Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/731801 / HA ZA 23-338
Vonnis van 10 januari 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAKBEDEKKINGSBEDRIJF BOKO B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
eiseres,
advocaat mr. Z. Zoetmulder te ALKMAAR,
tegen
1. de vennootschap onder firma
BN-TAV JOINT VENTURE V.O.F.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPEC. PROJ. B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. I.A.F. Hendriksen te AMSTERDAM.
Partijen zullen hierna Boko en BN-TAV c.s. (afzonderlijke BN-TAV en Ballast Nedam) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 maart 2023, met producties
- de conclusie van antwoord, met producties
- het tussenvonnis van 2 augustus 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
- het proces-verbaal van de op 13 november 2023 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak en de beslissing in het kort
2.1.
Schiphol Nederland B.V. (hierna: Schiphol) als opdrachtgever en BN-TAV als hoofdaannemer hebben op 8 april 2018 een overeenkomst gesloten voor de bouw van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol. BN-TAV heeft op 1 mei 2019 met Boko als onderaannemer een subcontract gesloten voor de dakbedekking en dakisolatie van de
A-Pier.
2.2.
Kort nadat Schiphol op 28 november 2021 de overeenkomst met BN-TAV had beëindigd, heeft BN-TAV het subcontract beëindigd.
2.3.
Tussen partijen is in geschil op welke grond het subcontract is beëindigd. Volgens BN-TAV c.s. is het subcontract beëindigd op grond van artikel 22.2 (
subcontractor default) en volgens Boko op grond van artikel 22.6 (
contractor’s convenience). Ook is tussen partijen in geschil wat de financiële consequenties zijn van een beëindiging op grond van artikel 22.6. Volgens Boko brengt uitleg van artikel 22.8 van het subcontract mee dat zij in dat geval de bankgarantie en het retentiebedrag direct terug moet krijgen. BN-TAV c.s. betoogt daarentegen dat de bankgarantie pas na de eindafrekening hoeft te worden vrijgegeven en voor zover BN-TAV c.s. het retentiebedrag zou moeten betalen, beroept zij zich onder meer op verrekening en opschorting.
subcontractor default) en volgens Boko op grond van artikel 22.6 (
contractor’s convenience). Ook is tussen partijen in geschil wat de financiële consequenties zijn van een beëindiging op grond van artikel 22.6. Volgens Boko brengt uitleg van artikel 22.8 van het subcontract mee dat zij in dat geval de bankgarantie en het retentiebedrag direct terug moet krijgen. BN-TAV c.s. betoogt daarentegen dat de bankgarantie pas na de eindafrekening hoeft te worden vrijgegeven en voor zover BN-TAV c.s. het retentiebedrag zou moeten betalen, beroept zij zich onder meer op verrekening en opschorting.
2.4.
De rechtbank is van oordeel dat het subcontract is beëindigd op grond van artikel 22.6. De reden daarvoor is, kort gezegd, dat niet is komen vast te staan dat Boko tekort is geschoten in haar verplichtingen. De rechtbank beslist dat Boko de bankgarantie en het retentiebedrag direct moet terugkrijgen en verwerpt het beroep van BN-TAV c.s. op verrekening en opschorting.
3.De feiten
3.1.
Op 8 april 2018 hebben Schiphol als opdrachtgever en BN-TAV als hoofdaannemer een overeenkomst gesloten (hierna: het hoofdcontract) voor de bouw van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol. Schiphol werd bijgestaan door een technisch adviseur die tevens optrad als haar vertegenwoordiger (hierna: de Engineer). Ballast Nedam is een vennoot van BN-TAV.
3.2.
BN-TAV heeft op 1 mei 2019 met Boko als onderaannemer een subcontract gesloten voor de dakbedekking en dakisolatie van de A-Pier.
3.3.
Het subcontract bevat de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant:
“ (…) 8.1.2 The subcontractor shall take all reasonable steps to ensure that it completes the Subcontract Works, and each and every part of the Subcontract Works and provides all notices and relevant information, in such manner and in such time so as to allow the Contractor to comply with any obligation under the Contract and meet any deadlines in relation to the Project which are notified to the Subcontractor from time to time. (…)
12.2.1
The Subcontractor shall deliver to the Contractor a Performance Bond as performance security in relation to the Subcontract Works (…).
22.Termination by Contractor
22.1
Notice to correct
If the Subcontractor fails to carry out any obligation under the Subcontract, the Contractor may by notice require the Subcontractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable period.
22.2
Termination by Contractor for Subcontractor Default
(…) 22.2.2 The Contractor may (…) terminate the Subcontract if the Subcontractor:
(…) (b) fails to comply with clause22.1 (Notice to Correct);(…)
(h) is in breach of any material obligation that it has under the Subcontract and the Contractor has given seven (7) Days’ notice of its intention to terminate the Subcontract unless the Subcontractor remedies such breach to the satisfaction of the Contractor, and the Subcontractor fails or is unable to remedy such breach to the satisfaction of the Contractor prior to the expiry of such notice; (…)
(n) the Subcontractor breaches the Subcontract or is otherwise in default of any of its obligations under the Subcontract and such breach or default leads, either directly or indirectly, to the termination of the Contractor’s employment under the Contract. (…)
22.6
Termination for Contractor’s Convenience
22.6.1
The Contractor shall be entitled to terminate the Subcontract, at any time for the Contractor’s convenience, by giving notice of such termination to the Subcontractor. The termination shall take effect twenty-one (21) Days after the date on which the Subcontractor receives this notice.
22.6.2
If the Employer terminates the Contract for convenience the Contractor shall promptly give notice to the Subcontractor to the same effect. The termination of the Subcontract shall then take effect on the same date as the termination of the Contract takes effect. (…)
22.8
Payment after Termination for Contractor’s Convenience
22.8.1
After a termination under clause 22.6 (…) has taken effect, the Contractor shall return all Performance Securities to the Subcontractor and pay to the Subcontractor:
(a) Retention Money in accordance with Schedule 11 (…)”
3.4.
Ingevolge bijlage 11 bij het subcontract vindt betaling van het werk plaats in maandelijkse termijnen, naar rato van de voortgang van het werk. Boko heeft op grond van artikel 3 van bijlage 11 maandelijks een
interim payment applicationnaar BN-TAV gestuurd. Om voor die betaling in aanmerking te komen moest Boko documenten overleggen met betrekking tot de voortgang, de zogenoemde ‘WIR-formulieren’, die voor akkoord werden afgetekend door BN-TAV. Verder staat in bijlage 11, voor zover hier van belang:
interim payment applicationnaar BN-TAV gestuurd. Om voor die betaling in aanmerking te komen moest Boko documenten overleggen met betrekking tot de voortgang, de zogenoemde ‘WIR-formulieren’, die voor akkoord werden afgetekend door BN-TAV. Verder staat in bijlage 11, voor zover hier van belang:
“(…)8 Retention
8.1
Subject to paragraph 8.2, the Contractor shall be entitled to deduct and withhold retentions, calculated by applying the percentage of retention stated in Schedule 1 (…)
8.9
Subject to paragraph 8.11, twelve (12) months after the notice of termination under clause 22.6 (…) the outstanding balance of the Retention Money shall be certified by the Contractor for payment to the Subcontractor and the Contractor shall return to the Subcontractor any Retention Bond that it holds.
8.1
However, if any defect, deficiency or damage to the Subcontract Works requires to be remedied, the Subcontractor shall be entitled (…) to withhold the estimated cost of this work from the Retention Money until such defect, deficiency or damage has been remedied. (…)”
3.5.
Ingevolge artikel 12.2.1 van het subcontract heeft Boko op 11 september 2019 een bankgarantie verstrekt van in totaal € 326.893,50.
3.6.
Onder meer wegens wijzigingen in het ontwerp van de A-Pier is de planning van het project diverse keren aangepast door middel van verschillende revisies en heeft de realisatie van de A-Pier vertraging opgelopen.
3.7.
Op Aconex, een platform waarmee de bij het project betrokken partijen met elkaar communiceerden, is melding gemaakt van lekkages aan het dak (op 30 juni 2021, 1 en 4 oktober 2021) en van twee scheuren in de dakbedekking (12 oktober 2021).
3.8.
De Engineer heeft op 13 oktober 2021 een
notice to correcttoegezonden aan BN-TAV. Daarin staat samengevat dat BN-TAV heeft nagelaten adequate beschermingsmaatregelen te treffen, wat heeft geleid tot een onacceptabele hoeveelheid water dat bij de A-Pier naar binnen is gekomen, waardoor volgens de Engineer schade is ontstaan aan het werk. De Engineer heeft in de
noticeBN-TAV verzocht onmiddellijk maatregelen te nemen om het dak te beschermen tegen lekkages.
notice to correcttoegezonden aan BN-TAV. Daarin staat samengevat dat BN-TAV heeft nagelaten adequate beschermingsmaatregelen te treffen, wat heeft geleid tot een onacceptabele hoeveelheid water dat bij de A-Pier naar binnen is gekomen, waardoor volgens de Engineer schade is ontstaan aan het werk. De Engineer heeft in de
noticeBN-TAV verzocht onmiddellijk maatregelen te nemen om het dak te beschermen tegen lekkages.
3.9.
Bij brief van 2 november 2021 heeft Schiphol aan BN-TAV bericht dat de Engineer BN-TAV herhaaldelijk heeft geïnformeerd dat er onvoldoende beschermingsmaatregelen werden getroffen ter voorkoming van lekkages. Volgens Schiphol vormden de lekkages al gedurende meer dan twee jaar een voortdurend probleem voor bijna alle delen van de A-Pier en faalde BN-TAV structureel in haar verplichting om het werk weer- en winddicht te maken.
3.10.
De Engineer heeft op 2 november 2021 weer een
notice to correcttoegezonden aan BN-TAV. Daarin staat dat BN-TAV onvoldoende maatregelen heeft getroffen om waterintreding te voorkomen en dat zij onmiddellijke maatregelen moest nemen om het dak te beschermen tegen lekkages. Verder staat in de
noticedat de Engineer niet accepteerde dat er geen tijdelijke beschermingsmaatregelen tegen weerinvloeden bij openingen van de goederenlift zouden kunnen worden geïnstalleerd.
notice to correcttoegezonden aan BN-TAV. Daarin staat dat BN-TAV onvoldoende maatregelen heeft getroffen om waterintreding te voorkomen en dat zij onmiddellijke maatregelen moest nemen om het dak te beschermen tegen lekkages. Verder staat in de
noticedat de Engineer niet accepteerde dat er geen tijdelijke beschermingsmaatregelen tegen weerinvloeden bij openingen van de goederenlift zouden kunnen worden geïnstalleerd.
3.11.
Bij brief van 12 november 2021 heeft de Engineer aan BN-TAV bericht dat de door haar genomen beschermingsmaatregelen incompleet en ineffectief waren en dat deze niet de vereiste bescherming tegen waterintreding boden.
3.12.
De onder 3.8-3.11 genoemde berichten zijn door BN-TAV niet doorgestuurd aan Boko.
3.13.
Bij brief van 28 november 2021 heeft Schiphol het hoofdcontract met BN-TAV beëindigd
for Contractor’s Default.In die brief staat, voor zover hier relevant
:
for Contractor’s Default.In die brief staat, voor zover hier relevant
:
“(…) The Engineer has sent a number of Notices to Correct (…) requiring Ballast Nedam-TAV to “make good” significant failures in carrying out is obligations under the Contract. Ballast Nedam-TAV has failed to comply with these Notices to Correct, which entitles Schiphol to terminate the Contract pursuant (…). The particular failures to comply with Notices to Correct are set out in de below table: (…)
6. Rectify failures to protect the Works allowing water ingress 13 October 2021
into the Pier and provide necessary superintendence and planning (…)
7. Rectify failures to Protect the Works allowing water ingress 2 November 2021
into the Pier and provide necessary superintendence and planning (…)”
3.14.
BN-TAV heeft vervolgens bij brief van 14 december 2021 aan Boko het subcontract beëindigd op grond van artikel 22.2 van het subcontract (
contractor’s default). Voor het geval zou komen vast te staan dat BN-TAV het subcontract niet kon beëindigen op grond van artikel 22.2, heeft zij bij brief van 17 januari 2022 aan Boko het subcontract beëindigd op grond van artikel 22.6 (
contractor’s convenience).
contractor’s default). Voor het geval zou komen vast te staan dat BN-TAV het subcontract niet kon beëindigen op grond van artikel 22.2, heeft zij bij brief van 17 januari 2022 aan Boko het subcontract beëindigd op grond van artikel 22.6 (
contractor’s convenience).
3.15.
Boko heeft tot de datum van beëindiging van het subcontract € 6.789.225,20 van BN-TAV voor haar werkzaamheden ontvangen.
3.16.
Boko heeft op 14 januari 2022 haar Final Payment Application aan BN-TAV verstrekt met een totaalbedrag van € 547.414,15, inclusief € 357.414,15 aan retentie.
3.17.
Bij brieven van 14 januari 2022 en 3 oktober 2022 heeft (de advocaat van) Boko aan BN-TAV verzocht om de bankgarantie te retourneren en het retentiebedrag te betalen. Dit heeft BN-TAV geweigerd.
3.18.
In opdracht van Boko heeft Kiwa BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) een dakinspectie uitgevoerd. De conclusies in het rapport van BDA van 27 januari 2022 luiden, voor zover hier relevant:
“Door (…) Boko (…) is opdracht gegeven om een eindoplevering in de vorm van een Kiwa BDA dakinspectie uit te voeren aangezien er ernstige twijfels zijn ontstaan over de waterdichtheid en levensduur van het reeds aangebracht dakbedekkingssysteem. De werkzaamheden zijn eind 2020 stop gelegd door de opdrachtgever (…) In de periode tussen eind 2020 en eind 2021 zijn er door derden continue werkzaamheden uitgevoerd, waarbij (…) Boko (…) geen enkel toezicht heeft kunnen uitvoeren op deze werkzaamheden. (…)
De dakbanen en detailleringen zijn op een nette en vakkundige manier aangebracht. Er zijn hier geen onvolkomenheden geconstateerd met uitzondering van beschadigingen van de toplaag door derden. (…)”
3.19.
Op 28 januari 2022 heeft een door Schiphol ingeschakeld inspectiebedrijf BouwQ een rapport uitgebracht. In dat rapport zijn onder meer opmerkingen gemaakt over lekkages aan het dak, houten panelen, water in de dakgoot en vouwen in het dak.
3.20.
Gedurende het project zijn onafhankelijke inspecties verricht en inspectierapporten opgesteld door Dakmerk, Firestones en Kiwa. Het rapport van Dakmerk van 2 juli 2020 en het rapport van Kiwa van 6 februari 2020 vermelden ten aanzien van alle punten, voor zover waarneembaar:
“Conform de Eisen”.De rapporten van Firestones van 5 december 2019 en
“Conform de Eisen”.De rapporten van Firestones van 5 december 2019 en
8 januari 2020 vermelden respectievelijk
“algemene indruk van het dakpakket en uitvoering is zeer positief”en
“algemene indruk van het dakpakket is zeer positief”.
“algemene indruk van het dakpakket en uitvoering is zeer positief”en
“algemene indruk van het dakpakket is zeer positief”.
3.21.
De Engineer heeft op 4 mei 2023 de
final determinationaan BN-TAV verstrekt. De waarde van het werk van Boko is daarin vastgesteld op € 6.359.488,12.
final determinationaan BN-TAV verstrekt. De waarde van het werk van Boko is daarin vastgesteld op € 6.359.488,12.
3.22.
Schiphol heeft bij brief van 16 augustus 2023 aan BN-TAV bericht dat het dak niet voldoet aan de voorgeschreven RC-waarde (isolatiewaarde) van 6,0 M2K/W, waarvan BN-TAV Boko bij brief van 11 september 2023 op de hoogte heeft gesteld.
4.Het geschil
4.1.
Boko vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
1.
primairvoor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden op grond van artikel 22.6 althans 22.2 op 7 februari 2022 en
subsidiairde overeenkomst te ontbinden,
primairvoor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden op grond van artikel 22.6 althans 22.2 op 7 februari 2022 en
subsidiairde overeenkomst te ontbinden,
primair en subsidiair
2. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV c.s. tot betaling van het retentiebedrag van
€ 352.234,24,
3. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV c.s. tot betaling van de kosten voor het verlengen van de bankgarantie van € 10.133,68,
4. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.287,29,
5. veroordeling van BN-TAV tot vrijgave van de bankgarantie, op straffe van een dwangsom van € 20.000,-- per dag met een maximum van € 326.893,50,
meer subsidiair
6. ontbinding van de overeenkomst,
7. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV c.s. tot betaling van € 883.480,91, op straffe van een dwangsom,
primair,
subsidiair en meer subsidiair
subsidiair en meer subsidiair
8. ( hoofdelijke) veroordeling van BN-TAV c.s. tot betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten,
de vorderingen onder 2, 4, en 8 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
4.2.
BN-TAV c.s. voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
De beëindigingsgrond
5.1.
Tussen partijen is in geschil op welke grond het subcontract is beëindigd. Volgens BN-TAV c.s. is het subcontract beëindigd op grond van artikel 22.2 (
subcontractor default) en volgens Boko op grond van artikel 22.6 (
contractor’s convenience).
subcontractor default) en volgens Boko op grond van artikel 22.6 (
contractor’s convenience).
5.2.
Voor een beëindiging op grond van artikel 22.2 is onder meer vereist dat sprake is van één van de in artikel 22.2.2 genoemde tekortkomingen aan de kant van Boko. Volgens
BN-TAV c.s. is Boko tekortgeschoten in haar beschermingsverplichting op grond van artikel 22.2.2 sub (b) en (h) van het subcontract. Uit de twee
notices to correctvolgt dat
notices to correctvolgt dat
BN-TAV (en dus Boko) volgens de Engineer gedurende het project onvoldoende beschermingsmaatregelen heeft getroffen om schade en lekkages aan het dak te voorkomen, waardoor een grote hoeveelheid water naar binnen is gekomen en schade is ontstaan. Deze twee
noticesheeft Schiphol onder meer ten grondslag gelegd aan de beëindiging van het hoofdcontract (artikel 22.2.2 sub n). Uit het BouwQ-rapport van 28 januari 2022 blijkt van diverse lekkages aan en vouwen in het dak, de aanwezigheid van veel water in de dakgoot en houten panelen op het dak. Later is gebleken dat er herstelwerk aan het dak is verricht voor € 408.000,--, dat het dak niet voldoet aan de overeengekomen isolatiewaarde en dat het isolatiemateriaal voor de helft onbruikbaar is omdat het nat is geworden. Via het platform Aconex is Boko op de hoogte gehouden van de gesignaleerde problemen, maar Boko heeft pas op 25 november 2021, vlak voor de al rondgaande geruchten over de beëindiging van het hoofdcontract, bericht herstelwerkzaamheden te hebben verricht. Verder heeft de Engineer in de
final determinationde waarde van het werk lager ingeschat, zodat Boko in strijd met artikel 8.1.2 van het subcontract kennelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de voortgang van haar werk en BN-TAV € 429.737,38 teveel aan Boko heeft betaald. Aldus steeds BN-TAV c.s.
noticesheeft Schiphol onder meer ten grondslag gelegd aan de beëindiging van het hoofdcontract (artikel 22.2.2 sub n). Uit het BouwQ-rapport van 28 januari 2022 blijkt van diverse lekkages aan en vouwen in het dak, de aanwezigheid van veel water in de dakgoot en houten panelen op het dak. Later is gebleken dat er herstelwerk aan het dak is verricht voor € 408.000,--, dat het dak niet voldoet aan de overeengekomen isolatiewaarde en dat het isolatiemateriaal voor de helft onbruikbaar is omdat het nat is geworden. Via het platform Aconex is Boko op de hoogte gehouden van de gesignaleerde problemen, maar Boko heeft pas op 25 november 2021, vlak voor de al rondgaande geruchten over de beëindiging van het hoofdcontract, bericht herstelwerkzaamheden te hebben verricht. Verder heeft de Engineer in de
final determinationde waarde van het werk lager ingeschat, zodat Boko in strijd met artikel 8.1.2 van het subcontract kennelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de voortgang van haar werk en BN-TAV € 429.737,38 teveel aan Boko heeft betaald. Aldus steeds BN-TAV c.s.
5.3.
Boko betwist de gestelde tekortkomingen. Haar werkzaamheden zijn steeds tussentijds door BN-TAV beoordeeld en akkoord bevonden door middel van zogenoemde WIR-formulieren en daarnaast zijn er onafhankelijke inspectierapporten opgesteld. Uit al die stukken blijkt dat Boko aan haar verplichtingen heeft voldaan. Boko heeft ook geen ingebrekestelling van BN-TAV ontvangen. De
notices to correctzijn niet aan Boko doorgezet en daarin staat ook niet een gericht verwijt aan Boko maar aan BN-TAV.
notices to correctzijn niet aan Boko doorgezet en daarin staat ook niet een gericht verwijt aan Boko maar aan BN-TAV.
Verder betreft het BouwQ-rapport slechts een fotoverslag met zeer summiere en weinig concrete opmerkingen, die niet te relateren zijn aan de werkzaamheden van Boko. De meldingen op Aconex bevatten ook weinig specifieke informatie en uit de daarin opgenomen foto’s blijkt niet vanuit welke plek het water binnenstroomt. Volgens Boko is het water niet door het dak maar onder meer via de zijgevel naar binnen gekomen. De gevelwerkzaamheden zijn door andere aannemers verricht en daarvoor is niet Boko maar BN-TAV verantwoordelijk. Voorts geldt wat betreft het BouwQ-rapport dat de houten panelen zijn geplaatst nadat de door Boko verrichte werkzaamheden voor akkoord waren afgetekend door BN-TAV, dat het water in de dakgoot is veroorzaakt door het design dat is gemaakt door de architect van Schiphol en blijkt uit de foto’s bij het betreffende WIR-formulier na de voltooiing van haar werkzaamheden dat er op dat moment nog geen vouwen in het dak bestonden. Bovendien hebben partijen een lagere isolatiewaarde afgesproken en was het niet zo dat het isolatiemateriaal niet meer bruikbaar omdat het nat was maar omdat andere onderaannemers het materiaal hebben verplaatst en dat materiaal gebruikt hebben om er voorwerpen op te zetten. Boko betwist ook dat zij onjuiste informatie heeft verschaft over de voortgang van haar werkzaamheden. Het verschil tussen wat BN-TAV aan Boko heeft betaald en de door de Engineer begrote waarde van het werk kan worden verklaard doordat BN-TAV sommige werkzaamheden van Boko, zoals het maken van noodafdichtingen en het herstel van lekkages, niet aan Schiphol kon doorleggen.
5.4.
De rechtbank oordeelt als volgt. Boko is niet door BN-TAV in gebreke gesteld voor enige tekortkoming onder het subcontract. Ook anderszins blijkt niet dat Boko is tekortgeschoten. Blijkens de overgelegde rapporten van BDA, Firestone en Kiwa heeft Boko haar werkzaamheden conform de eisen en goed uitgevoerd en hebben andere onderaannemers beschadigingen aan het dak veroorzaakt. Alleen op Aconex zijn af en toe meldingen gedaan van lekkages, naar aanleiding waarvan Boko nadere informatie over de oorsprong van de lekkages heeft gevraagd. Ter zitting heeft Boko voldoende toegelicht dat de plaats waar de lekkage zich openbaarde vaak niet overeenkwam met de plaats waar het dak lek was, omdat het water als het is binnengedrongen naar het laagste punt zal stromen en op een heel andere plaats dan het lek te voorschijn kan komen. Boko heeft gesteld dat er honderden beschadigingen van het dak die door derden waren veroorzaakt bij haar zijn gemeld en door haar zijn gerepareerd.
Uit de opzeggingsbrief van Schiphol volgt dat de opzegging mede berust op het niet voorkomen van instroom van water, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat Boko tekort is geschoten. Voor zover derden lekkages hebben veroorzaakt, is dit niet een tekortschieten van Boko. Daarnaast heeft Boko voldoende toegelicht dat het water ook via de zijgevel kan zijn binnengestroomd.
Verder is niet gebleken dat de twee
notices to correctdie de Engineer aan BN-TAV heeft gestuurd, aan Boko zijn doorgezet. Ook daaruit kan worden afgeleid dat het niet ging om werkzaamheden die Boko moest of had moeten verrichten. In die
notices to correctwordt bovendien alleen een concreet verwijt aan BN-TAV gemaakt. Dit ligt ook voor de hand omdat BN-TAV verantwoordelijk was voor het afdekken van het dak om beschadigingen te voorkomen en niet Boko. BN-TAV c.s. heeft ook ter zitting niet nader gespecificeerd welke beschermingsmaatregelen Boko had moeten nemen, al heeft zij wel erkend dat van Boko niet kon worden verwacht dat zij het dak volledig zou afdekken of dat zij 24 uur per dag daarop toezicht zou houden. Haar verplichting het dak te beschermen kwam feitelijk neer op het op verzoek repareren van bij haar gemelde beschadigingen.
notices to correctdie de Engineer aan BN-TAV heeft gestuurd, aan Boko zijn doorgezet. Ook daaruit kan worden afgeleid dat het niet ging om werkzaamheden die Boko moest of had moeten verrichten. In die
notices to correctwordt bovendien alleen een concreet verwijt aan BN-TAV gemaakt. Dit ligt ook voor de hand omdat BN-TAV verantwoordelijk was voor het afdekken van het dak om beschadigingen te voorkomen en niet Boko. BN-TAV c.s. heeft ook ter zitting niet nader gespecificeerd welke beschermingsmaatregelen Boko had moeten nemen, al heeft zij wel erkend dat van Boko niet kon worden verwacht dat zij het dak volledig zou afdekken of dat zij 24 uur per dag daarop toezicht zou houden. Haar verplichting het dak te beschermen kwam feitelijk neer op het op verzoek repareren van bij haar gemelde beschadigingen.
Voorts heeft BN-TAV c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting door Boko onvoldoende nader onderbouwd dat uit het BouwQ-rapport volgt dat Boko is tekortgeschoten.
Daarbij komt dat Boko een aannemelijke verklaring lijkt te hebben gegeven voor het verschil in de stand van het werk zoals is vastgesteld door de Engineer en haar eigen opgave, zodat op grond van de thans beschikbare gegevens niet kan worden gezegd dat Boko daarover onjuiste informatie aan BN-TAV heeft verstrekt.
BN-TAV c.s. heeft erop gewezen dat Boko pas op 25 november 2021, vlak voor de al rondgaande geruchten over de beëindiging van het hoofdcontract, de lekkages zou hebben hersteld. Wat hiervan ook zij, nergens uit blijkt dat BN-TAV c.s. Boko erover heeft aangesproken dat zij te lang heeft gewacht met de herstelwerkzaamheden.
5.5.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op dit moment niet kan vaststellen dat sprake is geweest van een tekortkoming van Boko. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat BN-TAV het subcontract op grond van artikel 22.2 mocht beëindigen.
5.6.
Partijen zijn het erover eens dat het subcontract in ieder geval op grond van artikel 22.6 op 7 februari 2022 is geëindigd. In zoverre is de primair gevorderde verklaring voor recht (zie hiervoor onder 4.1.1) dan ook toewijsbaar. Dit betekent dat de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen en de door partijen daarover ingenomen stellingen niet aan de orde zijn.
De financiële gevolgen van de beëindiging
5.7.
In artikel 22.8.1 is bepaald wat de gevolgen zijn van een beëindiging op grond van artikel 22.6. In geschil is op welk moment de bankgarantie moet worden teruggegeven en wanneer het retentiebedrag moet worden betaald. Volgens Boko moet de bankgarantie onmiddellijk worden teruggegeven en ontstaat direct een verplichting tot betaling van het retentiebedrag. BN-TAV c.s. betoogt daarentegen dat Boko pas recht heeft op teruggave van de bankgarantie en op betaling van het retentiebedrag nadat de (in artikel 11.4 en bijlage 11 van het subcontract) overeengekomen procedure van de eindafrekening is doorlopen.
5.8.
Voor de beantwoording van de vraag op welk moment de bankgarantie moet worden teruggegeven en het retentiebedrag moet worden betaald, is het nodig de overeenkomst uit te leggen. Bij de uitleg van een overeenkomst staat de subjectieve partijbedoeling voorop. Deze partijbedoeling kan in dit geval echter niet worden achterhaald, omdat partijen daar niets over hebben gesteld. Partijen hebben ook niet gesteld dat over de tekst van artikel 22.8 is gesproken voorafgaand aan het aangaan van het subcontract en dat is evenmin gebleken.
5.9.
Nu de subjectieve partijbedoeling niet kan worden achterhaald, geschiedt de uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Volgens deze maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen (of de bewoordingen) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
De bankgarantie
5.10.
In de aanhef van artikel 22.8.1 is bepaald dat, nadat de opzegging op grond van artikel 22.6 van kracht is geworden, BN-TAV alle
performance securitieszal teruggeven aan Boko. Niet in geschil is dat met
performance securitiesde op grond van artikel 12.2 van het subcontract door Boko verstrekte bankgarantie is bedoeld.
performance securitieszal teruggeven aan Boko. Niet in geschil is dat met
performance securitiesde op grond van artikel 12.2 van het subcontract door Boko verstrekte bankgarantie is bedoeld.
5.11.
BN-TAV c.s. voert aan dat de verplichting tot teruggave van de bankgarantie pas ontstaat nadat in het kader van de eindafrekening is komen vast te staan dat Boko een vordering heeft op BN-TAV. In artikel 22.8.1 staat ook niet dat de bankgarantie onmiddellijk moet worden teruggegeven. Die vordering is nu dus nog niet opeisbaar. Tot de eindafrekening moet de bankgarantie als zekerheid dienen, aldus BN-TAV c.s.
5.12.
De rechtbank overweegt dat volgens de (letterlijke) tekst van artikel 22.8.1 de bankgarantie zonder meer moet worden teruggegeven. Daarin staat:
“After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor’s Convenience) has taken effect, the Contractor shall return all Performance Securities to the Subcontractor and pay to the Subcontractor”.Die bepaling bevat geen termijn of voorwaarde voor teruggave dan dat het contract is opgezegd op grond van artikel 22.6. Dit past ook bij het neutrale karakter van de beëindigingsgrond van artikel 22.6. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de financiële afwikkeling van een beëindiging na een tekortkoming van de subcontractor in artikel 22.5, waarin niet is opgenomen dat de bankgarantie moeten worden teruggegeven. Uit dit verschil moet worden afgeleid dat in artikel 22.6 bewust is gekozen voor de daar genoemde verplichting tot teruggave van de bankgarantie. Gelet op de duidelijke bewoordingen, mede bezien in het licht van de andere contractsbepalingen, hebben partijen daarom redelijkerwijs mogen verwachten dat BN-TAV verplicht is de bankgarantie direct terug te geven na een beëindiging van het contract op grond van artikel 22.6. De uitleg van BN-TAV c.s. dat de bankgarantie alleen teruggegeven zou hoeven worden als in artikel 22.8.1 het woord ‘onmiddellijk’ zou staan, wordt niet gevolgd. Die bepaling zou immers zinloos zijn als bedoeld zou zijn dat de bankgarantie ook bij de beëindiging op grond van artikel 22.6 pas teruggegeven zou hoeven te worden na de eindafrekening.
“After a notice of termination under clause 22.6 (Termination for Contractor’s Convenience) has taken effect, the Contractor shall return all Performance Securities to the Subcontractor and pay to the Subcontractor”.Die bepaling bevat geen termijn of voorwaarde voor teruggave dan dat het contract is opgezegd op grond van artikel 22.6. Dit past ook bij het neutrale karakter van de beëindigingsgrond van artikel 22.6. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de financiële afwikkeling van een beëindiging na een tekortkoming van de subcontractor in artikel 22.5, waarin niet is opgenomen dat de bankgarantie moeten worden teruggegeven. Uit dit verschil moet worden afgeleid dat in artikel 22.6 bewust is gekozen voor de daar genoemde verplichting tot teruggave van de bankgarantie. Gelet op de duidelijke bewoordingen, mede bezien in het licht van de andere contractsbepalingen, hebben partijen daarom redelijkerwijs mogen verwachten dat BN-TAV verplicht is de bankgarantie direct terug te geven na een beëindiging van het contract op grond van artikel 22.6. De uitleg van BN-TAV c.s. dat de bankgarantie alleen teruggegeven zou hoeven worden als in artikel 22.8.1 het woord ‘onmiddellijk’ zou staan, wordt niet gevolgd. Die bepaling zou immers zinloos zijn als bedoeld zou zijn dat de bankgarantie ook bij de beëindiging op grond van artikel 22.6 pas teruggegeven zou hoeven te worden na de eindafrekening.
5.13.
De tekst van de bankgarantie, waarnaar BN-TAV c.s. heeft verwezen, brengt geen verandering in voornoemde uitleg. De verplichtingen van partijen uit hoofde van het subcontract worden immers beheerst door de bepalingen in dat contract en niet door de tekst van de bankgarantie. Bovendien is het inroepen van de bankgarantie iets anders dan de vraag of een bankgarantie moet worden geretourneerd. Dit verweer van BN-TAV c.s. wordt dan ook verworpen.
5.14.
BN-TAV c.s. heeft een beroep gedaan op opschorting van de verplichting tot vrijgave van de bankgarantie totdat de eindafrekening heeft plaatsgevonden en is vastgesteld of en zo ja, in welke mate Boko aan haar verplichtingen onder het subcontract heeft voldaan.
Dit beroep wordt verworpen, omdat thans niet is komen vast te staan dat Boko tekort is geschoten in haar verplichtingen onder het subcontract (zie hiervoor onder 5.5).
5.15.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot vrijgave van de bankgarantie toewijsbaar is. De gevorderde termijn van zeven dagen komt de rechtbank niet onredelijk voor en is toewijsbaar. De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, omdat BN-TAV tot op heden heeft geweigerd de bankgarantie terug te geven. De hoogte van de gevorderde dwangsom en het gevorderde maximum, waarbij is aangesloten bij de hoogte van de bankgarantie, komt de rechtbank evenmin onredelijk voor en zal eveneens worden toegewezen. Verder zullen de gevorderde kosten voor de verlenging van de bankgarantie van € 10.133,68 als niet weersproken ook worden toegewezen, omdat BN-TAV in haar verplichting de bankgarantie direct terug te geven tekort is geschoten en deze kosten daardoor zijn ontstaan.
Het retentiebedrag
5.16.
Tussen partijen is niet in geschil dat BN-TAV op grond van artikel 8 van bijlage 11 bij het subcontract een retentiebedrag van in totaal € 357.327,66 heeft ingehouden. In artikel 22.8.1 aanhef en onder a van het contract staat dat BN-TAV het retentiebedrag overeenkomstig bijlage 11 moet betalen. Artikel 8.9 van bijlage 11 bepaalt dat BN-TAV na een beëindiging op grond van artikel 22.6 het retentiebedrag binnen 12 maanden na de datum van beëindiging moet betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat het subcontract op 7 februari 2022 is geëindigd.
5.17.
BN-TAV c.s. voert het volgende aan. Op grond van artikel 8.10 van bijlage 11 mag zij het retentiebedrag inhouden omdat Boko onjuiste informatie heeft verstrekt over de voortgang van haar werk en onvoldoende beschermingsmaatregelen heeft getroffen. De verplichting tot betaling van het retentiebedrag ontstaat bovendien pas nadat in het kader van de eindafrekening is komen vast te staan dat Boko een vordering heeft op BN-TAV, wat BN-TAV c.s. betwist. Als de rechtbank zou oordelen dat BN-TAV die verplichting wel heeft, beroept zij zich op verrekening. In de
final determinationvan de Engineer zijn de waarde van het werk en de vorderingen van Boko vastgesteld op € 6.359.488,12, zodat Boko € 429.737,38 teveel bij BN-TAV in rekening heeft gebracht en betaald heeft gekregen. Dit bedrag moet verrekend worden met het retentiebedrag. Verder is een beroep van Boko op artikel 8.9 van bijlage 11 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW). Bij het aangaan van het subcontract mocht BN-TAV er redelijkerwijs vanuit gaan dat Boko juiste informatie zou verschaffen over de voortgang van het werk, op basis waarvan zij steeds is betaald. Aldus steeds BN-TAV c.s.
final determinationvan de Engineer zijn de waarde van het werk en de vorderingen van Boko vastgesteld op € 6.359.488,12, zodat Boko € 429.737,38 teveel bij BN-TAV in rekening heeft gebracht en betaald heeft gekregen. Dit bedrag moet verrekend worden met het retentiebedrag. Verder is een beroep van Boko op artikel 8.9 van bijlage 11 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW). Bij het aangaan van het subcontract mocht BN-TAV er redelijkerwijs vanuit gaan dat Boko juiste informatie zou verschaffen over de voortgang van het werk, op basis waarvan zij steeds is betaald. Aldus steeds BN-TAV c.s.
5.18.
Het beroep op artikel 8.10 van bijlage 11 en op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt niet, omdat thans niet is komen vast te staan dat Boko tekort is geschoten in haar verplichtingen onder het subcontract (zie hiervoor onder 5.5).
Het beroep op verrekening faalt ook. Boko heeft gemotiveerd betwist dat zij teveel aan BN-TAV heeft betaald, zodat de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld in de zin van artikel 6:136 BW. Nu het bestaan van een tegenvordering van BN-TAV op Boko niet is komen vast te staan, wordt het beroep op opschorting eveneens verworpen.
5.19.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot betaling van het retentiebedrag zal worden toegewezen. De door Boko gevorderde wettelijke handelsrente over het retentiebedrag is niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW is alleen van toepassing als sprake is van een geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. Betaling van een retentiebedrag is niet als zodanig aan te merken. Wel is toewijsbaar de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, zoals gevorderd, vanaf 27 maart 2023 (de dag van dagvaarding).
Buitengerechtelijke incassokosten
5.20.
Boko maakt aanspraak op de vergoeding van € 6.287,29 aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt verder vast dat Boko voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente daarover is als niet weersproken toewijsbaar vanaf 27 maart 2023 (de dag van dagvaarding).
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.21.
BN-TAV c.s. verzet zich tegen de door Boko gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daartoe heeft zij aangevoerd dat als de rechtbank tot het oordeel zou komen dat Boko recht heeft op betaling van het retentiebedrag en vrijgave van de bankgarantie voordat de eindafrekening onder het hoofdcontract (en dus de eindafrekening onder het subcontract met Boko) heeft plaatsgevonden, dat een enorme chaos tot gevolg zou hebben. BN-TAV c.s. heeft te maken met veel meer subcontractors dan alleen Boko en die contracten zijn veelal gebaseerd op hetzelfde modelcontract. Indien ook andere subcontractors en sub-subcontractors direct aanspraak maken op betaling van BN-TAV c.s. (welke claims volgens BN-TAV c.s. kunnen oplopen tot tientallen miljoenen euro’s), voordat BN-TAV c.s. de corresponderende betalingen van Schiphol heeft ontvangen. Dit brengt BN-TAV c.s. in een onmogelijke positie.
5.22.
Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangafweging wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang te hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).
5.23.
Het belang van Boko dat BN-TAV c.s. op korte termijn voldoet aan hetgeen waartoe zij wordt veroordeeld, weegt naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan het belang van BN-TAV c.s. bij behoud van de bestaande toestand om de volgende redenen. BN-TAV c.s. wordt uitsluitend veroordeeld tot teruggave van de bankgarantie, de betaling van de ingehouden retentiebedragen en de kosten voor de verlenging van de bankgarantie. Niet gebleken is dat de aard of de hoogte van deze veroordelingen BN-TAV c.s. in een onmogelijke positie brengen. Het voorgaande leidt ertoe dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
Proceskosten
5.24.
BN-TAV c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten (inclusief de nakosten) aan de zijde van Boko worden begroot op:
- dagvaarding € 117,35
- griffierecht 5.737,00
- salaris advocaat 5.290,00 (2 punten × tarief VI € 2.645,00)
- nakosten
173,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 11.317,35
173,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 11.317,35
5.25.
De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten is niet toewijsbaar.
Artikel 6:119a BW is alleen van toepassing als sprake is van een geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. Betaling van de proceskosten is niet als zodanig aan te merken. Wel is toewijsbaar de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, zoals in de beslissing is vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat de overeenkomst is ontbonden op grond van artikel 22.6 op 7 februari 2022;
6.2.
veroordeelt BN-TAV c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Boko te betalen een bedrag van € 352.234,24 (driehonderdtweeënvijftigduizend tweehonderdvierendertig euro en vierentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 27 maart 2023 tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt BN-TAV c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Boko te betalen de kosten voor het verlengen van de bankgarantie van € 10.133,68,
6.4.
veroordeelt BN-TAV tot vrijgave van de bankgarantie aan Boko binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 20.000,-- per dag met een maximum van € 326.893,50,
6.5.
veroordeelt BN-TAV c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Boko te betalen € 6.287,29 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 27 maart 2023 tot de dag van volledige betaling,
6.6.
veroordeelt BN-TAV c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Boko tot op heden begroot op € 11.317,35, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als BN-TAV c.s. niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet
BN-TAV c.s. € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2024.