Op de voet van art. 6:230v lid 3 BW kan de overeenkomst hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk worden vernietigd. Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument.
4.8.6
De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.
Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus gelegenheid zich tegen vernietiging van de overeenkomst te verzetten, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren.
Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging, die de rechten van de consument uit de overeenkomst onverlet laat. De in de procedure niet verschenen consument zal immers geen rekening behoeven te houden met de mogelijkheid dat de rechter hem die rechten ontneemt, wanneer die mogelijkheid niet tijdig aan hem is kenbaar gemaakt en hij geen gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten (vgl. art. 130 lid 3 Rv). Deze begrenzing van de rechterlijke bevoegdheden berust op beginselen van het Nederlandse procesrecht en valt daarmee binnen de door het Unierecht geëerbiedigde procedurele autonomie van de lidstaten, zolang daarmee niet wordt afgedaan aan de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen om de richtlijn te doen naleven. Tot die middelen behoort de in art. 6:230v lid 3 BW voorziene sanctie van vernietigbaarheid.
4.8.7
Een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst waarbij enerzijds de rechten van de consument geheel in stand blijven maar anderzijds de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument geheel wegvallen, zou stroken met de bepaling in art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn consumentenrechten dat de consument niet door de overeenkomst of de bestelling is gebonden. Een zodanige vernietiging zou echter weliswaar een doeltreffende sanctie zijn, maar in veel gevallen klaarblijkelijk niet beantwoorden aan de eis dat sancties ook voor de handelaar evenredig moeten zijn.
4.8.8
Op grond van hetgeen hiervoor in 4.8.7 is overwogen, mag de rechter, als de consument niet in het geding is verschenen, de overeenkomst op de voet van art. 6:230v lid 3 BW slechts gedeeltelijk vernietigen, in die zin dat de vernietiging de rechten van de consument niet aantast en de verplichtingen van de consument in stand blijven voor zover nodig is om te voorkomen dat de sanctie voor de handelaar onevenredig zou zijn. Die gedeeltelijke vernietiging in een verstekvonnis ontneemt aan de consument niet de mogelijkheid om op grond van art. 6:230v lid 3 BW alsnog de overeenkomst geheel te (doen) vernietigen. De consument kan de overeenkomst niet meer (doen) vernietigen als de handelaar de consument, bijvoorbeeld ter gelegenheid van de betekening van het verstekvonnis, op deze mogelijkheid heeft gewezen en een redelijke termijn heeft gesteld om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging, en de consument binnen deze termijn geen keuze heeft gedaan (art. 3:55 lid 2 BW).
4.8.9
Doordat de consument na een beslissing van de rechter als hiervoor in 4.8.8 bedoeld – behoudens bijvoorbeeld de werking van art. 3:55 lid 2 BW, zie hiervoor in 4.8.8, slot – de mogelijkheid heeft om alsnog tot volledige vernietiging van de overeenkomst te komen, wordt een resultaat bereikt dat strookt met de bepaling in art. 8 lid 2 Richtlijn consumentenrechten dat de consument niet door de overeenkomst is gebonden. Het resultaat van een gedeeltelijke vernietiging als hiervoor in 4.8.8 bedoeld zal veelal materieel niet wezenlijk verschillen van het resultaat in het geval van algehele vernietiging van de overeenkomst. In beide gevallen vindt een aanpassing van het contractuele evenwicht plaats ten gunste van de consument. Bij algehele vernietiging is die aanpassing gelegen in het volgende.
Partijen hebben dan over en weer recht op ongedaanmaking van de verrichte prestaties.
Als de consument een door hem van de handelaar gekocht goed moet teruggeven en van zijn kant gedane betalingen terugkrijgt, zal de handelaar per saldo veelal nadeel ondervinden doordat het goed, reeds als gevolg van de levering, een deel van zijn waarde voor hem heeft verloren. Dit verlies kan de handelaar in beginsel niet voor rekening van de consument brengen (vgl. art. 6:204 lid 1 BW).
Heeft de handelaar op grond van de overeenkomst niet een goed gegeven maar een andere prestatie verricht, die naar zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt, dan zal de handelaar slechts aanspraak kunnen maken op een vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst door de consument binnen de door art. 6:210 lid 2 BW omschreven grenzen; tot die grenzen behoort dat aanspraak op vergoeding alleen bestaat ‘voor zover dit redelijk is’. Omdat de handelaar niet heeft voldaan aan art. 6:230v lid 3 BW, is het gezien de vereiste doeltreffendheid en afschrikkendheid van de sanctie niet redelijk dat de handelaar voor die waarde zonder enige korting vergoeding zou ontvangen. Bij de beoordeling in hoeverre een vergoeding redelijk is, kan ook van belang zijn of de consument is gewezen op zijn recht de overeenkomst binnen de bedenktijd te ontbinden (art. 6:230o BW) en daarvan vervolgens geen gebruik heeft gemaakt.
4.8.10
Een beslissing als hiervoor in 4.8.8 bedoeld, waarbij de rechter de verplichtingen van de consument vooralsnog gedeeltelijk in stand laat en aldus bij wijze van evenredige sanctie een korting op de betalingsverplichting van de consument toepast, doet voorts recht aan het belang voor de rechtspraktijk van eenvoudig te hanteren regels.
Met het oog op het grote aantal procedures waarin betaling wordt gevorderd uit hoofde van overeenkomsten op afstand waarbij de handelaar gebruik heeft gemaakt van een bestelknop die niet voldoet aan art. 6:230v lid 3 BW, verdient het aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de korting richt naar niet-bindende richtlijnen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 4.8.9, is een korting van één derde op de betalingsverplichting van de consument in beginsel redelijk te achten.
4.8.11
Uit hetgeen hiervoor in 4.8.1-4.8.8 is overwogen, volgt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt dat als de bestelknop niet voldoet aan art. 6:230v lid 3 BW, de rechter in verstekzaken niet ambtshalve de overeenkomst volledig mag vernietigen.
4.8.12
Uit hetgeen hiervoor in 4.8.8-4.8.10 is overwogen, volgt dat het antwoord op de derde prejudiciële vraag voor verstekzaken inhoudt dat als de bestelknop niet voldoet aan art. 6:230v lid 3 BW, de rechter de overeenkomst ambtshalve gedeeltelijk moet vernietigen, in die zin dat de vernietiging de rechten van de consument niet aantast en de verplichtingen van de consument vooralsnog in stand laat voor een zodanig gedeelte als nodig is om te voorkomen dat de sanctie voor de handelaar onevenredig zou zijn.
In zaken waar de consument in rechte is verschenen, vernietigt de rechter de overeenkomst volledig als de consument in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten en zich daartegen niet heeft verzet. Als de consument zich in die zaken verzet tegen vernietiging van de overeenkomst, ziet de rechter af van vernietiging op de voet van art. 6:230v lid 3 BW.