Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Strafrecht
Zittingsplaats Amsterdam
parketnummer : 81-010360-22
raadkamernummer : 24-007338
datum : 17 december 2024
beslissing van de meervoudige raadkamer op het beklag op grond van artikel 552a juncto artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) van:
[klager] ,
geboren op [geboortedag] 1944 te [geboorteplaats] ,
woonplaats kiezend op het kantoor van mr. E.Z. Perez advocaat te Rotterdam,
( [adres advocaat] ),
hierna te noemen: de klager.
Feiten
In een fraudeonderzoek van de FIOD is, onder meer, onderzoek gedaan naar de klager. Op 15 februari 2019 en op 28 februari 2019 is door de rechter-commissaris op grond van artikel 110 en Pro 125 i/j Sv een doorzoeking ter inbeslagneming/vastlegging gegevens verricht in de woning van de klager. Daarbij zijn digitale gegevens van een computer gekopieerd en images van een laptop gemaakt en in beslag genomen. Ook zijn bescheiden en drie harddisks in beslag genomen. Vervolgens zijn images van de gegevensdragers gemaakt en zijn de gegevensdragers aan de klager geretourneerd.
Vervolgens heeft de rechter-commissaris de data gefilterd op periode. Daarna zijn de gegevens met betrekking tot de voor het fraudeonderzoek relevante periode aan de hand van een lijst met zoektermen gefilterd op geheimhoudergegevens. De uitgefilterde bestanden zijn daarbij niet vernietigd, maar zogenoemd “uitgegrijsd”. Daarna heeft de rechter-commissaris beslist dat de niet-uitgefilterde data kon worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
Op 13 oktober 2022 heeft de officier van justitie ex artikel 181, lid 1, juncto artikel 98 Sv Pro gevorderd dat aan de hand van een lijst met meer dan 250 inhoudelijke trefwoorden, termen en samengestelde trefwoorden een inhoudelijke zoekslag wordt gemaakt in de eerdere uitgegrijsde gegevens. Deze vordering is op 9 december 2022 toegewezen.
Op 18 januari 2024 heeft de rechter-commissaris vastgelegd dat alleen documentbestanden, waarvan na onderzoek duidelijk was dat het geen geheimhouderinformatie betrof, ter beschikking van het onderzoeksteam zijn gesteld en dat de niet aan het onderzoeksteam ter beschikking gestelde gegevens uitgegrijsd zijn gebleven.
Procedure
Het klaagschrift is op 21 maart 2024 ter griffie van deze rechtbank ontvangen.
Het Openbaar Ministerie heeft op voorhand zijn standpunt schriftelijk kenbaar gemaakt.
De rechtbank heeft het klaagschrift behandeld in openbare raadkamer van 13 augustus 2024, waar de gemachtigde raadslieden mr. F.A. Dudok van Heel en mr. J. Donze (beiden waarnemend voor mr. E.Z. Perez) en de officier van justitie zijn gehoord. De klager is, ondanks daartoe goed te zijn opgeroepen, niet in raadkamer van 13 augustus 2024 verschenen.
Bij beslissing van deze rechtbank van 27 augustus 2024 is de klager ontvankelijk in zijn beklag verklaard en is het onderzoek heropend met het verzoek aan de officier van justitie om uiterlijk op 27 oktober 2024 schriftelijk de wijze toe te lichten waarop is gewaarborgd dat bij het opsporingsonderzoek betrokken personen op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de geheimhoudersstukken en met het verzoek aan de verdediging uiterlijk vier weken na die toelichting daarop schriftelijk te reageren.
Op 25 oktober 2024 heeft het Openbaar Ministerie de gevraagde schriftelijke toelichting verstrekt, waarop op 21 november 2024 door de verdediging schriftelijk is gereageerd. Vervolgens heeft het Openbaar Ministerie schriftelijk gereageerd op de reactie van de verdediging c.q. de gevraagde schriftelijke toelichting aangevuld.
Het onderzoek is voortgezet in openbare raadkamer van 17 december 2024, waar de gemachtigde raadslieden mr. F.A. Dudok van Heel en mr. J. Donze (beiden waarnemend voor mr. E.Z. Perez) en de officier van justitie mr. F. Bahadin zijn gehoord. De klager is, ondanks daartoe goed te zijn opgeroepen, niet in raadkamer van 17 december 2024 verschenen.
Beklag
Het beklag strekt tot het stoppen van de (voortduring van de) inbeslagneming/vastlegging, de kennisneming en het gebruik van de uitgegrijsde digitale gegevens en tot de vernietiging van de uitgegrijsde gegevens.
Daartoe is namens de klager, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
Bij het beklag:
Bij beslissing van 20 september 2022 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:1257) bepaald dat - in plaats van vernietiging - kan worden volstaan met uitgrijzen als methode om ervoor te zorgen dat geheimhouderstukken geheim blijven. Het oordeel dat met het uitgrijzen is verzekerd dat de gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen dient voldoende te worden gemotiveerd. Aldus dienen vaststellingen te worden gedaan over de wijze waarop is gewaarborgd dat bij de opsporing betrokken personen op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens. In onderhavige zaak ontbreekt enige vaststelling van de wijze waarop is gewaarborgd dat het onderzoeksteam op geen enkele wijze toegang kan krijgen tot uitgegrijsde verschoningsgerechtigde gegevens, noch voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden uitgegrijsde gegevens weer ontgrijsd kunnen worden.
Bij reactie van de verdediging op de schriftelijke toelichting op de waarborgen van 21 november 2024:
In de toelichting op de waarborgen is het uitgrijzen en het autorisatiemodel in algemene zin beschreven. Zo blijkt niet welke handelingen binnen [naam applicatie 2] hebben plaatsgevonden en door wie die zijn verricht. Noch blijkt wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden de functierollen binnen het autorisatiemodel worden toebedeeld/gewijzigd. Tot slot blijkt niet hoe technisch is geregeld dat personen zonder toegang ook daadwerkelijk geen toegang hebben. Dat een aantal gegrijsde bestanden niet naar boven is gekomen, maakt niet dat het onderzoeksteam - controleerbaar - op geen enkele wijze toegang kan krijgen tot de uitgegrijsde onderzoeksgegevens.
In raadkamer van 17 december 2024:
Voor zover bekend is verbalisant [verbalisant 1] geen geheimhoudermedewerker. Het is onduidelijk of hij deel uitmaakt van onderzoeksteam Calisto, of en zo ja, welk autorisatiemodel hij heeft, of hij nog toegang heeft gehad tot de uitgegrijsde gegevens en of hij in staat is data ontoegankelijk te maken voor de rechter-commissaris of toegankelijk voor anderen. Aldus is met het proces-verbaal van [verbalisant 1] geen uitsluitsel gegeven over de manier waarop is gewaarborgd dat het opsporingsteam geen toegang heeft tot de uitgegrijsde gegevens.
Dat eerst alleen de medewerkers geheimhouder toegang hadden tot de data en dat de rechercheurs die toegang na de vrijgave hebben gekregen, zegt niets over de concrete personen die toegang hadden tot de data. Noch of zij onderdeel uitmaken of hebben uitgemaakt van het onderzoeksteam. Noch hoe de gegevens na de vrijgave zijn beschermd tegen ontgrijzing. Verbalisant [verbalisant 2] heeft de auditlog van de [naam applicatie 2] case in het onderzoek Calisto bekeken en daaruit afgeleid dat elke regel inzage geeft in welke gebruikersnaam op welke datum is ingelogd in de case en hoeveel items diegene in de case heeft bekeken. De verdediging en de rechtbank kunnen dit niet controleren. Na de vrijgave hebben verschillende leden van het onderzoeksteam in de case gewerkt. Niet blijkt dat zij geen toegang tot de uitgegrijsde data hebben (gehad).
Er wordt bijgehouden hoeveel items door een rechercheur zijn bekeken, maar niet welke items zijn bekeken en of dat uitgegrijsde items betreft. Aldus is in onderzoek Calisto onvoldoende transparant bijgehouden wie de uitgegrijsde gegevens kan en kon inzien en wie deze heeft ingezien. Controle daarop achteraf blijkt niet mogelijk.
Dat pas tot ontgrijzen is overgegaan naar aanleiding van een vordering daartoe van het Openbaar Ministerie, die door de rechter-commissaris is toegewezen, is een aanname. Het staat immers vast dat (door middel van logging) niet is bijgehouden wat in de case met de uitgegrijsde gegevens is gebeurd.
Gelet op het voorgaande valt achteraf niet te reconstrueren wat op welk moment met de uitgegrijsde gegevens is gebeurd. Daardoor kan ook niet worden gegarandeerd dat deze gegevens onkenbaar zijn (gebleven). Het verschoningsrecht is in onderzoek Calisto onvoldoende gewaarborgd, zodat de rechtbank last dient te geven dat alle uitgegrijsde gegevens dienen te worden vernietigd, niet worden gebruikt en daarvan geen kennis wordt genomen.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft het standpunt ingenomen dat het beklag ongegrond moet worden verklaard.
Daartoe is door de officier van justitie, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
Bij standpunt van het Openbaar Ministerie van 31 juli 2024:
Het gehele beslag en de filtering daarvan heeft plaatsgevonden onder regie van de rechter-commissaris, waarbij veelvuldig contact met de verdediging heeft plaatsgevonden. Waar nodig heeft de rechter-commissaris geschakeld met geheimhoudersmedewerkers van de FIOD en daarvan zijn steeds processen-verbaal opgemaakt. Er is geen kennis genomen of gebruik gemaakt van uitgegrijsde gegevens. De uitgegrijsde data is ontoegankelijk voor het onderzoeksteam.
Bij schriftelijke toelichting op de waarborgen van het Openbaar Ministerie van 25 oktober 2024:
Onderzoeksdata worden via forensische images ingeladen in forensische applicaties als [naam applicatie] of [naam applicatie 2] . In onderhavig opsporingsonderzoek Calisto is gekozen voor [naam applicatie 2] . Die onderzoeksdata worden dan bewijsbestanden, die door middel van zoektermen kunnen worden doorzocht. Met de forensische applicaties kunnen sporen ook ontoegankelijk worden gemaakt door deze te selecteren als ‘priviliged’, waardoor deze bewijsbestanden niet aan het onderzoeksteam worden getoond. Dit is het zogenoemde uitgrijzen. In onderzoek Calisto is het niet kenbaar zijn van uitgegrijsde gegevens gewaarborgd door toepassing van het autorisatiemodel en van verbalisering. Het autorisatiemodel houdt in dat gebruik wordt gemaakt van digitale profielen met beperking van rechten. Met het ‘digitale profiel rechercheur’ wordt toegang verkregen tot de vrijgegeven data, kan die data worden doorzocht en kan vrijgegeven data die mogelijk worden geraakt door het verschoningsrecht worden uitgegrijsd, waardoor deze informatie per direct ontoegankelijk wordt gemaakt voor alle leden van het onderzoeksteam. Met het ‘digitale profiel medewerker geheimhouders’ kunnen uitgegrijsde gegevens worden gelezen en kunnen gegevens worden uitgegrijsd en ontgrijsd. De medewerker geheimhouders maakt geen deel uit van het onderzoeksteam dat het strafrechtelijke onderzoek verricht en ontgrijst alleen gegevens als daartoe opdracht is gegeven door de rechter-commissaris. Op 16 oktober 2024 is het digitale profiel rechercheur getest, door daarmee te zoeken naar vijf uitgegrijsde bestanden. Deze bestanden zijn niet naar boven gekomen. Verbalisering houdt in dat proces-verbaal wordt opgemaakt van handelingen die betrekking hebben op uitgrijzen en ontgrijzen.
Bij schriftelijke reactie van het Openbaar Ministerie op de reactie van de verdediging/nadere aanvulling op de toelichting van het Openbaar Ministerie:
Verbalisant [verbalisant 1] heeft de images verzameld, naar de centrale server van de FIOD in Apeldoorn gekopieerd, daarvan een case gemaakt in [naam applicatie 2] en deze toegankelijk gemaakt voor de rechter-commissaris.
Gedurende de filtering hebben alleen medewerkers met het profiel “medewerker geheimhouders” toegang tot de gegevens gehad. Medewerkers met het profiel “rechercheur” hebben pas toegang tot de gegevens gekregen na vrijgave daarvan door de rechter-commissaris op 23 december 2019. De rechercheurs van het onderzoeksteam hebben de case pas op 7 januari 2020 voor het eerst bekeken.
Uit de beschikbare logging blijkt alleen wie de case voor en na de filtering hebben ingezien. Daaruit blijkt niet wie wel of geen toegang tot de uitgegrijsde data heeft gehad. Daarom is met het profiel rechercheur gezocht naar uitgegrijsde data, die niet kon worden ingezien.
Met het profiel rechercheur kunnen uitgegrijsde items niet worden ontgrijsd. Er is pas tot ontgrijzen overgegaan door de medewerker geheimhouder, nadat een vordering daartoe van het Openbaar Ministerie door de rechter-commissaris was toegewezen.
In raadkamer:
Verbalisant [verbalisant 1] heeft de data niet inhoudelijk bekeken bij zijn werkzaamheden.
De enige die toegang heeft tot de uitgegrijsde gegevens is de medewerker geheimhouding verbalisant [verbalisant 3] , die alleen ontgrijst in opdracht van de rechter-commissaris. De rechercheurs zijn pas na de vrijgave door de rechter-commissaris met de case aan de slag gegaan. De leden van het onderzoeksteam beschikken allemaal alleen over het digitale profiel rechercheur.
Het onderzoek Calisto liep al toen de Hoge Raad de relevante criteria bepaalde.
Het Openbaar Ministerie is er niet op uit om het verschoningsrecht te schenden en zou de geheimhouderstukken bij voorkeur vernietigen, maar gedeeltelijke vernietiging leidt tot corruptie van het containerbestand in het geheel in de zin dat ook vrijgegeven data verloren raakt. Daardoor wordt de chain of custody/evidence verbroken. In principe is het onderzoek klaar. Daarom wordt niet meer in de case gegaan. De case kan echter niet worden vernietigd, omdat de zitting nog moet plaatsvinden en er mogelijk ook nog hoger beroep zal worden ingesteld.
Beoordeling
De rechtbank herhaalt hier wat reeds in de tussenbeslissing van 27 augustus 2024 is overwogen.
De rechtbank constateert dat zowel de stukken van vóór 2010 (de start van de onderzoeksperiode) als de geheimhoudersstukken zijn uitgegrijsd. Deze stukken dienen te worden vernietigd. Omdat fysieke vernietiging niet altijd mogelijk is, kan gelet op artikel 5 lid 1 Besluit Pro bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken het niet kenbaar maken van de gegevens ook onder vernietiging vallen. Volgens de officier van justitie is er voldoende gedaan om ervoor te zorgen dat de gegevens niet meer kenbaar zijn. Klager betwist dat.
De rechtbank laat in het midden of de gegevens in dit geval fysiek vernietigd kunnen worden. De discussie draait om de vraag of de stukken niet meer kenbaar zijn en, zo ja, op welke wijze dat is gebeurd.
De rechtbank dient derhalve te beoordelen of in onderhavige zaak met de gekozen werkwijze van het uitgrijzen is gewaarborgd dat geheimhouderstukken niet kenbaar zijn, geen deel uitmaken van de processtukken en daarop in verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen.
De rechtbank stelt navolgende feiten en omstandigheden vast.
De rechter-commissaris te Almelo heeft de gegevensdragers op 15 februari 2019 en op 28 februari 2019 in beslag genomen. De gegevensdragers zijn verzegeld in individuele enveloppen verzonden naar het kabinet van de behandelend rechter-commissaris te Amsterdam. Vervolgens zijn van de gegevensdragers images gemaakt, waarna de gegevensdragers aan de klager zijn geretourneerd. Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 1] van het Forensisch IT-Team van de Belastingdienst de images verzameld, deze in een case van de forensische applicatie [naam applicatie 2] geplaatst en toegankelijk gemaakt voor de rechter-commissaris. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de mededeling van de officier van justitie, dat verbalisant [verbalisant 1] de images niet inhoudelijk heeft bekeken, te twijfelen.
Vervolgens is FIOD-medewerker [verbalisant 3] , die geen deel uitmaakt van onderzoeksteam Calisto, aangewezen als medewerker geheimhouder. De medewerker geheimhouder werkt voor de rechter-commissaris en uit- en ontgrijst bestanden enkel en alleen in opdracht van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris en de medewerkers geheimhouder maken proces-verbaal op van de handelingen met betrekking tot het uit- en ontgrijzen. In de [naam applicatie 2] -applicatie is verbalisant [verbalisant 3] het digitale profiel ‘medewerker geheimhouder’ toegekend, dat hem in staat stelt de case te doorzoeken, bookmarks aan te brengen en documenten uit te grijzen en te ontgrijzen. In overleg met de rechter-commissaris heeft verbalisant [verbalisant 3] de stukken, die zien op de periode voorafgaand aan de onderzoeksperiode, dus vóór 2010, uitgegrijsd. Vervolgens is case doorzocht aan de hand van een in samenspraak met de verdediging opgestelde een lijst met zoektermen om de geheimhouderstukken te identificeren, waarna de ‘hits’ ook zijn uitgegrijsd. Op 23 december 2019 heeft de rechter-commissaris de case, na controle door de verdediging en de rechter-commissaris, vrijgegeven aan het onderzoeksteam. De leden van het onderzoeksteam is alleen het digitale profiel ‘rechercheur’ toegekend. Met dat profiel kan de case worden doorzocht.. Uitgegrijsde documenten zijn onzichtbaar voor de gebruikers van het digitale profiel ‘rechercheur’. Dit is later gecontroleerd en juist gebleken. In dat kader is verbalisant [verbalisant 4] door geheimhoudersmedewerker [verbalisant 3] een aantal itemnummers van uitgegrijsde items verstrekt, waarna verbalisant [verbalisant 4] - met gebruikmaking van het profiel ‘rechercheur’ - tevergeefs naar die items heeft gezocht.
De beschikbare logging ziet op wie de case (het geheel van alle data, inclusief de uitgegrijsde bestanden) heeft ingezien voor en na de filtering. Het loggingsysteem is niet zodanig ingericht dat achteraf kan worden gezien wie bepaalde bestanden heeft ingezien.
De rechtbank stelt vast dat gewerkt wordt met een autorisatiemodel waarbij leden van het opsporingsteam met het profiel ‘rechercheur’ geen toegang hebben tot de uitgegrijsde gegevens.
Uit de logging is gebleken welke personen de case, voor en na de filtering hebben ingezien.
Gelet op voornoemde vaststellingen acht de rechtbank, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 20 september 2022 [1] voldoende gewaarborgd dat geheimhouderstukken niet kenbaar zijn, geen deel uitmaken van de processtukken en daarop in verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen.
Dat achteraf niet middels logging kan worden gezien wie welk bestand heeft ingezien of geopend maakt op dit moment niet dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een voldoende waarborg.
De rechtbank zal het beklag dan ook ongegrond verklaren.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beklag ongegrond.
Deze beslissing is op 28 januari 2025 gegeven door de raadkamer,
mr. D. Bode, voorzitter,
mr. H.E. Hoogendijk en mr. I. Timmermans, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. S.L. Slaats, griffier.
Tegen de beslissing van deze rechtbank staat voor de beklager beroep in cassatie bij de Hoge Raad open, in te stellen bij de griffie van deze rechtbank, binnen veertien (14) dagen na betekening van deze beslissing.