Beoordeling in het incident
5. In dit vonnis wordt enkel beslist in het incident ex artikel 223 Rv. Op grond van dat artikel kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.
6. Niet in geschil is dat sprake is van een aanhangig geding en dat de vordering in het incident samenhangt met de hoofdvordering. De gevraagde voorziening is voorts gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige procedure kan worden getroffen. In zoverre kan eiseres worden ontvangen in haar incidentele vordering.
7. De kantonrechter moet in het kader van de vraag of er ook aanleiding is om de gevraagde voorziening te treffen, beoordelen of de gemeente Amsterdam belang bij de vordering heeft, in die zin dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. Daarbij moet de kantonrechter de belangen van partijen afwegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de procedure en van de proceskansen daarin. Bij dat laatste moet worden beoordeeld of het aannemelijk is dat de vorderingen van de gemeente Amsterdam in de hoofdzaak worden toegewezen.
8. De incidentele vordering is in ieder geval niet toewijsbaar jegens [gedaagde 3] . [gedaagde 3] is in deze zaak in persoon gedagvaard, maar hij heeft terecht aangevoerd dat hij niet langer in persoon bij deze zaak betrokken is. De exploitatievergunning voor [poffertjeskraam] staat al geruime tijd niet meer op zijn naam. Na de inbreng op 21 november 2017 van zijn eenmanszaak in een besloten vennootschap is op 9 april 2020 de exploitatievergunning op naam van [gedaagde 4] overgezet. De gemeente Amsterdam heeft niet toegelicht waarom zij [gedaagde 3] desondanks in persoon heeft gedagvaard. Het enkele feit dat de onder 1.3. hierboven genoemde overeenkomst – tussen thans [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als verhuurder en [gedaagde 4] als huurder – uit 2005 (nog) op naam van [gedaagde 3] staat is gelet op het voorgaande daartoe onvoldoende. De vordering jegens [gedaagde 3] wordt dus afgewezen en de gemeente Amsterdam zal in zoverre in de proceskosten in het incident worden veroordeeld, die aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op nihil.
9. In het kader van de hiervoor onder 7. bedoelde beoordeling is in de eerste plaats in geschil of de gemeente Amsterdam de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. Daarbij verschillen partijen van mening over de vraag welk huurrechtelijk regime op de huurovereenkomst van toepassing is. Volgens de gemeente Amsterdam is sprake van de huur van onbebouwde grond. Volgens zowel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als volgens [gedaagde 4] is sprake van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
10. De kantonrechter volgt gedaagden daarin niet. Redengevend is het volgende.
11. De laatste schriftelijke huurovereenkomst die voorhanden is, is de onder 1.2. vermelde overeenkomst. Daarin is duidelijk sprake van de huur van onbebouwde grond. De kantonrechter houdt het er voor dat de gemeente Amsterdam al sinds 1988 of eerder, zoals zij stelt, het bewuste perceel grond verhuurt aan de rechtsvoorgangers van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Dat blijkt uit het feit dat in 1988, vóórdat een aanvraag om een bouwvergunning is gedaan voor het huidige paviljoen, de bouw daarvan al was begonnen door de toenmalige ‘pachter’ tevens eigenaar van ‘het gebouw’, [toenmalige huurder] . De bouw werd immers stilgelegd. Dit impliceert dat op dat moment de grond al door [toenmalige huurder] gehuurd werd. Het is immers niet voorstelbaar dat ‘zomaar’ een bouwwerk geplaatst zou worden op ‘zomaar’ een stuk grond midden in de stad. Daaruit blijkt bovendien dat, anders dan [gedaagde 4] heeft aangevoerd, het te bouwen bouwwerk ( [poffertjeskraam] ) er toen de huurovereenkomst gesloten werd nog niet stond en er dus enkel grond gehuurd werd. Dit volgt ook uit een interview met [gedaagde 3] in het Parool van [datum] 2020 waarin staat: “
In 1975, het jaar dat Amsterdam het 700-jarig jubileum vierde, begon [de vader van gedaagde 3] opnieuw een poffertjeskraam op het [stadsdeel] . Het was een houten, verplaatsbaar gebouwtje (…). In 1988 maakte de poffertjeskraam plaats voor het huidige pannenkoekenrestaurant [poffertjeskraam] . “Het is sindsdien steeds in handen van onze familie gebleven (…) vertelt [gedaagde 3] (…).”.” Bij aanvang van de huur was dus geen sprake van verhuur van grond met daarop het paviljoen ‘ [poffertjeskraam] ’.
12. Dat dit paviljoen, met een horecabestemming, op het gehuurde stuk grond is geplaatst, en dat het gehuurde stuk grond blijkens de huurovereenkomst ook voor de exploitatie van een poffertjeskraam bestemd was, maakt nog niet dat daarmee sprake is geworden van huur van bedrijfsruimte. Voorop staat immers dat bij aanvang van de verhuur aan de rechtsvoorgangers van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sprake was van de huur van onbebouwde grond. Niet is gebleken dat partijen bedoeld hebben bebouwde grond of een gebouw van de gemeente Amsterdam te huren. Ook de laatste, steeds tijdelijk verlengde, huurovereenkomst van 11 november 2020 wordt uitdrukkelijk aangeduid als ‘huurovereenkomst onbebouwde grond’. De daarin genoemde huurprijs van € 24.000,00 op jaarbasis (in 2025 € 33.105,72 ofwel circa € 110,00 per m²) is tevens een indicatie dat de huur uitsluitend de grond betreft. Immers, uit de door [gedaagde 4] overgelegde winst- en verliesrekening volgt dat in 2024 voor het “
pand” een huur van € 108.000,00 (ofwel circa € 360,00 per m²) betaald werd. Dat het paviljoen geen deel uitmaakte van het gehuurde wordt eveneens bevestigd door het onweersproken feit dat de opvolgende huurders de gemeente Amsterdam sedert 1988 nooit als eigenaar daarvan hebben aangesproken, bijvoorbeeld voor kosten, onderhoud of gebreken aan het paviljoen.
13. Dat de gemeente Amsterdam later aan haar huurder(s) toestemming heeft gegeven voor onderhuur van het gehuurde – dus: de grond – waarop door huurder(s) een paviljoen geplaatst was, doet aan het voorgaande niet af. En ook als sprake zou zijn van natrekking, zoals door [gedaagde 4] is gesteld en door de gemeente in het midden is gelaten, is gelet op het hiervoor overwogene daarmee nog geen sprake geworden van huur van bedrijfsruimte (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BW7172). Immers, zoals hierboven is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat de partijen bij de opvolgende huurovereenkomsten nog steeds slechts de ondergrond verhuurden en huurden, en geen nieuwe zelfstandige huurovereenkomsten sloten met betrekking tot het inmiddels daarop verrezen, tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW bestemde, paviljoen. 14. De kantonrechter volgt [gedaagde 4] niet in haar betoog (ter zitting) dat voor deze procedure enkel moet worden uitgegaan van de huurovereenkomst uit 2002 die met [erflaatster] is gesloten, toen [poffertjeskraam] er al was, en dat daarvóór sprake was van een heel andere huurovereenkomst. Het moge zo zijn dat [erflaatster] voor het eerst in 2002 huurster van de grond is geworden, maar uit het dossier, waaronder een interview dat [gedaagde 3] heeft gegeven, blijkt dat de situatie rondom [poffertjeskraam] al jaren dezelfde is en altijd binnen de familie is gebleven. In ieder geval is niet gebleken dat [erflaatster] bij de aanvang van de huurovereenkomst in 2002, die ook luidt ‘huurovereenkomst betreffende een stuk grond en/of water’, anders dan haar voorgangers de bedoeling had om iets anders dan de grond van de gemeente Amsterdam te huren. Ook in de nadien door [erflaatster] met de gemeente Amsterdam gesloten opvolgende huurovereenkomsten is steeds sprake van (onbebouwde) grond.
15. De conclusie uit het voorgaande is dat geen sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW maar van huur van (onbebouwde) grond. De stelling van gedaagden dat niet rechtsgeldig is opgezegd gaat dus niet op. De huurovereenkomst is door de gemeente Amsterdam met inachtneming van meer dan de geldende opzegtermijn (1 maand) opgezegd.
16. Die opzegging is – terecht – gericht aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Zij zijn in de verhouding verhuurder-huurder immers de contractuele wederpartij van de gemeente Amsterdam, aan wie de huur moest worden opgezegd. Het argument van met name [gedaagde 4] dat de gemeente Amsterdam haar afspraken niet is nagekomen omdat zij de huurovereenkomst niet een jaar van te voren aan haar heeft opgezegd, zoals aan haar wel was toegezegd, kan haar niet baten. De gemeente Amsterdam heeft in het gesprek van 22 juni 2022 inderdaad aan [gedaagde 4] aangegeven dat zij ‘de huur’ een jaar van te voren zou opzeggen. De ratio daarachter was, zo blijkt uit het verslag, dat [gedaagde 4] ruim de tijd (een jaar) zou hebben om zich voor te bereiden op een vertrek. [gedaagde 3] heeft ter zitting verklaard dat hij ten tijde van die ‘toezegging’ – de gemeente Amsterdam betwist dat sprake is van een toezegging aan [gedaagde 4] – wist dat niet hij de huurder was van de gemeente, en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de huurder(s) waren. In de tussen [erflaatster] en [gedaagde 3] gesloten overeenkomst in 2005 waarin vastgelegd is dat [gedaagde 3] de exploitatie van de poffertjeskraam zal overnemen, worden daartoe ook uitsluitend “
de vaste activa met inbegrip van de goodwill en de handelsnaam van de onderneming van verhuurder” aan [gedaagde 3] verhuurt en is hij niet in de plaats gesteld van [erflaatster] als huurder van de gemeente. Hij wist dus, althans hij had kunnen weten, dat de gemeente Amsterdam geen huur aan hem of [gedaagde 4] kón opzeggen. De opzegging is uiteindelijk rechtsgeldig aan de huurders gedaan.
17. Hoogstens kan [gedaagde 4] aan de ‘toezegging’ van de gemeente ontlenen dat hij tijdig
geïnformeerdzou worden over de opzegging. Dat [gedaagde 4] tot de dagvaarding niet wist van de opzegging of de daarbij gehanteerde termijnen, zoals ter zitting door haar is aangevoerd, strookt niet met de correspondentie van de gemachtigde van [gedaagde 3] met de gemeente Amsterdam van medio 2024 (productie 33 bij dagvaarding). Daarin meldt de gemachtigde dat zijn cliënt op 2 juli 2024 van de onderverhuurder per whatsappbericht heeft vernomen dat de gemeente Amsterdam de huur zou hebben opgezegd tegen 1 januari 2025 en dat de exploitatie van [poffertjeskraam] vóór 31 december 2024 gestaakt moet worden. Hij vraagt de gemeente of dit juist is. In reactie daarop heeft de heer [naam 3] van de gemeente Amsterdam op 3 september 2024 bericht dat de gemeente op verzoek van haar huurder, ondanks de strakke planning, bereid is rekening te houden met de belangen van [poffertjeskraam] en dat de huur daarom niet eindigt per 31 december 2024 maar per 31 januari 2025. Zoals gezegd was de ratio van de genoemde termijn van een jaar dat [poffertjeskraam] tijd zou hebben om andere plannen te maken en zich voor te bereiden op een einde van de exploitatie. Hoewel tussen de formele opzegging aan de huurder en 31 januari 2025 geen jaar zit, is sinds de opzegging van de huur op 27 augustus 2024 dat ‘toegezegde jaar’ inmiddels wel verstreken. Onder deze omstandigheden kan het feit dat [gedaagde 4] niet een jaar van te voren is geïnformeerd over de opzegging van de huur door de gemeente Amsterdam niet leiden tot het oordeel dat de ontruiming niet toegestaan zou zijn.
18. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands aannemelijk is dat in de bodemprocedure geconcludeerd zal worden dat de huurovereenkomst met de huurders rechtsgeldig is opgezegd en dat zowel de huurders als de exploitant van de poffertjeskraam thans zonder recht of titel het gehuurde (de grond) gebruiken. Ook is voorshands aannemelijk dat uiteindelijk zal worden geconcludeerd dat gedaagden het stuk grond ook daadwerkelijk moeten ontruimen.
19. Bij de vraag of de gevorderde ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening moet worden toegewezen, komt het tot slot aan op een belangenafweging. Die valt naar het oordeel van de kantonrechter uit in het voordeel van de gemeente Amsterdam. Het gaat om een grootschalig project, dat op gemeentelijk niveau is goedgekeurd en waarover al jaren met diverse belanghebbenden, waaronder gedaagden, is gecommuniceerd. Fase 1 is afgerond en fase 2 wordt enkel opgehouden doordat gedaagden de betreffende locatie nog niet hebben vrijgemaakt. De kantonrechter acht het op grond van de door de gemeente Amsterdam met stukken onderbouwde stellingen aannemelijk dat verdere vertraging voor de gemeente Amsterdam tot een ongewenste maatschappelijke situatie leidt en dat zij daardoor ook aanzienlijke financiële schade zal lijden. De kantonrechter realiseert zich dat toewijzing van de gevraagde voorziening tot een onomkeerbare situatie leidt en het einde betekent van de exploitatie van [poffertjeskraam] op deze plek. Daar staat echter tegenover dat de bouw van het paviljoen wegens strijd met het bestemmingsplan nooit vergund is maar gedoogd werd, dat al decennia lang door de gemeente Amsterdam is aangegeven dat – aanvankelijk in verband met de aanleg van de Noord-Zuidlijn – sprake is van een tijdelijke situatie, dat zowel de [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als [gedaagde 4] al vele jaren ervan op de hoogte zijn dat [poffertjeskraam] (een zelfstandige commerciële horecavoorziening) niet past in de huidige plannen met betrekking tot [de locatie] , dat óók in de exploitatievergunning van [gedaagde 4] uitdrukkelijk is vermeld dat deze in verband met de realisatie van het [stadspark] mogelijk niet voor de volledige looptijd benut zal kunnen worden, dat de looptijd van de exploitatievergunning binnenkort (2 december 2025) eindigt, dat de aangezegde ontruimingstermijn (31 januari 2025) ruimschoots is verstreken alsmede dat gedaagden ook al geruime tijd – inmiddels een jaar – op de hoogte zijn van de ultieme datum (augustus 2025) waarop de gemeente Amsterdam over de locatie moet beschikken. Als gedaagden zich daarop niet hebben voorbereid, komt dat voor hun risico. De gevraagde voorziening wordt derhalve toegewezen. Om dezelfde reden als hiervoor genoemd zal de beslissing ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
20. Van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt gevorderd om “
het perceel grond ontdaan van alle roerende en onroerende zaken en werken, waaronder het paviljoen [poffertjeskraam]” aan de gemeente Amsterdam ter beschikking te stellen. Door partijen is gesproken over de vraag of [poffertjeskraam] door natrekking eigendom van de gemeente is geworden en of dit van invloed is op de vraag wie verantwoordelijk is voor de verwijderen van het paviljoen en/of wie de kosten daarvan moet dragen. Door partijen is over en weer onvoldoende gesteld om over natrekking en de gevolgen daarvan in deze zaak een voorlopig oordeel uit te spreken. Met betrekking tot vordering overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zich altijd als eigenaar van [poffertjeskraam] gedragen. Uit de door hen met de gemeente Amsterdam gevoerde correspondentie volgt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ervan uitgingen dat zij het paviljoen zouden moeten verwijderen. Zo schreef hun gemachtigde op 19 september 2024 “
De geboden financiële compensatie (kwijtschelden enkele maanden huur) is niet voldoende. [poffertjeskraam] moet worden verwijderd en dat brengt hoge kosten met zich mee.” en op 17 januari 2025 dat de
kostenvan het verwijderen van [poffertjeskraam] voor de gemeente zouden moeten komen. Op 25 maart 2025 heeft [gedaagde 1] in antwoord op het aanbod van de gemeente Amsterdam – in de hoop een minnelijke regeling te bereiken – om “
onverplicht een zeer substantieel bedrag van EUR 20.000,- inclusief btw aan sloopkosten en EUR 2000,- (inclusief btw) voor de kosten van het asbestonderzoek te voldoen terwijl de kosten voor de verwijdering van de opstal en de kosten voor asbestonderzoek onder jullie verantwoordelijkheid valt” geantwoord dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] akkoord zijn met de geboden compensatie voor verwijdering van het paviljoen en de grond op 31 juli 2025 zullen opleveren, een ander met het voorbehoud dat er nog met [gedaagde 4] gesproken moest worden. De kantonrechter gaat er in zijn voorlopige oordeel, mede op grond van het voorgaande, vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor oplevering van de grond
ontdaan van het paviljoenzullen zorgdragen en zal de vordering van de gemeente daartoe toewijzen.
21. Ter zitting is besproken dat het bij een ontruimingstermijn van vier weken haalbaar moet zijn om het noodzakelijke asbestonderzoek te doen, een sloopvergunning – voor zover nodig – aan te vragen en te verkrijgen, en het paviljoen te verwijderen. Een termijn van vier weken wordt dan ook redelijk geacht.
22. De vordering ter zake van de ontruimingskosten is niet toewijsbaar. Weliswaar houdt de proceskostenveroordeling een executoriale titel in ten aanzien van alle kosten, ook ten aanzien van verschotten zoals ontruimingskosten, doch het betreft hier kosten die pas na de uitspraak ontstaan en waarvan de omvang en de verschuldigdheid thans – mede gelet op over de tussen partijen gevoerde discussie over natrekking en/of bijdrage van de gemeente Amsterdam in de kosten van het verwijderen van het paviljoen – nog niet vast staan.
23. Bij deze uitkomst zullen gedaagden in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 1.086,00 voor het incident en € 67,50 voor nakosten aan salaris gemachtigde.
24. Wat door partijen verder nog gesteld is kan niet tot een ander voorlopig oordeel leiden en onbesproken blijven.
25. In het incident wordt kortom beslist zoals hierna bepaald.
26. In de hoofdzaak is nog geen conclusie van antwoord genomen. De hoofdzaak wordt verwezen naar de hieronder genoemde rol voor conclusie van antwoord.