Uitspraak
Vonnis
in de zaak van
X.,
wonende te Arnhem,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. J.Th.M. Palstra,
beiden te Arnhem,
tegen
1. Y.,
wonende te ’s-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
2. de naamloze vennootschap N.V. GELDERSE ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ GOM,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
advocaat mr. drs. E. T. Meijer te Rotterdam.
Het verloop van de procedure
Partijen hebben een conclusie van eis in conventie en een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie gewisseld. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten op 14 maart 2000. X. heeft daarbij in reconventie geantwoord. Ten pleidooie hebben beide partijen akte verzocht van het in het geding brengen van producties, waaronder processen-verbaal van getuigenverhoor in een voorlopig getuigenverhoor (rekestnummer 1999/851) op verzoek van X., waarin de contra-enquête overigens nog niet is gesloten, en heeft X. akte verzocht van zijn vermeerdering van eis. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte hebben partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd.
De vaststaande feiten in conventie en reconventie
1.1 De GOM exploiteert een ontwikkelingsmaatschappij. De Staat der Nederlanden (ministerie van Economische Zaken) en de provincie Gelderland zijn grootaandeelhouder van de GOM (respectievelijk houder van 66,58 % en van 33,31 % van het aandeelkapitaal; het restant is in handen van Kamers van Koophandel, gemeenten, gewesten en regio's in de provincie Gelderland). In de statuten is onder meer bepaald, dat de Raad van Commissarissen van de GOM bestaat uit 11 leden, waarvan twee leden uit en door het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland worden benoemd, geschorst en ontslagen en één lid wordt benoemd, geschorst en ontslagen door de Minister van Economische Zaken (hierna: EZ). Daarnaast worden drie van de elf commissarissen, waaronder de voorzitter van de Raad van Commissarissen, op bindende voordracht van het College van GS van Gelderland benoemd door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.
1.2 Blijkens artikel 2 van Pro haar statuten heeft de GOM ten doel "een bijdrage te leveren aan de versterking van de sociaal-economische structuur en de werkgelegenheid in de provincie Gelderland." Volgens artikel 3 van Pro haar statuten tracht de GOM haar doel onder meer te bereiken door "het ontwikkelen, begeleiden en realiseren van initiatieven, die kunnen bijdragen tot het in standhouden, tot stand komen of versterken van perspectief biedende activiteiten in de provincie Gelderland" en door "deelneming in het kapitaal van bestaande en nieuwe ondernemingen (…) door verwerving van aandelen, terwijl tevens in andere vorm financieringen kunnen worden verstrekt."
1.3 In artikel 12, eerste lid, van haar statuten is onder meer bepaald:
"De directie behoeft de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Commissarissen voor bestuursbesluiten strekkende tot:
(…)
f. alle investeringen, welke per geval een bepaald bedrag, (vast te stellen door de Raad van Commissarissen), te boven gaan;
g. het stellen van persoonlijke of zakelijke zekerheid of het in enigerlei andere vorm verstrekken van garanties:
(…)."
In het tweede lid van artikel 12 is Pro bepaald dat de Raad van Commissarissen "kan bepalen dat de directie voor bepaalde besluiten geen voorafgaande goedkeuring nodig heeft."
1.4 De Raad van Commissarissen van de GOM heeft aan artikel 12, tweede lid, van de statuten op 25 november 1993 invulling gegeven, door te bepalen dat goedkeuring vooraf niet nodig is voor participaties tot ƒ 100.000 onder de bepaling dat zij wel achteraf gemeld moeten worden aan de Raad. Op 22 september 1994 heeft de Raad aanvullend bepaald, dat de directie ook kan beslissen zonder goedkeuring vooraf voor participaties die ƒ 100.000 te boven gaan, indien voor het bedrag boven ƒ 100.000 een derde een garantie heeft afgegeven.
1.5 X. was van november 1989 tot 1 januari 1999 in dienst van de GOM als (enig) directeur. X. was vanaf 1995 tot 1 januari 1999 tevens commissaris van APM Business Partners B.V. / N.V. (APM) te Arnhem, een deelneming van de GOM. Ingaande 1 januari 1999 is X. in dienst getreden van APM in de functie van voorzitter van haar Raad van Bestuur. Tot 1 maart 1999 heeft hij daarnaast de functie van statutair directeur van de GOM waargenomen.
1.6 De jaarrekeningen van de GOM tot en met 1997 zijn vastgesteld, voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen. Op grond van artikel 21, vijfde lid, van de statuten, strekt die vaststelling tot volledige décharge van de directie over het betreffende boekjaar.
1.7 De voorzitter van de Raad van Commissarissen van de GOM (tot januari 2000), heeft bij X. na de algemene vergadering van aandeelhouders van de GOM in 1998 aangedrongen op zijn vertrek in verband met zijn slechte relatie met het ministerie van Economische Zaken. In de profielschets voor een opvolger, opgesteld door de Raad van Commissarissen, is opgenomen dat de opvolger van X. een meer beherende directeur moest zijn.
1.8 Eind 1998 heeft X. aan de Raad van Commissarissen van de GOM een winstprognose over 1998 gegeven in de orde van grootte van ƒ 2 tot ƒ 4 miljoen.
1.9 Op 16 februari 1999 heeft X., zonder de Raad van Commissarissen van de GOM daarvan vooraf of achteraf in kennis te stellen, ten behoeve van een (voormalige) GOM-participatie (MBC) een onvoorwaardelijke bankgarantie ten bedrage van ƒ 6 miljoen verstrekt aan SNS-bank.
1.10 P. is op 22 februari 1999 in dienst getreden van de GOM als manager participaties en financieringen.
1.11 Met ingang van 1 maart 1999 is Y. in dienst getreden van de GOM als (statutair) directeur. Tevens is hij, namens de GOM, commissaris geworden van APM met ingang van 1 januari 1999
1.12 Vanaf 1 maart 1999 hebben P. en Y. een aantal interne onderzoeken uitgevoerd. Het onderzoek van P. heeft geleid tot een memo d.d. 8 april 1999 betreffende de stand van zaken resultaat 1998, dat door Y. aan de Raad van Commissarissen is voorgelegd. Dit memo maakt melding van een verlies over 1998 van ƒ 6,8 miljoen.
1.13 Op 16 april 1999 heeft de SNS-bank de op 16 februari 1999 verleende bankgarantie ingeroepen.
1.14 Het onderzoek van P. en Y. is na 8 april 1999 uitgebreid omdat bij P. en Y. vragen waren gerezen over geldstromen (kasrondjes) tussen diverse participaties van de GOM, over onroerend goed transacties waar participaties van de GOM bij betrokken waren en over door de GOM afgegeven garanties die niet waren opgenomen in de garantie-administratie van de GOM. Eind april 1999 hebben Y. en P. onder meer gesproken met de huisadvocaat van de GOM en de accountant van de GOM (KPMG). Op 7 mei 1999 hebben Y. en P. drie leden van de Raad van Commissarissen geïnformeerd over hun bevindingen tot dat moment, aan de hand van een memo d.d. 7 mei 1999. In dit memo wordt onder meer melding gemaakt van een mededeling van de huisadvocaat van de GOM aan P. dat de GOM aan de stichting Nazorg een garantie van ƒ 1 miljoen had gegeven, die P. in de dossiers van de GOM niet heeft kunnen achterhalen, alsmede van een aantal "kruisverbanden" tussen een aantal participaties. Vervolgens heeft op 18 mei 1999 een bespreking plaatsgevonden van onder meer de directeur, de heer P., enkele leden van de Raad van Commissarissen en vertegenwoordigers van de grootaandeelhouders (zijdens de provincie gedeputeerde Boxem; zijdens de Staat de heer J. de V., werkzaam bij het ministerie van EZ).
1.15 Y. heeft als directeur van de GOM op of omstreeks 10 mei 1999 aan KPMG Forensic Accounting (KPMG FA) opdracht gegeven een feitenonderzoek in te stellen naar signalen van twijfel over de juistheid van vijf participaties van de GOM en naar signalen omtrent mogelijke onregelmatigheden met betrekking tot die participaties van de GOM. De term "onregelmatigheden" is in de opdrachtbevestiging geïntroduceerd door de onderzoeker van KPMG FA, R. R.. Hij heeft verklaard, dat de insteek van het onderzoek was te onderzoeken of was voldaan aan de interne regelgeving uit statuten en beleidsinstructies van de GOM.
1.16 Bij vertrouwelijke brief van 4 juni 1999 heeft de minister van Economische Zaken de Voorzitter van de vaste Commissie van Economische Zaken van de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht:
"De directie van de N.V. Geldersche Ontwikkelingsmaatschappij (GOM) heeft mij in mijn functie van groot-aandeelhouder van de GOM meegedeeld dat zij rekening houdt met enkele grote en onverwachte financiële tegenvallers.
(…)
Een beperkt eerste onderzoek heeft uitgewezen dat sprake is van onregelmatigheden. Of ook gesproken kan worden van laakbaar gedrag is nog niet duidelijk, maar kan ook niet worden uitgesloten. (…)"
In de brief kondigt de Minister aan dat zij samen met de provincie Gelderland een onderzoek zal laten instellen door een niet eerder bij de GOM betrokken accountant. Deze opdracht is verstrekt aan Arthur Andersen Investigative Auditing.
1.17 Op 10 juni 1999 heeft Y. in een informele vergadering van de Raad van Commissarissen van APM, op verzoek van de voorzitter van die Raad, A., vertrouwelijke inlichtingen gegeven over wat er bij de GOM speelde.
1.18 Op 17 juni 1999 heeft X. met APM een overeenkomst gesloten, inhoudende dat X. zijn werkzaamheden voor APM zal beëindigen "wegens verschillen van inzicht betreffende het te voeren beleid". X. heeft zijn functie van voorzitter van de Raad van Bestuur van APM neergelegd. Onder meer is toen overeengekomen, dat X. de door hem gehouden aandelen APM op 30 juni 1999 aan APM zal overdragen en dat APM de koopsom voor die aandelen ad ƒ 700.000 op 31 december 1999 aan X. dient te betalen.
1.19 Eind juni 1999 is bij interne berekeningen van de GOM een mogelijk verlies over 1998 van ƒ 29,5 miljoen naar voren gekomen. Deze omvang van het mogelijke verlies is onder meer besproken met de vertegenwoordigers van de grootaandeelhouders, Boxem en De V..
1.20 Op 29 juni 1999 heeft Y. als directeur van de GOM een persbericht uitgegeven, inhoudende:
"Bij de vaststelling van de jaarrekening 1998 van de N.V. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij ‘GOM’ is vertraging ontstaan in verband met het navolgende.
"Recentelijk is bij de directie van de GOM twijfel aan de juistheid van de waardering van enkele participaties ontstaan. Naar aanleiding van een intern onderzoek heeft de directie - in overleg met de Raad van Commissarissen - besloten tot het laten uitvoeren van een onderzoek door een extern bureau. De grootaandeelhouders zijn hiervan door de directie vooraf in kennis gesteld. Het onderzoek heeft tot doel duidelijkheid te verkrijgen ten aanzien van de waardering van deze participaties. Hierbij wordt aandacht besteed aan de vaststelling van de rechten en verplichtingen van de GOM.
De grootaandeelhouders hebben besloten om een eigen onderzoek te laten uitvoeren naar de onderhavige problematiek. Dit laatste heeft de instemming van de directie en de Raad van Commissarissen van de GOM."
1.21 In onder meer een persbericht van 30 juni 1999 heeft het ministerie van Economische Zaken de inhoud van de vertrouwelijke brief van 4 juni 1999 bekend gemaakt.
1.22 Van D., persvoorlichter van het ministerie van EZ, heeft op of omstreeks 30 juni 1999 aan journalisten gezegd, dat het onderzoek nodig is om goed zicht te krijgen op de hoogte van het verlies en gezegd dat het verlies zou kunnen oplopen tot ƒ 30 miljoen of tot enkele tientallen miljoenen guldens.
1.23 Op 1 juli 1999 werd in onder meer De Telegraaf, het Algemeen Dagblad, NRC Handelsblad en Trouw melding gemaakt van een mogelijk verlies tot ƒ 30 miljoen, en in De Staatscourant en De Gelderlander van "enkele tientallen miljoenen".
1.24 Uit het concept-jaarverslag van de GOM en de verslagen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen van de GOM van 29 juni 1999 en 8 juli 1999 volgt, dat de GOM in verband met een achtergestelde lening groot ƒ 4,1 miljoen en de in 1.9 en 1.13 genoemde bankgarantie medio 1999 inclusief rente een vordering op MBC had van circa ƒ 11 miljoen, dat de GOM het faillissement van MBC had aangevraagd en dat op of omstreeks 7 juli 1999 een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen de GOM en MBC, inhoudende dat MBC in twee gedeelten in totaal ƒ 8 miljoen zou betalen aan de GOM tegen finale kwijting. Op 8 juli 1999 was het eerste gedeelte, groot ƒ 4,1 miljoen, door de GOM ontvangen.
1.25 Op 7 oktober 1999 heeft KPMG FA rapport uitgebracht.
1.26 De GOM heeft ten laste van X. op 24 december 1999 conservatoir derdenbeslag gelegd op hetgeen APM aan X. verschuldigd is (zie rechtsoverweging 1.18).
1.27 Op 31 januari 2000 heeft Arthur Andersen rapport uitgebracht van haar "Toedrachtonderzoek". Het doel van de opdracht is omschreven als het geven van "een zo volledig mogelijk overzicht (…) van handelingen ten tijde van de vorige directie die aanleiding hebben gegeven tot het moeten treffen van voorzieningen door de GOM alsmede handelingen die niet tot voorzieningen hebben geleid maar mogelijk wel hebben geleid of kunnen leiden tot andere kosten, gederfde opbrengsten dan wel aanvullende voorzieningen. Het bovengenoemde overzicht dient inzicht te geven in het doen en laten van betrokkenen, zoals bestuurders, commissarissen, de externe accountant en relevante derden, waarbij in het bijzonder aandacht zal worden gegeven aan mogelijke belangenverstrengeling. Dit inzicht dient afgezet te kunnen worden tegen bestaande procedures en regelgeving die tezamen de maatregelen van administratieve organisatie en interne controle vormen."
In de samenvattende conclusie geeft de onderzoeker van Arthur Andersen aan, dat "de situatie bij de GOM die heeft geleid tot een substantieel verlies over het boekjaar 1998 het gevolg is van:
* Onduidelijk optreden van de aandeelhouders.
Dit is mogelijk het gevolg geweest van een gebrek aan eensluidende visie van de twee grootaandeelhouders. De Staat propageerde vanaf 1995 een strakke naleving van de formele regels, terwijl de Provincie Gelderland regionale belangen liet prevaleren. In dat kader is het verklaarbaar dat er participaties zijn aangegaan, gehandhaafd en uitgebreid die niet aan de eisen van één van beide grootaandeelhouders voldeden. (…)
* Ontoereikend toezicht van de Raad van Commissarissen.
De Raad van Commissarissen heeft nagelaten op essentiële punten eenduidig beleid te formuleren, waardoor het toezichthouden bemoeilijkt werd. Wij zijn van mening dat de Raad van Commissarissen over nagenoeg alle informatie heeft beschikt om het handelen van de directeur te kunnen toetsen aan het geformuleerde beleid. Door een adequate toetsing van de hem ter beschikking staande informatie en uit signalen van de Staat, had de Raad van Commissarissen kunnen blijken dat de directeur het vastgestelde beleid schond. Gezien het nalaten van de Raad van Commissarissen in te grijpen, bijvoorbeeld door nadere beleidsvorming of strikter toezicht op de direkteur, maar ook voor wat betreft het verbeteren van de wijze en het moment waarop aan de Raad van Commissarissen wordt gerapporteerd als onderdeel van een breder risicobeheersingsproces, zijn wij van mening dat het optreden van de Raad van Commissarissen als toezichthouder ontoereikend is geweest.
* De directeur heeft in een aantal gevallen gehandeld in strijd met de van toepassing zijnde regels. De ruimte die de directeur ter beschikking stond om volgens zijn persoonlijke inzichten richting te geven aan de bedrijfsvoering van de GOM was groot doordat het op vele punten ontbrak aan eenduidig beleid en het toezicht op het bestaande beleid slechts beperkt werd uitgevoerd. De directeur bemoeilijkte dat toezicht door niet altijd even toegankelijk en/of tijdig informatie te verstrekken over de met de beleidsuitvoering gemoeide gelden. In een aantal gevallen gaat het gebrek aan verantwoording zover dat niet meer objectief is vast te stellen wat eigenlijk heeft plaatsgevonden. Het vooral de directeur maar ook de Raad van Commissarissen aan te rekenen gebrek aan een adequaat stelsel van administratieve organisatie en maatregelen van interne controle, dan wel het gebrek aan een toereikend functionerend risicobeheersingsproces is hieraan mede debet. (…) Bij gebrek aan beschikbare verifieerbare gegevens kunnen wij wat betreft mogelijke belangenverstrengeling geen eenduidige uitspraak doen met betrekking tot de voormalige directeur."
Met betrekking tot de positie van de provincie als grootaandeelhouder bevat het rapport onder meer de passage dat de "Provincie Gelderland de GOM (ziet) als een instrument ten behoeve van zijn regionale economische en politieke doelstelling. Hieruit valt mede te verklaren dat de GOM bepaalde participaties is aangegaan of gedurende langere tijd heeft aangehouden. (…) Tevens had de Provincie Gelderland een van de Staat afwijkende visie op bepaalde activiteiten van de GOM.
Over de positie van de Staat als grootaandeelhouder bevat het rapport onder meer de volgende passages:
"De Staat heeft zich tot 1995 op de achtergrond gehouden in zijn rol als aandeelhouder. Met het aantreden van een nieuwe vertegenwoordiger namens de Staat, de heer J.T.A. de V., is dat ingrijpend veranderd. Het beleid van de GOM wat betreft het participeren in ondernemingen, de uitvoering ervan en de uitkomsten ervan werden in veel hogere mate dan voorheen nauwgezet gevolgd en afgezet tegen het relevante wettelijke kader, de statuten en de beleidsinstructie. Dit stuitte op verzet bij zowel de directeur van de GOM als de Raad van Commissarissen. De Staat vereenzelvigde het belang van de GOM niet met het soms politieke belang van de Provincie Gelderland (…) Het verschil in visie tussen de grootaandeelhouders heeft ons inziens tot onduidelijkheid geleid voor directie en Raad van Commissarissen met betrekking tot onderwerpen die niet eenduidig waren vastgelegd in de statuten of de beleidsinstructie."
Nadat is beschreven dat de Staat een aantal signalen heeft afgegeven dat de regelgeving strakker nageleefd diende te worden en de kwaliteit van processen en medewerkers op een hoger peil moest worden gebracht, vervolgt het rapport:
"Uit de vrijwel ongewijzigde koers van zowel de directie als de Raad van Commissarissen blijkt dat bovengenoemde signalen niet het gevolg hebben gehad dat door de Staat werd beoogd."
De geschilpunten in conventie en de beoordeling ervan
2.1 In conventie verwijt X. Y. persoonlijk en de GOM (middels Y. als haar directeur) dat zij zonder overleg met X. en zonder goede aanleiding KPMG Forensic Accounting hebben ingeschakeld en, naast de Raad van Commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders, daarover het voltallige personeel en derden, waaronder commissarissen en bestuurders van APM, de Staat en de pers hebben ingelicht, en hebben gesproken van "onregelmatigheden" en een verlies in de orde van grootte van ƒ 30 miljoen, daarmee aangevend dat het ging om een verdenking van (mega)fraude, waardoor de persoon, goede naam en integriteit van X. zijn aangetast. Dat heeft als gevolg gehad dat X. zijn functie van voorzitter van de Raad van Bestuur van APM moest neerleggen en zijn relaties niet meer bereid waren zaken met hem te doen. X. stelt daardoor grote materiële (inkomens)schade en immateriële schade te hebben geleden en vordert ƒ 40.000 inkomensschade per maand vanaf 1 juli 1999 tot drie maanden nadat Y. en (de Raad van Commissarissen van) de GOM publiekelijk hebben verklaard, dat zij ten onrechte en onrechtmatig X. hebben verdacht van het plegen van een of meer misdrijven en deze ongefundeerde verdenking publiek hebben gemaakt, en ƒ 2 miljoen ter vergoeding van immateriële schade.
2.2 Verder vordert X., na eisvermeerdering (waartegen de GOM zich niet heeft verzet), de opheffing van het op 24 december 1999 namens de GOM gelegde beslag.
2.3 Uit het gehouden voorlopig getuigenverhoor blijkt niet, dat het woord "onregelmatigheden" in het openbaar is gebruikt door Y. of andere vertegenwoordigers van de GOM. Wel is het gehanteerd in het besloten overleg van 18 mei 1999, onder meer door de voorzitter van de Raad van Commissarissen van de GOM, die als getuige heeft verklaard dat hij zelf steeds intern heeft gesproken over "signalen van mogelijke onregelmatigheden". Geen der getuigen heeft verklaard dat vertegenwoordigers van de GOM in externe contacten (waaronder de rechtbank niet verstaat contacten met commissarissen of vertegenwoordigers van de grootaandeelhouders) hebben gesproken van "onregelmatigheden" of "laakbaar gedrag". Deze begrippen zijn ook niet opgenomen in het, jegens X. in zeer terughoudende en daarmee bepaald verre van onrechtmatig te achten bewoordingen gestelde, persbericht van de GOM d.d. 29 juni 1999, dat uitgegeven is, omdat de algemene vergadering van aandeelhouders die dag had besloten de termijn voor het opmaken van de jaarrekening 1998 te verlengen.
De begrippen "onregelmatigheden" en "laakbaar gedrag" zijn wel gebruikt in de op 30 juni 1999 vrijgegeven brief van de Minister van EZ van 4 juni 1999 en het persbericht van het ministerie van EZ.
De getuige De V., werkzaam bij dat ministerie, heeft onder ede verklaard, dat het woord "onregelmatigheden" een term van Economische Zaken is, die niet is aangeleverd door mensen van buiten het ministerie. Met de conclusie dat het begrip niet door Y. of anderen namens de GOM naar buiten is gebracht, spoort deze verklaring onder ede. Maar zij valt niet te rijmen met de beschrijving van de opdracht van de GOM aan KPMG FA (rechtsoverweging 1.15) en met de getuigenverklaringen van Otto en Y., waaruit volgt, dat op 18 mei 1999 is gesproken over (signalen van) onregelmatigheden in aanwezigheid van De V.. Ook De V. zelf heeft als getuige onder ede verklaard, dat bij de eerste bespreking in de periode mei/juni 1999, waaraan hij heeft deelgenomen, de opdrachtverlening aan KPMG FA en de formulering van die opdracht zijn besproken
Over het publiciteitsbeleid van de GOM medio 1999 heeft Otto verklaard, dat de onderzoeksopdracht aan KPMG FA niet is gegeven vanwege de geaccumuleerde verliezen, maar vanwege signalen van onregelmatigheden (kasrondjes en niet bekende garanties), en dat je naar buiten beter de nadruk kunt leggen op het instellen van een onderzoek naar de waardering van participaties. Dat kan, gelet op het belang van (de reputatie van) X., als een wijs beleid worden beschouwd, omdat toen de feiten nog niet onderzocht waren en er nog slechts sprake was van "signalen van onregelmatigheden".
Otto heeft verder verklaard: "Over de brief van 4 juni van minister Jorritsma aan de Tweede Kamer was ik verbijsterd. De tekst vond ik veel te suggestief. Er wordt te veel de indruk gewekt dat er al conclusies getrokken waren en dat er verbanden te leggen zijn tussen verlies en signalen van mogelijke onregelmatigheden. Bestuur en Raad van Commissarissen hebben getracht zeer terughoudend over deze kwestie met de buitenwereld te communiceren. Door deze brief is dat niet gelukt."
2.4 Het enkele feit dat Y. als directeur van de GOM KPMG Forensic Accounting heeft ingeschakeld en niet, bijvoorbeeld, KPMG Corporate Finance, is niet onrechtmatig, gezien met name de inhoud van het memo van 7 mei 1999. Op dat moment speelde immers niet alleen dat een nieuwe directeur en een nieuw hoofd financieringsbedrijf anders tegen de waardering van bepaalde participaties aan kunnen kijken dan wel een andere visie kunnen hebben op het ten aanzien van de voorzieningen te voeren beleid, maar was hen ook gebleken, dat de garantieadministratie van de GOM lacunes vertoonde en dat X. niet eens melding had gemaakt van de in rechtsoverweging 1.9 genoemde bankgarantie, terwijl de directie (lees: X.) voor het bestuursbesluit tot het verlenen van die garantie volgens artikel 12, eerste lid, aanhef en onder g van de statuten van de GOM de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Commissarissen behoeft. Ook de omstandigheid dat Y. kennelijk de naam van KPMG FA heeft genoemd in contacten met journalisten, zoals onder meer blijkt uit de overgelegde berichten uit De Telegraaf en De Gelderlander, is op zich niet onrechtmatig, nu niet is gebleken dat hij in de publiciteit tevens heeft gesproken over "onregelmatigheden" of "laakbaar gedrag" van X. of woorden van gelijke strekking heeft gebezigd. Voor zover Y. rond 1 juli 1999 is geciteerd over "laakbaar gedrag" of aansprakelijkheid van personen (lees: X.) en de betreffende krantenartikelen door partijen in deze procedure zijn overgelegd, heeft hij verklaard dat laakbaar gedrag "niet aan de orde" is en dat hij er van uit gaat "dat dat niet het geval zal zijn" (De Gelderlander 1 juli 1999), alsmede dat eerst de feiten onderzocht moeten worden en daarna pas gekeken kan worden "of er mensen persoonlijk verantwoordelijk zijn geweest. En dat zou zich dan niet beperken tot de directeur. Dan moet je ook nagaan wat de rol is geweest van onder anderen de controller en de Raad van Commissarissen." (Trouw 1 juli 1999).
2.5 X. heeft (terecht) niet betwist, dat de GOM het recht had een onderzoek in te stellen naar vijf participaties, ook niet als (een gedeelte van de intern betrokkenen, waaronder Y.) bij een onderzoek naar "onregelmatigheden" daarbij een onderzoek voor ogen had naar "frauduleuze of aan fraude grenzende handelingen", zoals de advocaat van Y. en de GOM het in een brief aan X. in juli 1999 (kennelijk, het is ten pleidooie gezegd en niet betwist) heeft beschreven. In de conventie gaat het om wie er eventueel aansprakelijk is voor onrechtmatige beschadiging van de goede naam van X. in de openbaarheid. Voor zover gebruik in de publiciteit van het begrip "onregelmatigheden" of "laakbaar handelen" omstreeks eind juni / begin juli 1999 onrechtmatig zou zijn geweest, is degene die ze heeft gehanteerd, daarvoor dan civielrechtelijk aansprakelijk.
2.6 Of Y. al dan niet vantevoren op de hoogte was van de inhoud van de brief van 4 juni 1999 dan wel het persbericht van 30 juni 1999, doet aan de verantwoordelijkheid voor de inhoud van die brief en dat bericht niet af en zou voor de eventuele aansprakelijkheid van Y. en/of de GOM wellicht alleen relevant zijn indien Y. verweten zou kunnen worden dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om de Minister van EZ tot andere bewoordingen te brengen, doch dat is gesteld noch gebleken.
2.7 X. heeft gesteld en als getuige verklaard, dat hij feitelijk genoodzaakt is geweest in te stemmen met ontslagname als voorzitter van de Raad van Bestuur van APM op grond van mededelingen van Y. aan de Raad van Commissarissen van APM dat er binnen enkele dagen een grote rel rondom X. als voormalig directeur van de GOM zou losbarsten, dat er een kans van 10 % was dat het ging om domme fouten, een kans van 80 % op onbehoorlijk bestuur en een kans van 10 % op fraude, dat het niet buiten de pers te houden viel en dat het ook politieke implicaties kon hebben, omdat X. wethouder van de gemeente Nijmegen is geweest en landelijk voorzitter van D66, en in de race is geweest voor het burgemeesterschap van Tilburg.
Y. heeft als getuige verklaard, dat hij in de vergadering van de Raad van Commissarissen van APM van 10 of 14 juni 1999 heeft gezegd, dat een onderzoek werd ingesteld naar onduidelijkheden van geldstromen, de juiste hoogte van voorzieningen en afgegeven garanties, dat hij zich niet kan herinneren dat hij in die vergadering termen als onbehoorlijk bestuur of fraude in de mond heeft genomen en zich dat moeilijk kan voorstellen, alsmede dat de GOM-kwestie onvermijdelijk vroeg of laat naar buiten zal komen en dat dat wellicht een politiek tintje zou kunnen krijgen.
A. heeft als getuige verklaard, dat Y. op 10 juni 1999 min of meer heeft gezegd dat er grote vraagtekens bestonden omtrent de samenstelling van de balans van de GOM, dat de GOM zo min mogelijk met berichten naar buiten zal treden en dat het onvermijdelijk zal zijn dat er publiciteit komt. Verder heeft hij verklaard, dat de Raad vooraf al over gedetailleerde informatie beschikte, omdat X. de Raad een afschrift had gegeven van een brief van hem aan Y. waarin X. reageerde op de problemen die hem waren voorgelegd en deze bestreed, alsmede dat de Raad meer informatie over wat er speelde had uit de brief van X. dan van Y., onder meer betreffende verliezen in de orde van tien tot dertig miljoen bij de GOM. Voorts heeft A. verklaard, dat ter vergadering is besproken dat het ging om een onderzoek door KMPG FA en dat er dan drie mogelijkheden zijn: onbehoorlijk bestuur, fraude of onachtzaamheden, alsmede dat is besproken dat het mogelijk kon gaan over onbehoorlijk bestuur.
Betreffende het ontslag van X. bij APM heeft A. verklaard, dat er al eerder signalen waren geweest van de medebestuurders mevrouw C. en J., dat het functioneren van X. en de communicatie tussen X. en de andere bestuurders te wensen overlieten, alsmede dat J. en mevrouw C. na 10 juni de conclusie hebben getrokken, dat zij niet verder met X. konden samenwerken, waarbij de reactie van X. aan het eind van de informele vergadering van 10 juni 1999 een rol heeft gespeeld, omdat die reactie het solistische optreden van X. had geïllustreerd.
De getuige T., commissaris van APM, heeft verklaard, dat Y. in de vergadering van 10 juni 1999 tegen het einde van die vergadering heeft gezegd dat er drie mogelijkheden waren: X. had domme fouten gemaakt, er was sprake van onbehoorlijk bestuur en misschien was er ook wel sprake van fraude, dat hij dacht dat zowel het eerste als het laatste niet aan de orde zouden zijn, alsmede dat het bijna zeker was dat het niet buiten de pers te houden zou zijn dat de GOM problemen heeft. Verder heeft T. verklaard: "We kregen uit gesprekken met de raad van bestuur het gevoel dat het niet klikte. Ik kan niet duidelijk zeggen van wie. Op uw vraag wat de reden was voor het uiteengaan van APM en X. antwoord ik dat de samenwerking tussen de leden van de raad van bestuur niet goed verliep. De GOM-kwestie spelde ook mee."
Deze verklaringen brengen de rechtbank tot de volgende conclusies. Op basis van de duidelijke verklaring van T. in samenhang met de verklaring van A. is aannemelijk, dat Y. op 10 juni 1999 heeft gezegd dat hij verwachtte dat uit het onderzoek van KPMG FA zou blijken dat sprake was geweest van onbehoorlijk bestuur door X.. Uit hun verklaringen kan ook worden afgeleid, dat Y. dat pas na nadrukkelijk doorvragen heeft gezegd en zich eerder op de vlakte wilde houden. Dat Y. zich dat niet kon of wilde herinneren, overtuigt niet.
In de omstandigheden van de vergadering van 10 juni 1999 is de mededeling betreffende de door hem verwachte uitkomst van het onderzoek van Y. evenwel niet onbetamelijk en dus niet onrechtmatig. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat die mededeling is gedaan in een besloten overleg van de Raad van Commissarissen van APM waarvan Y. lid was, dat Y. met terughoudendheid over de kwestie heeft gesproken, dat hij werd geconfronteerd met een Raad die van X. al meer detailinformatie had gekregen dan Y. had gegeven, en dat Y. toen ook heeft gezegd dat de GOM zo min mogelijk met berichten naar buiten zal treden. Bovendien heeft Y. zich niet rechtstreeks met het ontslag van X. bemoeid en mag op basis van de getuigenverklaringen van A. en T. en het door A. ter beschikking gestelde verslag van de vergadering van de Raad van Commissarissen van APM van 17 juni 1999 aangenomen worden, dat het ontslag niet in overwegende mate is veroorzaakt door de GOM-rel in de publiciteit, maar is gelegen in een vertrouwensbreuk tussen X. enerzijds en zijn twee mededirecteuren anderzijds waarin de GOM-kwestie slechts zijdelings, doordat in de reactie daarop van X. door zijn mededirecteuren een bevestiging is gezien van hun bezwaren tegen de wijze van werken van X., een rol heeft gespeeld.
2.8 Ook de enkele omstandigheden dat Y. c.q. de GOM nimmer de zienswijze van X. hadden gevraagd op het gepresenteerde verlies van ƒ 6,8 miljoen of zijn commentaar hadden gevraagd op het memo van 7 mei 1999 voordat was besloten tot een onderzoek door KPMG FA, is niet onrechtmatig. Op dat moment had de GOM immers op geen enkele wijze de publiciteit gezocht en de GOM had KPMG FA opdracht gegeven X. te horen, hetgeen is gebeurd. Dat neemt niet weg dat het weinig galant is van de bedoelde twee nieuwkomers in de GOM-organisatie om in plaats van een winst van ƒ 2 tot 4 miljoen een verlies van ƒ 6,8 miljoen te presenteren zonder de onderbouwing daarvan vooraf of achteraf voor commentaar voor te leggen aan de voormalige directeur dan wel anderszins diens zienswijze te vragen, en nadien een onderzoek te entameren naar het beleid van die vorige directeur, want daar komt het op neer wat gedaagden hebben gedaan, zonder dat die om commentaar is gevraagd. Maar dat maakt die (niet-)benadering van X. nog niet onrechtmatig. Voorzover Y. de verzoeken om met X. contact op te nemen van de voorzitter van de Raad van Commissarissen en/of andere commissarissen gepasseerd zou hebben, leidt dat niet tot een ander oordeel in de verhouding met X..
2.9 Voor zover in het pleidooi van X. de suggestie besloten ligt dat er sprake is geweest van zeer regelmatige contacten tussen Y. en De V. (niet alleen volgens onder meer X. maar ook volgens het rapport van Arthur Andersen de grote tegenspeler van X. in het conflict met de Staat c.q. het ministerie van Economische Zaken, althans de Afdeling van dat ministerie waaraan De V. verbonden was en die de aandeelhoudersbevoegdheden namens de Staat uitoefende) is ook dat op zich niet zonder meer onbetamelijk te achten. Dat er door hen "gericht een zaak tegen X. is opgezet" is niet gebleken in de getuigenverhoren en niet verder onderbouwd.
2.10 Het voorgaande leidt tot het oordeel, dat niet is gebleken van onrechtmatig handelen van Y. persoonlijk dan wel in zijn hoedanigheid van directeur van de GOM, zodat de onder 2.1 genoemde vorderingen afgewezen zullen worden. Aangezien de onder 2.2 genoemde vordering niet jegens Y. is ingesteld, kan in de zaak tegen hem een eindvonnis gewezen worden. X. zal in zijn proceskosten veroordeeld worden, tot heden te begroten op nihil, aangezien de procureur van gedaagden voor beiden partijen optrad en één conclusie heeft genomen namens beide gedaagden.
2.11 De beslissing op de onder 2.2 genoemde vordering zal worden aangehouden tot in reconventie is beslist, zodat, ook voor wat betreft de proceskosten, jegens de GOM iedere verdere beslissing aangehouden zal worden.
De geschilpunten in reconventie en de beoordeling ervan
3.1 De GOM verwijt X. dat hij als haar statutair bestuurder de GOM zonder de vereiste goedkeuring vooraf heeft verbonden voor participaties in de vorm van aandelen en/of achtergestelde leningen, alsmede dat hij in ruime mate en zonder de Raad van Commissarissen daarvan vooraf noch achteraf in kennis te stellen namens de GOM garanties en garantie-achtige verklaringen heeft verstrekt aan derden. Tot slot verwijt de GOM X., dat hij in ten minste één geval (MBC) aan derden mededelingen heeft gedaan die waarschijnlijk onjuist en in elk geval misleidend zijn. Daarmee is volgens de GOM sprake geweest van een onbehoorlijke taakvervulling als directeur en/of wanprestatie en/of onrechtmatig handelen van X., waardoor de GOM schade heeft geleden (de inroeping van de bankgarantie van ƒ 6 miljoen en geforceerde afstoting van zekere participaties op ongunstige voorwaarden) en mogelijk nog zal lijden (doordat derden vorderingen kunnen indienen bij de GOM). Omdat de schade nog niet exact valt te becijferen, vordert de GOM veroordeling van X. tot vergoeding van de door de GOM als gevolg van het onrechtmatig handelen door X. geleden schade, nader op te maken bij staat.
3.2 Van een aansprakelijkheid van X. voor door de GOM geleden schade kan volgens vaste jurisprudentie alleen sprake zijn, indien hem een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling gemaakt kan worden.
3.3 Ter onderbouwing van haar eis heeft de GOM voorafgaand aan het pleidooi de rapporten van KPMG FA en Arthur Andersen overgelegd. Ten pleidooie heeft zij aangevoerd, dat de reconventionele vordering, gezien artikel 141 Rv Pro., voor toewijzing gereed ligt, omdat X. geen conclusie van antwoord heeft genomen. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De grondslag van de vordering in reconventie was betrekkelijk vaag en weinig feitelijk, hetgeen op zich geen verbazing wekt omdat de eis in reconventie genomen is toen de onderzoeksrapporten nog niet beschikbaar waren. Het moet evenwel voor de rechter en X. als verweerder voldoende duidelijk zijn wat de GOM als grondslag voor haar vordering voorbrengt, zodat X. zich daartegen kan verweren en de rechter het kan beoordelen. Dat was in deze procedure pas goed mogelijk na het beschikbaar zijn van de onderzoeksrapporten waarop de GOM haar eis beoogde te (en kennelijk hoopte te kunnen) baseren. Bovendien gaat het om een reconventionele procedure die samenhangt met de conventie en geldt het verkorte termijn regime. Mede gezien het fundamentele rechtsbeginsel van het hoor- en wederhoor, dat mede is ontleend aan artikel 6 van Pro het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, mag de rechtbank derhalve het verzoek van X. om ten pleidooie te antwoorden en mede daartoe een pleitnota te overleggen, slechts afwijzen indien toewijzing daarvan in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde, hetgeen is gesteld noch gebleken. In dit verband is ook van belang, dat niet is gebleken dat de GOM daardoor is benadeeld, mede gezien hetgeen haar advocaat in zijn pleitnota had opgenomen over de kwestie van de garantie van ƒ 6 miljoen.
3.4 Het enkele overleggen door de GOM van de uitgebreide rapporten van KPMG FA en Arthur Andersen is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als stellingen en feiten die ten grondslag zijn gelegd aan de vordering in reconventie. Bij de beoordeling kan slechts met die stellingen en feiten rekening gehouden worden, waarvan voor de rechter duidelijk is dat zij door de GOM als grondslag voor haar vordering ter beoordeling zijn voorgelegd, en voor de wederpartij dat hij daarop zijn verdediging dient af te stemmen.
3.5 Gezien hetgeen ten pleidooie is besproken, betreft dat de in de rechtsoverwegingen 1.9, 1.13 en 1.24 aangehaalde kwestie van de garantie aan de SNS bank. Voor het overige moet in het licht van de in rechtsoverweging 1.27 aangehaalde conclusies van het onderzoek van Arthur Andersen geoordeeld worden, dat door de GOM onvoldoende concrete feiten zijn gesteld die de stelling dat X. een ernstig verwijt gemaakt moet worden van onbehoorlijke taakvervulling kunnen dragen, mede gelet op de door de organen van de GOM gecreëerde (beleids)ruimte voor haar directeur. Dat X. zich persoonlijk verrijkt zou hebben, is overigens gesteld noch gebleken.
3.6 Met betrekking tot de bankgarantie komen de stellingen van de GOM er op neer, dat X. met het geven van die garantie buiten zijn bevoegdheid is gegaan. Dat lijkt op zich wel juist, te meer daar X. deze garantie heeft verstrekt op een moment dat hij de functie van statutair directeur nog slechts waarnam en zijn opvolger reeds bekend was. Door aan te voeren, dat de bankgarantie is verstrekt in het kader van de oplossing van een "kip-en-ei"-probleem waarbij de GOM geen risico liep, heeft X. evenwel voldoende betwist, dat hem terzake een ernstig verwijt van een onbehoorlijke taakvervulling gemaakt kan worden. Volgens X. was het voor subsidieverlening aan een project in Spanje nodig dat op de bankrekening van MBC-Spanje middelen zichtbaar waren die MBC Spanje van de Nederlandse moeder MBC zou krijgen om op te starten. De inbreng van de Nederlandse moeder bestond evenwel uit technologie en niet uit liquide middelen, en MBC kon onvoldoende liquiditeit vrijmaken. De oplossing is toen bedacht dat de SNS-bank ƒ 6 miljoen zou lenen aan MBC-Spanje, dat de GOM zekerheid biedt aan SNS-bank middels de bankgarantie en dat de bankgarantie is gedekt door het deposito in Spanje. Aan X. was toegezegd, dat het geld van SNS op de bankrekening in Spanje zou blijven staan tot na de subsidieverlening, waarna de lening zou worden terugbetaald aan SNS. Voorzien was dat de subsidieverlening 6 weken zou vergen. Dat duurde evenwel langer. Volgens X. is het vervolgens fout gelopen door een onjuiste aanpak van de GOM eind maart dan wel in april 1999: de lening van SNS had verlengd moeten worden, evenals de bankgarantie tot het latere moment van subsidieverlening, waarna met de op een later tijdstip verleende subsidie de lening daadwerkelijk zou zijn afgelost en de bankgarantie zonder problemen teruggegeven. Volgens X. is het verlies dat de GOM heeft genomen (vergelijk rechtsoverweging 1.24) daarom toe te rekenen aan de wijze van afwikkeling door de GOM zonder gebruik te maken van het relatienetwerk van X.. X. heeft overigens tijdens zijn verhoor als getuige verklaard: "Ik denk dat men bij de GOM in april heeft gedacht dat deze garantie 6 miljoen verlies opleverde. Dat is niet het geval geweest. Het geld is teruggekomen." Dat laatste strookt niet met hetgeen in rechtsoverweging 1.24 is overwogen.
3.7 Gezien deze betwisting zal de GOM feiten en omstandigheden moeten bewijzen waaruit volgt, dat X. een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling gemaakt kan worden bij het besluit tot verlening van de bankgarantie aan SNS bank op 16 februari 1998.
3.8 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De rechtbank,
In conventie
wijst de vorderingen op Y. af;
veroordeelt X. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Y.; deze kosten worden tot op heden aan de zijde van Y. bepaald op nihil;
houdt in de zaak tegen de GOM iedere beslissing aan;
In reconventie
draagt de GOM op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt, dat X. een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling gemaakt kan worden bij het besluit tot verlening van de bankgarantie aan SNS bank op 16 februari 1998;
bepaalt dat, voor zover de GOM bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door een nader aan te wijzen rechter-commissaris gehoord zullen worden in het gebouw van deze rechtbank aan de Walburgstraat 2 te Arnhem op een door de rechtbank nader vast te stellen datum en tijd;
verzoekt partijen, voorzover zij schriftelijk bewijs willen leveren, dat bij akteverzoek over te leggen op de hierna te noemen rolzitting;
verwijst de zaak naar de derde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, ambtshalve peremptoir, voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen alsmede de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2000, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgaven vastgestelde tijdstip behoudens dringende redenen niet zal worden gewijzigd;
verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen;
verwijst in dat geval de zaak naar de zevende rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden enquête aan de zijde van de GOM, of voor het overleggen van de stukken voor vonnis;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. D.A. van Steenbeek, H. Wammes en A.W.M. van Hoof en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 3 augustus 2000.
de griffier: de rolrechter:
coll.: ah