Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak/rolnummer: 76800/ HA ZA 01 - 1342
Datum uitspraak: 29 augustus 2002
Vonnis
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant bij dagvaarding van 23 juli 2001,
procureur en advocaat mr. A.L. van Soest te Tiel,
tegen
[geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur mr J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. J.M. Menge te Nijmegen..
Partijen worden hierna '[appellant]' respectievelijk '[geintimeerde]' genoemd.
Het verdere verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop wordt verwezen naar het tussenvonnis van deze rechtbank van 7 maart 2002. Daarop heeft [appellant] een akte genomen waarbij is overgelegd het proces-verbaal van comparitie van de kantonrechter te Tiel d.d. 22 juni 2000 alsmede een exemplaar van de memorie van grieven. Vervolgens is wederom vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 [appellant] is beroepsfotograaf. Onder de aanduiding 'De gala specialist van Nederland' maakt hij foto's van studenten op studentengalafeesten in Nederland. Op één van die gala's heeft [appellant] [geintimeerde] ontmoet. [geintimeerde] studeerde toen aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en was lid van studentenvereniging 'Mycelium'.
1.2 Sinds dat gala heeft [geintimeerde] [appellant] op onder meer verschillende andere galafeesten geassisteerd, bij gelegenheid waarvan [appellant] met toestemming van [geintimeerde] foto's van haar heeft gemaakt.
1.3 [geintimeerde] heeft op zeker moment aan [appellant] toestemming gegeven om door hem van haar gemaakte foto's te gebruiken voor een brochure over kleurmogelijkheden bij foto's. [appellant] heeft de brochure vervaardigd, hij heeft contact opgenomen met studentenverenigingen met de vraag of zij geïnteresseerd waren in de brochure en heeft de brochure vervolgens aan ongeveer vijf studentenverenigingen gezonden.
1.4 [appellant] heeft ook een exemplaar van de brochure aan [geintimeerde] gezonden. De bewuste brochure is door [geintimeerde] ter griffie gedeponeerd. In het voorwoord daarvan staat onder meer het volgende vermeld:
" Geachte galacommissie,
Bedankt voor uw aanvraag van de informatie brochure over zwart-wit en kleuren opname."
De brochure bevat zes foto's van [geintimeerde] (in zwart-wit, Sepia 1, Sepia 2, Sepia 3, Sepia 4 en Sepia 5)
1.5 [appellant] heeft verder verschillende foto's van [geintimeerde] in een zogenaamde 'screensaver' verwerkt. Met behulp van de screensaver wordt voorts, zo blijkt uit de ter griffie door [geintimeerde] gedeponeerde diskette, reclame gemaakt voor de activiteiten van [appellant] als galafotograaf (met vermelding van telefoonnummer en E-mailadres) en voor de verschillende mogelijkheden van kleurgebruik bij foto's. [appellant] heeft 42 kopieën van de screensaver gemaakt. In ieder geval 21 daarvan zijn door hem aan studentenverenigingen gezonden, waaronder aan 'Mycelium'.
1.6 Op 5 juli 1999 heeft [appellant] aan 31 E-mailadressen, waaronder dat van [geintimeerde], de volgende E-mail (met als onderwerp: Screen saver) gezonden:
" Zo`n klein bestand,
En dan toch nog…….een simpele screen saver met reclame."
1.7 Op 25 oktober 1999 heeft [appellant] per E-mail de volgende reactie op de door hem verspreide screensaver gekregen:
"Beste [appellant],
Met mededogen hebben wij jouw aandoenlijke pogingen tot marketing en internet-communicatie gevolgd. Wij hebben de twijfelachtige eer gehad je screensaver (leuk deksletje, die [geintimeerde]!) en foto boekje te mogen ontvangen. (……)"
1.8 [appellant] heeft die reactie nog dezelfde dag doorgestuurd naar het E-mail adres van [geintimeerde].
1.9 [geintimeerde] heeft boos gereageerd. Daarop heeft [appellant] bij E-mail van 26 oktober 1999 onder meer het volgende aan van Pelt geschreven:
" Beste [geintimeerde],
Ik zit te denken, maar weet alleen niet goed hoe ik het onder "woorden" moet brengen. Weer een beetje "het oude verhaal". Ik zou je in ieder geval op geen enkele wijze willen kwetsen. Dus biedt ik eerst mijn excuus aan. Het maken van de brochure heb ik samen met Jeroen gedaan. Toen hebben we voor de "gein" ook een screensaver gemaakt. Dit gaat om de brochure "kleur versus Sepia". Deze heb jij ook gezien en ik ging er eigenlijk (fout) ook vanuit dat jij dat dan in een andere vorm ook niet erg zou vinden.
(…….)
Ik kan je in ieder geval beloven dat bij iedere reclame uiting waarbij een willekeurig persoon (dus ook jij) gebruikt wordt deze altijd eerst gevraagd wordt.
(…..)."
Eerlijk gezegd ben ik wel een beetje geschrokken van jou (terechte) reactie maar ook van die twee "eikels".
(….)
1.10 Bij brief van 19 december 2001 heeft Drs. P.H.W.M. Deuss, studentenpsycholoog verbonden aan de Katholieke Universiteit Nijmegen onder meer het volgende geschreven:
"Mevrouw [geintimeerde] (…..) heeft met mij een tiental gesprekken gevoerd in de periode juni 2000 t/m november 2000. Haar depressieve klachten kwamen onder meer sterk tot uiting in het zich misbruikt voelen als screensaver. (…..)."
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
2. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
3. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter (onder 'De feiten' sub 1) ten onrechte als vaststaand feit heeft vermeld dat de foto's die [appellant] van [geintimeerde] had gemaakt zouden worden gebruikt voor een brochure die op aanvraag aan potentiële opdrachtgevers van [appellant] zou worden toegestuurd. Volgens [appellant] zouden de foto's- zoals door hem in eerste aanleg is betoogd - immers worden gebruikt voor promotiedoeleinden, zoals een catalogus, waaronder een brochure en een screensaver.
4. [appellant] ziet daarbij over het hoofd dat [geintimeerde] blijkens de processtukken in eerste aanleg heeft betwist dat de bewuste foto's (met haar toestemming) zouden worden gebruikt voor promotiedoeleinden in het algemeen en voor een screensaver in het bijzonder. [geintimeerde] heeft alleen erkend dat de foto's met haar toestemming zouden worden gebruikt voor de bewuste brochure op aanvraag. Bij die stand van zaken heeft de kantonrechter terecht slechts als vaststaand feit aangemerkt dat de foto's zouden worden gebruikt voor de brochure op aanvraag. De grief faalt derhalve.
5. Grief 2 strekt ten betoge dat de kantonrechter (onder 'De feiten' sub 3) ten onrechte als vaststaand feit heeft vermeld dat [geintimeerde] diverse malen haar eigen portret in een screensaver op computers van deze en gene is tegengekomen en zich daaraan heeft geërgerd. De grief kan [appellant] niet baten omdat, wat daarvan ook zij, deze niet tot een andere uitkomst van het hoger beroep kan leiden, zoals hierna nog zal blijken.
6. In grief 3 wordt betoogd dat de kantonrechter (onder 'De vordering, de grondslag en het verweer') de vordering van [geintimeerde] onjuist heeft weergegeven door te vermelden dat [appellant] volgens [geintimeerde] een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd, terwijl [geintimeerde] haar vorderingen uitdrukkelijk heeft gegrond op art. 21 Auteurswet Pro (Aw). Door de grondslag van de vorderingen onjuist weer te geven is hierop, blijkens de toelichting, voortgeborduurd hetgeen tot een onjuiste beoordeling heeft geleid.
7. In het midden kan blijven of de kantonrechter de grondslag van de vordering juist heeft weergegeven. Bepalend is immers de grondslag op basis waarvan de kantonrechter de vorderingen heeft beoordeeld. [geintimeerde] heeft haar vorderingen gegrond op art. 21 Aw Pro èn op art. 6:162 BW Pro (dagvaarding onder 6: "Bovendien heeft…etc). De kantonrechter heeft vervolgens, gelet op het gevoerde verweer, eerst onderzocht of [geintimeerde] toestemming heeft gegeven voor publicatie van de foto's door middel van een screensaver. Nadat die vraag ontkennend is beantwoord heeft hij naar aanleiding van het verweer van [appellant] overeenkomstig het bepaalde in art. 21 Aw Pro onderzocht of [geintimeerde] een redelijk belang heeft bij verzet tegen publicatie van haar foto's door middel van een screensaver om vervolgens, na bevestigende beantwoording daarvan, het handelen van [appellant] (tevens) onrechtmatig te oordelen. Dat leidt tot geen andere conclusie dan dat de kantonrechter de vorderingen heeft beoordeeld aan de hand van art. 21 Aw Pro en art. 6:162 BW Pro, derhalve op basis van de door [geintimeerde] gegeven grondslag. De grief faalt dus.
8. De grieven 4 tot en met 9 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge, zakelijk weergegeven, dat [geintimeerde] expliciet dan wel impliciet toestemming voor publicatie van de foto's door middel van een screensaver heeft gegeven, zodat aan art. 21 Aw Pro niet wordt toegekomen. Voor het geval dat dit anders is, wordt een beroep gedaan op het feit dat verspreiding van de screensaver slechts in beperkte kring heeft plaatsgevonden (art. 12 lid 4 Aw Pro) dat [geintimeerde] haar rechten om zich tegen publicatie te verzetten heeft verwerkt, dat geen redelijk belang van [geintimeerde] zich tegen publicatie door middel van een screensaver verzet en voorts dat de toegekende immateriële schadevergoeding buitensporig hoog is.
9. Niet in geschil is dat [geintimeerde] [appellant] toestemming heeft gegeven om van haar foto's te maken. Dat geldt zowel voor de foto's die zijn afgebeeld in de door hem aan [geintimeerde] toegezonden brochure, als voor de foto's die gebruikt zijn voor de screensaver. Vergelijking van de foto's uit de gedeponeerde brochure met de foto's die voor de screensaver zijn gebruikt (zoals afgebeeld op de gedeponeerde diskette) leert overigens dat voor de screensaver meer en gedeeltelijk andere foto's zijn gebruikt dan de foto's uit genoemde brochure. Opvallend is dat de screensaver de foto's bevat die door [geintimeerde] kennelijk als 'redelijk bloot en sexy' worden aangeduid en dat die foto's niet voorkomen in de gedeponeerde brochure. Voorts valt op dat de door [appellant] bij grieven als produktie 1 en 2 overgelegde brochure en foto's afwijken van de door [geintimeerde] gedeponeerde brochure met foto's. De bij grieven overgelegde brochure bevat een gedeeltelijk van de gedeponeerde versie afwijkende tekst en bevat meer en gedeeltelijk andere foto's van [geintimeerde] dan de gedeponeerde versie. Voorzover aan de hand van de (kopieën van de) foto's valt te onwaren komen de bij grieven als produktie 2 overgelegde foto's ook op de screensaver voor.
10. Hoe dit ook zij: voor al deze foto's geldt dat [geintimeerde] in ieder geval toestemming heeft gegeven om ze te maken èn om ze te gebruiken voor een op aanvraag aan galacommissies van studentenverenigingen toe te zenden informatiebrochure over zwart-wit- en kleurenfoto's. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of [geintimeerde] (ook) toestemming heeft verleend voor de publicatie van die foto's door middel van de screensaver. [appellant] betoogt dat dit het geval is. Volgens hem heeft [geintimeerde] toestemming gegeven voor het gebruik van de foto's ten behoeve van promotiedoeleinden, zouden deze worden opgenomen in een catalogus en kan een catalogus vervat zijn in een brochure maar ook in een screensaver. Hij stelt primair dat [geintimeerde] expliciet en subsidiair impliciet tot deze wijze van publicatie toestemming heeft gegeven; [geintimeerde] had immers de wijze, vorm, context, omvang en frequentie van publicatie door middel van een screensaver redelijkerwijs kunnen voorzien. [geintimeerde] bestrijdt dit.
11. Door [appellant] zijn geen feiten gesteld op grond waarvan aangenomen kan worden dat [geintimeerde] uitdrukkelijk heeft ingestemd met publicatie van de van haar gemaakte foto's door middel van de screensaver. Die stelling wordt dus gepasseerd, en aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
12. Resteert derhalve de vraag of [geintimeerde] geacht moeten worden impliciet te hebben ingestemd met publicatie door middel van een screensaver.
13. [appellant] stelt dat de foto's gebruikt zouden worden voor een catalogus en dat die vervat kan zijn in een informatiebrochure over zwart-wit en kleurenfoto's ten behoeve van galacommissies maar ook in een screensaver en dat dit laatste gebruik voor [geintimeerde] ook redelijkerwijs voorzienbaar was. Voor het antwoord op de vraag of dat zo is zal het aankomen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
14. De rechtbank stelt in dat verband voorop dat [appellant] professioneel fotograaf is. Met instemming van [geintimeerde] heeft hij foto's van haar gemaakt ter ondersteuning van eigen promotie-doeleinden. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen ooit is gesproken over publicatie van de van [geintimeerde] gemaakte foto's door middel van een (reclame-ondersteunende) screensaver, hetgeen wel op de weg van [appellant] had gelegen. Hij wilde die foto's immers gebruiken ter ondersteuning van reclame voor zichzelf door middel van een screensaver. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant] eerder gebruik heeft gemaakt van dergelijke screensavers en dat [geintimeerde] daarmee op de hoogte was dan wel dat een dergelijke wijze van reclame maken algemeen bekend is. Door [appellant] zijn verder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat [geintimeerde] anderszins op de hoogte was met het feit dat een catalogus (met foto's) niet alleen vervat kan zijn in een brochure maar ook, zoals [appellant] betoogt, in een screensaver. Een en ander klemt temeer omdat de onderhavige screensaver blijkens de gedeponeerde diskette weliswaar voor [appellant] reclame ondersteunend is, maar het primaire doel van een screensaver een andere is dan dat van een brochure, namelijk de beveiliging van een beeldscherm. Ten slotte geldt dat een brochure en een screensaver twee verschillende media zijn: een brochure is, zoals hier, een schriftelijke publicatie, terwijl een screensaver een digitale publicatie is, waarvan de vermenigvuldiging, zoals van algemene bekendheid is, op zeer eenvoudige wijze "ad infinitum" kan plaatsvinden door anderen dan degene die de screensaver oorspronkelijk voor reclamedoeleinden verspreidde onder de onder 1.5 genoemde beperkte doelgroep van cliëntele.
15. Dat brengt mee dat [geintimeerde] er onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid van uit heeft mogen gaan dat de door haar gegeven instemming slechts betrekking had op de publicatie van foto's in een (schriftelijke) brochure. De keerzijde daarvan is voor [appellant] dat hij er niet van uit heeft mogen gaan dat de door [geintimeerde] gegeven instemming publicatie door middel van een screensaver zou impliceren. Dat hij ook zelf van mening is dat hij dat niet zonder meer had mogen doen, volgt overigens uit zijn onder 1.9 weergegeven E-mail aan [geintimeerde] van 26 oktober 1999. Gelet daarop komt aan zijn als produktie 3 bij grieven overgelegde E-mail geen betekenis toe.
16. [geintimeerde] kan derhalve niet geacht worden (impliciet) te hebben ingestemd met publicatie door middel van de screensaver. Daaruit volgt dat publicatie door middel van de screensaver zonder haar toestemming is geschied. Het aan art. 12 lid 4 Aw Pro ontleende verweer dat geen sprake is van openbaarmaking maar van publicatie in besloten kring gaat niet op omdat de verspreiding van de screensaver aan 21 studentenverenigingen in Nederland bezwaarlijk kan worden aangemerkt als publicatie binnen een 'vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring' als bedoeld in voornoemde wetsbepaling. Evenmin kan worden aangenomen dat [geintimeerde] haar recht om zich tegen publicatie door middel van de screensaver te verzetten heeft verwerkt. Uit hetgeen onder 14 en 15 is overwogen volgt immers dat [appellant] er niet van uit mocht gaan dat [geintimeerde] geen bezwaar zou hebben tegen het gebruik van de foto's in de screensaver, en dat hij die mening ook zelf was toegedaan gelet op zijn E-mail aan [geintimeerde] van 26 oktober 1999. Dan kan [geintimeerde] niet worden verweten dat zij aanvankelijk 'niet heeft geprotesteerd tegen door haar aangetroffen foto's in de screensaver'. Uit een en ander volgt dat thans kan worden toegekomen aan de vraag of [geintimeerde] zich terecht beroept op de bescherming van art. 21 Aw Pro, in het bijzonder de vraag of zij een redelijk belang heeft dat zich tegen publicatie door middel van de screensaver verzet.
17. [geintimeerde] heeft in dat verband gesteld dat [appellant] door de publicatie van de van haar gemaakte foto's door middel van de screensaver inbreuk heeft gepleegd op het recht op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer. [appellant] betwist dat dit het geval is.
18. Uit het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer vloeit voort dat indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportetteerde als bedoeld in art. 21 Aw Pro dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Of van zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden, met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportetteerde is afgebeeld, terwijl ook het karakter van de foto en de context van de publicatie van belang kunnen zijn (vgl HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000).
19. De bezwaren van [geintimeerde] spitsen zich toe op de aard van de foto's die op de screensaver te zien zijn ( volgens haar 'redelijk bloot en sexy'), op het feit dat deze foto's via de screensaver op grote schaal zijn verspreid en verspreid kunnen worden (ook buiten kringen van studenten), op het feit dat zij naar aanleiding van die foto's in haar ogen vervelende opmerkingen heeft gekregen en op het feit dat haar gemoedstoestand door dit alles hevig is aangetast.
20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] door publicatie van de door [geintimeerde] als 'redelijk bloot en sexy' aangeduide foto's door middel van de screensaver inbreuk gemaakt op het aan [geintimeerde] toekomende recht op haar persoonlijke levenssfeer. Doorslaggevend daartoe is de hoogst persoonlijke opvatting van [geintimeerde] die daarop neerkomt dat zij die foto's kennelijk te bloot en sexy vindt voor digitale publicatie door middel van een screensaver, welke wijze van publicatie zij kennelijk afbreuk aan haar persoon vindt doen. Hiervoor is reeds vastgesteld dat het primaire doel van een screensaver naar zijn aard niet het informeren van galacommissies over kleurverschillen van foto's is, maar bescherming van een beeldscherm. Daarbij komt dat het een feit van algemene bekendheid is dat, zoals reeds overwogen, digitale informatie sneller en gemakkelijker verspreid kan worden dan niet digitale informatie, zoals een schriftelijke brochure, hetgeen het risico meebrengt dat die informatie wordt verzonden aan personen voor wie zij oorspronkelijk niet bedoeld was. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat de persoonlijke opvatting van [geintimeerde] onredelijk is. Dat geldt te meer nu de publicatie van die foto's door middel van de screensaver aanleiding heeft gegeven tot een reactie als onder 1.7 weergegeven. [geintimeerde] heeft zich door die reactie begrijpelijkerwijs gegriefd gevoeld, en blijkens zijn naar aanleiding daarvan aan [geintimeerde] gezonden E- mail van 26 oktober 1999 (laatste alinea) was [appellant] het daarmee eens. Daaraan kan worden toegevoegd dat uit de brief van studentenpsycholoog Deuss van 19 december 2001 blijkt dat de publicatie van de foto's door middel van de screensaver kennelijk tot depressieve klachten bij haar heeft geleid. In het midden kan dan verder blijven of de gepubliceerde foto's keurige, onschuldige foto's zijn terwijl de stelling dat die foto's geen aanleiding kunnen geven voor vervelende opmerkingen wordt weersproken door de onder 1.7 weergegeven E-mail van [een betrokkene] van 25 oktober 1999.
2. Dat leidt tot de conclusie dat [geintimeerde] een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen publicatie door middel van een screensaver en dat [appellant] met publicatie onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Op grond daarvan maakt [geintimeerde] terecht op de voet van art. 6:106 lid 1 onder Pro b BW aanspraak op vergoeding van de immateriële schade die zij heeft geleden ten gevolge van de inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer. Met de kantonrechter acht de rechtbank een bedrag van ƒ 5.000 (€ 2.268,90) als vergoeding voor de geleden schade passend en niet buitensporig hoog.
22. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 2 tot en met 9 falen.
23. De grieven 10 (gericht tegen de toewijzing van ƒ 750,-- aan buitengerechtelijke incassokosten waarvan het bestaan op zichzelf niet wordt weersproken), 11 (gericht tegen de uitgesproken kostenveroordeling), 12 (gericht tegen het oordeel dat niet aan de reconventionele vordering wordt toegekomen) en 13 (gericht tegen de uitgesproken verklaring voor recht) missen, gezien het voorgaande, zelfstandige betekenis en delen het lot van de voorgaande grieven.
24. Uit het voorgaande volgt dat het door de kantonrechter te Tiel op 9 mei 2001 onder zaak/rolnummer 179107/00 - 614 gewezen vonnis moet worden bekrachtigd. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
De rechtbank, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt het door de kantonrechter te Tiel op 9 mei 2001 onder zaak/rolnummer 179107/ 00 - 614 tussen de partijen gewezen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] bepaald op € 181,85 wegens vast recht en op € 331,26 voor salaris voor de procureur, waarvan te betalen aan de griffier van deze rechtbank door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van DS 533 arrondissement Arnhem onder vermelding van rolnummer 01 - 1342:
€ 512,77 te weten:
- € 331,26 wegens salaris van de procureur.
en het restant van € 181,85 aan de procureur van [geintimeerde] wegens eigen bijdrage van [geintimeerde] in het vast recht;
verklaart de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.B. Boonekamp, R.J.J. van Acht en R.A. van der Pol, rechters, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 29 augustus 2002.
De griffier: De voorzitter:
Coll: RP