Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak/rolnummer: 56314 / HA ZA 99-2034
Datum uitspraak: 3 oktober 2002
Vonnis
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar Russisch recht, in liquidatie
AB INKOMBANK,
gevestigd te Moskou, Rusland,
eiseres tot verificatie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
1. X,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de be-sloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUNED B.V., gevestigd te Ede en kantoor gehouden hebbende te Veenendaal,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
2. de naamloze vennootschap naar Frans recht
BANQUE COMMERCIALE POUR L’EUROPE DU NORD EURO-BANK S.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Parijs, Frankrijk,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. J.W.G.M. van Lotringen te Parijs, Frankrijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MXT HOLDING B.V.,
gevestigd te Roermond,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. O.J.H.M. van Eijndhoven te Roermond,
4. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
BANQUE DE COMMERCE ET DE PLACEMENTS S.A.,
gevestigd te Genève, Zwitserland,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. L.W. Wielenga te Amsterdam,
gedaagden tot verificatie.
Partijen worden hierna Inkombank, de curator, Eurobank, MXT en BCP genoemd, gedaagden gezamenlijk de curator c.s..
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 12 juli 2001 wordt naar dat vonnis verwezen.
Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een akteverzoek van de zijde van de curator;
* een akteverzoek van de zijde van Inkombank;
* een akteverzoek van de zijde van de curator;
* een akteverzoek van de zijde van BCP;
* een akteverzoek van de zijde van Eurobank.
Vervolgens hebben Inkombank, de curator en BCP hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd.
Ten slotte hebben de bij pleidooi aanwezige partijen vonnis gevraagd.
4. De verdere beoordeling van het geschil
4.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 juli 2001 Inkombank uitgenodigd zich uit te laten over de datering van de door haar in het geding gebrachte documenten over de voor het Arbitration Court in Moskou gevoerde procedure en de kennisgeving van die procedure aan Suned in het geding te brengen of andere docu-menten waaruit kan blijken dat Suned of de curator behoorlijk is opgeroepen. Zij heeft de curator uitgenodigd een uittreksel uit het Handelsregister in het geding te brengen waaruit blijkt dat het kantoor van Suned in 1997 is verhuisd van Ede naar Veenendaal.
4.2 Inkombank heeft over de chronologie van de data in de bedoelde documenten gesteld dat de datum op “het besluit tot acceptatie van de eis”, te weten 15 december 1999 onjuist is, omdat uit dat stuk blijkt dat de eis op 25 december 1999 is ingediend. Zij veron-derstelt dat het besluit in januari of februari 2000 door het Arbi-tration Court is genomen. Zij heeft geen kennisgeving, waaruit blijkt dat Suned of de curator behoorlijk is opgeroepen, in het ge-ding kunnen brengen.
4.3 De curator heeft kopieën van ten kantore van het Handelsregister gedeponeerde stukken in het geding gebracht, waaruit volgens hem blijkt dat in het Handelsregister op 30 januari 1998 is inge-schreven dat Suned met ingang van 30 januari 1998 haar onder-neming heeft verplaatst van het Horaplantsoen 20 te Ede naar de Kruisboog 38 te Veenendaal.
4.4 De rechtbank zal thans verder nagaan of het veroordelende von-nis van het Arbitration Court te Moskou van 11 juni 1999 voldoet aan de minimumeisen die op grond van het Nederlandse com-mune internationale privaatrecht voor erkenning van vreemde vonnissen gelden. De rechtbank stelt voorop dat het vonnis geen arbitraal vonnis in de zin van het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is, omdat het is gewezen door een (overheids-)rechter van de Russische Federatie. Zij verwijst daarvoor naar haar beschikking van 29 november 2000, waarin het verzoek van Inkombank tot verlening van een exequatur op grond van de artikelen 1075 en 985 Rv werd geweigerd.
4.5 In r.ov. 2.5 van het tussenvonnis van 12 juli 2001 is onder meer overwogen dat een vreemd vonnis volgens het commune interna-tionale privaatrecht kan worden erkend als het is tot stand geko-men na een behoorlijke rechtspleging. Om te verifiëren of het vonnis aan deze eis voldoet, is Inkombank uitgenodigd docu-menten in het geding te brengen, waaruit blijkt dat Suned – of de curator – behoorlijk is opgeroepen. Inkombank heeft aange-geven een dergelijk document niet in het geding te kunnen bren-gen.
4.6 Dit betekent, gezien het verweer van de curator dat een oproe-ping noch Suned noch hem heeft bereikt, dat niet is vast komen te staan dat Suned of de curator behoorlijk is opgeroepen. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat onvoldoende aannemelijk is ge-worden dat sprake is geweest van een behoorlijke rechtspleging voor het Court of Arbitration te Moskou, waarbij met name het onder meer in artikel 6 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens, waarbij Nederland en de Russische Federatie partij zijn, verankerde beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen. Het vonnis komt daarom niet voor erkenning of voor overneming door deze rechtbank van de erin uitgesproken veroordeling in aanmerking.
4.7 Voor het geval de rechtbank deze beslissing zou nemen, heeft In-kombank met een beroep op het forumkeuzebeding in de over-eenkomst van geldlening zich op onbevoegdheid van de recht-bank beroepen stellende dat de zaak dan alsnog door het Arbitra-tion Court te Moskou zou dienen te worden beoordeeld. De rechtbank heeft echter in het tussenvonnis van 25 januari 2001 beslist dat zij in dit geval zelf inhoudelijk moet oordelen over de vordering op Suned. De rechtbank komt van deze beslissing niet terug. Dit brengt verder mee dat in het midden kan blijven of het tussen Suned en Inkombank overeengekomen forumkeuzebeding ook gelding heeft ten opzichte van de andere gedaagden tot veri-ficatie.
4.8 Uit dit een en ander volgt dat de rechtbank de vordering van In-kombank op Suned op haar merites zal beoordelen. Alvorens daartoe over te gaan, zal de rechtbank de tussen partijen vast-staande feiten weergeven.
5. De vaststaande feiten
5.1 Suned was toeleverancier van levensmiddelen aan de Russische vennootschap ZAO Soyuzkontrakt. Soyuzkontrakt was Suneds enige afnemer. In 1997 raakte Soyuzkontrakt in financiële pro-blemen. Inkombank, die krediet aan Soyuzkontrakt had verstrekt, was daardoor niet bereid aan Soyuzkontrakt aanvullend krediet te verstrekken. Suned had toen een vordering van aanzienlijke om-vang op Soyuzkontrakt. Inkombank was wel bereid aan Suned krediet te verschaffen.
5.2 Op 9 oktober 1997 heeft Suned twee wissels uitgegeven van ieder
US$ 2.130.000,-, aangeduid als “promissory notes” en met ken-merken
SYRF-9-97 en SYRF-10-97. Suned trok de wissels op zichzelf. In-kombank heeft voor beide wissels aval gegeven. De tekst van bei-de wissels is identiek en luidt als volgt:
“EDE, October 9th, 1997 effective USD 2.130.000,-
On April 07th, 1998 for value received we, “Suned B.V.”, Netherlands promise to pay against this Promissory Note to the order of Inkomfinanz Group AG, Switzerland the sum of effective United States Dollars two million and one hundred thirty thousand only without deduction for and free of any taxes, impost, levies or duties present or future of any nature.
This Promissory Note is payable at Inkombank, Moscow.
SUNED B.V.
Horaplantsoen 20,
6717 LT EDE GLD. Netherlands
[w.g. Suned, met firmastempel]
AVALIZED BY:
Inkombank, Moscow, Russia
103074, Slavianskaja sq., 4/2
[w.g. Inkombank, met firmastempel]”
4.3 Bij schriftelijke geldleningsovereenkomst van 6 oktober 1997 met kenmerk N049/R-97-B? (hierna: de geldleningsovereenkomst) had Inkombank ter dekking van de uitgifte van de wissels of ter vergoeding van de door Inkombank als avalgever betaalde mid-delen aan Suned US$ 4.260.000,- geleend. De lening werd gegeven voor zeven dagen, maar niet later dan tot 14 april 1998. De rente over de periode van 6 oktober 1997 tot 14 april 1998 bedroeg 30% per jaar, daarna 60% per jaar.
4.4 Bij schriftelijke overeenkomst van eveneens 6 oktober 1997 tot verlening van aval met kenmerk N049/?A-97-B? (hierna: de aval-overeenkomst) had Inkombank zich verbonden voor beide wissels aval te geven.
4.5 Soyuzkontrakt heeft Inkombank gegarandeerd dat Suned aan haar betalingsverplichting jegens Inkombank zou voldoen.
4.6 Q, financieel directeur van Soyuzkontrakt en bestuurder van Suned International B.V., houdster van alle aandelen in Suned, heeft in een notitie van 23 januari 1998 aan T, bestuurder van Suned International, en R, werkzaam voor Suned, onder meer het navolgende geschreven:
“Because of liquidity problems of ZAO Soyuzkontrakt which was not in a position to pay its receivables vis-à-vis Suned B.V. and hence Suned could not repay its suppliers ZAO Soyuzkontrakt organized the following financial transactions in the course of 1997.
1. ZAO Soyuzkontrakt asked Inkombank Moscow to accept and avalize drafts (hiermee zijn wissels bedoeld, rechtbank) issued by Suned B.V. and payable at 6 months.
2. On the request of ZAO Soyuzkontrakt Suned B.V. issued drafts.
3. Inkombank Moscow endorsed the drafts which are paya-ble at its counter.
4. The drafts were discounted by Inkomfinance in Zurich and the proceeds of the 5 drafts were used to pay Suned B.V. / ZAO Soyuzkontrakt outstanding payables (the details of the payments is available with mr. E. Hulshof).
Because of the financial difficulties of ZAO Soyuzkontrakt which cannot pay Suned B.V., Suned B.V. will not be in a po-sition to repay Inkombank at maturity date. It must also be understood that Inkombank is fully aware that this money was used to repay suppliers of Soyuzkontrakt and since Soyuzkontrakt counter-guaranteed this draft the amount of US$ 13.398.000,- is actually a debt of ZAO Soyuzkontrakt.
Because Inkombank has to receive on time in Moscow the va-lue of each draft in US $ at maturity (otherwise there is a vio-lation of Russian foreign exchange regulation) Inkombank has requested that Suned B.V. opens an account with Inkombank Cyprus. Inkombank Cyprus will lend the money to Suned B.V. to repay on time Inkom Moscow. Repayment of Suned B.V. debts vis-à-vis Inkom Cyprus will be negotiated by ZAO Soyuzkontrakt management and Inkombank.”
4.7 Inkomfinanz Group AG te Zürich, Zwitserland, de in de wissels aangeduide nemer, heeft Suned tegen afgifte van de wissels US$ 4.260.000,- betaald. Suned heeft het geld voor het overgrote deel gebruikt om crediteuren van Soyuzkontrakt te betalen en voor het overige om daarop haar vordering op Soyuzkontrakt te verhalen.
4.8 Wissel SYRF-9-97 is enkele malen geëndosseerd, uiteindelijk aan Byblos Bank SAL te Beiroet, Libanon. Wissel SYRF-10-97 is geën-dosseerd aan Finanz AG Zürich te Zürich, Zwitserland. Byblos Bank en Finanz hebben beide de wissel aan Inkombank gepre-senteerd die de wissels heeft geaccepteerd en hen op 7 april 1998 ieder US$ 2.130.000,- heeft betaald.
4.9 Op 3 februari 1998 is aan Suned voorlopige surseance van beta-ling verleend, die op 1 april 1998 definitief is verleend. Suned is op 7 oktober 1998 failliet verklaard.
4.10 Soyuzkontrakt en Inkombank zijn in Rusland failliet verklaard.
4.11 Suned heeft het van Inkombank geleende bedrag niet terugbe-taald.
4.12 Eurobank, MXT en BCP zijn schuldeisers van Suned. De curator heeft hun vorderingen in het faillissement van Suned erkend.
6. Het geschil en de verdere beoordeling (vervolg)
Het geschil
6.1 Zoals reeds is overwogen in r.ov. 2.1 van het tussenvonnis van 25 januari 2001, vordert Inkombank kort gezegd als schuldeiser in het faillissement van Suned te worden toegelaten tot een bedrag van
US$ 5.943.050,- en Roebel 83.490, met veroordeling van de curator c.s. in de kosten van de procedure.
Beëdigde vertaling van de overeenkomsten
6.2 De curator c.s. hebben gesteld dat voor een inhoudelijke beoor-deling van de vordering van Inkombank is vereist dat de geldle-nings- en de avalovereenkomst tussen Inkombank en Suned wor-den vertaald door een beëdigde vertaler Russisch. De door In-kombank in het geding gebrachte vertaling is te gebrekkig. In-kombank heeft zich bereid verklaard beëdigde vertalingen van de overeenkomsten in het geding te brengen, ofschoon zij daarvan liever afziet: zij heeft onvoldoende middelen daarvoor, omdat zij failliet is verklaard.
6.3 Naar het oordeel van de rechtbank bezit de door Inkombank in-geschakelde vertaler inderdaad onvoldoende kennis van het Ne-derlands en van de juridische terminologie en lijkt de vertaling van artikelonderdelen hier en daar onvolledig. Niettemin is voor de rechtbank op grond van de vertaling voldoende te volgen wat partijen met de overeenkomsten hebben gewild. De rechtbank zal daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vorde-ring van Inkombank. Haar oordeel is echter voorlopig. Zij nodigt Inkombank uit een beëdigde vertaling in het geding te brengen van de geldlenings- en avalovereenkomst. Als dat naar aanleiding van die beëdigde vertaling nodig is, zal de rechtbank haar voorlo-pig oordeel herzien.
Vertegenwoordiging
6.4 Bij antwoord heeft de curator er zich op beroepen dat Q, die Suned bij de overeenkomst van geldlening vertegenwoordigde, niet bevoegd was Suned te vertegenwoordigen. Nadat Inkombank bij repliek had gesteld dat Q als bestuurder van Suned Internatio-nal B.V., die op haar beurt bestuurder van Suned was, bevoegd was Suned te vertegenwoordigen, is de curator op dit verweer niet teruggekomen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat hij dit verweer niet handhaaft en zal het niet behandelen.
Betalingen
6.5 De curator heeft betwist dat aan Suned US$ 4.260.000,- is betaald. Hij heeft echter zelf aangegeven dat van dit bedrag US$ 3.995.935,- is gebruikt om schuldeisers van Soyuzkontrakt te be-talen. Omdat uit de in 5.6 geciteerde, door de curator in het ge-ding gebrachte verklaring van Q ook blijkt dat het bedrag door In-komfinanz is betaald aan Suned, verwerpt de rechtbank deze betwisting. Bij de vaststaande feiten is daarom opgenomen dat aan Suned US$ 4.260.000,- is betaald (zie 5.7).
6.6 Eurobank en BCP hebben bij antwoord betwist dat Inkombank op de vervaldatum aan Byblos Bank en Finanz heeft betaald. Inkom-bank heeft bij repliek enkele in het Russisch gestelde betalings-overzichten in het geding gebracht, waaruit zou blijken dat zij US$ 2.130.000,- aan zowel Byblos Bank als Finanz heeft betaald. Nadien zijn Eurobank en BCP niet meer op deze kwestie terugge-komen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat Inkombank ge-noemde bedragen aan Byblos Bank en Finanz heeft betaald (zie 5.8).
6.7 Eurobank heeft gesteld dat Inkombank niet heeft aangegeven dat de opschortende voorwaarden, vermeld in artikel 2.2 van de geldleningsovereenkomst, in vervulling zijn gegaan. Uit het feit dat de wissels zijn uitgegeven en dat Inkombank aan Byblos Bank en Finanz heeft betaald, leidt de rechtbank af dat de opschorten-de voorwaarden in vervulling zijn gegaan.
Te beoordelen onderwerpen
6.8 Thans zal de rechtbank de verweren van de curator c.s. over de geldigheid van de overeenkomsten beoordelen. Achtereenvolgens komen het beroep op doeloverschrijding, op een schijnhandeling, op benadeling van schuldeisers, strijd met de redelijkheid en bil-lijkheid, verrekening en verificatie van de rentevordering aan de orde.
6.9 De rechtbank recapituleert dat Inkombank bij overeenkomst van 6 oktober 1997 US$ 4.260.000,- aan Suned heeft geleend, terug te betalen uiterlijk op 14 april 1998, opdat Suned nagenoeg het ge-hele bedrag van het geleende geld zou gebruiken om schuldeisers van Soyuzkontrakt te betalen. Partijen gingen er kennelijk van uit dat Soyuzkontrakt Suned vóór de vervaldatum zou betalen, zodat Suned aan haar verplichtingen tegenover Inkombank zou kunnen voldoen. Voor deze opzet is gekozen, omdat Inkombank niet be-reid was krediet aan Soyuzkontrakt te verlenen, maar wel aan Suned. Inkombank was ermee bekend dat Suned het geld zou ge-bruiken om schuldeisers van Soyuzkontrakt te betalen. Uit de stukken blijkt dat deze geldleningsovereenkomst de vijfde geldle-ningsovereenkomst in een rij is geweest en dat de vier daaraan voorafgaande kennelijk op de wijze als door partijen is voorzien, zijn afgewikkeld.
6.10 Kennelijk ingegeven of daartoe genoodzaakt door Russische de-viezenwetgeving hebben partijen besloten daarbij het instrument van de wissel te gebruiken: Suned heeft twee wissels van US$ 2.130.000,- uitgegeven, waarbij zij optrad als trekker en betrokke-ne (vgl. art. 102 lid 2 WvK Pro)), Inkomfinanz te Zürich de nemer was en Inkombank de avalgever (vgl. art. 129 WvK Pro).
Doeloverschrijding
6.11 De curator stelt dat er sprake is van doeloverschrijding, als be-doeld in artikel 2:7 BW Pro: het aangaan van de geldleningsovereen-komst tussen Inkombank en Suned zou neerkomen op verrui-ming van de kredietmogelijkheden van Soyuzkontrakt, waarbij Suned geen enkel belang had. Suned kreeg ook geen enkele ver-goeding. Hij beroept zich daarom op nietigheid van de geldle-ningsovereenkomst.
6.12 Op grond van de artikelen 2 en 3 Wet conflictenrecht corporaties wordt het rechtspersonenrecht beheerst door de wet volgens wel-ke de rechtspersoon is opgericht. Het beroep op nietigheid we-gens doeloverschrijding dient te worden beoordeeld naar Neder-lands recht, omdat Suned een in Nederland opgerichte vennoot-schap is (artikel 3, aanhef en sub a Wet conflictenrecht corpora-ties). In zoverre wordt het beroep van Inkombank op toepassing van het Russische recht verworpen.
6.13 Volgens artikel 2:7 BW Pro is een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling vernietigbaar, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onder-zoek moest weten. Artikel 2 van Pro de statuten van Suned bepaalt over het doel van de vennootschap onder meer het navolgende:
“De vennootschap heeft ten doel:
a. de im- en export van – alsmede de (groot)handel in roe-rende zaken in het algemeen, in het bijzonder, zonder daartoe echter beperkt te zijn, van levensmiddelen, elec-tronica en delfstoffen;
b. het financieren van -, het deelnemen in -, het beheren van -, het voeren van de direktie over – en de samenwerking of fusie met andere vennootschappen en/of andere ondernemingen, ongeacht het doel of rechtsvorm;
(...)
g. het lenen en uitlenen van gelden al of niet onder hypothecair verband, het financieren van andere ondernemingen, alsmede het zich als borg of medeschuldenaar sterk maken voor schulden van derden;
h. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande in de meest uitgebreide zin van het woord verband houdt.”
6.14 Suned heeft geld geleend van Inkombank om daarmee als derde schulden van Soyuzkontrakt te betalen (vgl. art. 6:30 lid 1 BW Pro). Onderdeel van de afspraak was, dat Soyuzkontrakt het geld aan Suned zou restitueren, zodat Suned daarmee Inkombank kon betalen. In essentie heeft Suned daarom geld aan Soyuzkontrakt geleend. Dit is gezien artikel 2, aanhef en onder g van haar statu-ten niet in strijd met het doel van Suned. Suned heeft aan deze opzet meegewerkt in de hoop en de verwachting dat Soyuzkont-rakt daarmee een periode van grote liquiditeitskrapte zou door-staan. Dat was niet alleen in het belang van Soyuzkontrakt, maar ook in het belang van Suned. Soyuzkontrakt was immers de enige afnemer van Suned. Suned had voorts een omvangrijke vordering op Soyuzkontrakt. Volgens de curator heeft (de boedel van) Suned
US$ 25 miljoen van Soyuzkontrakt te vorderen. Zou Soyuzkont-rakt failliet gaan, dan zou het bestaan van Suned ook gevaar lo-pen. Om deze redenen verwerpt de rechtbank het verweer dat door het sluiten van de geldleningsovereenkomst het statutaire doel van Suned wordt overschreden.
Schijnhandeling
6.15 De curator stelt dat de geldleningsovereenkomst en de avalover-eenkomst schijnhandelingen zijn: wat is vormgegeven als een krediet aan Suned is in werkelijkheid een krediet aan Soyuzkont-rakt. Bij deze overeenkomst was Suned materieel geen partij.
6.16 Op basis van hetgeen in 6.14 is overwogen, oordeelt de rechtbank dat van een schijnhandeling geen sprake is. Partijen hebben wer-kelijk gewild dat Suned aldus bij de kredietverlening betrokken was, dat zij het geld eerst inleende van Inkombank, om daarmee vervolgens schuldeisers van Soyuzkontrakt te voldoen. Van een gesimuleerde rechtshandeling ter verhulling van een, niet voor derden kenbare, gedissimuleerde rechtshandeling of rechtsver-houding, wat de rechtbank als het kenmerkende van een schijn-handeling beschouwt, is geen sprake.
Benadeling van schuldeisers (faillissementspauliana)
6.17 De curator heeft de geldleningsovereenkomst en de avalovereen-komst bij brief van 1 mei 2000 aan Inkombank buitengerechtelijk vernietigd wegens benadeling van schuldeisers als bedoeld in ar-tikel 42 Fw. Hij stelt dat Inkombank op de hoogte was van het feit dat Suned met het geleende geld schuldeisers van Soyuzkontrakt zou betalen en dat Soyuzkontrakt in financiële moeilijkheden ver-keerde. Inkombank verkreeg aldus een omvangrijke vordering op Suned, wat benadeling van dier schuldeisers inhoudt. Aangezien de waarde van de prestatie van Suned aanzienlijk die van Inkom-bank overtreft, geldt het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 sub Pro 1° Fw. Aangezien de (indirecte) aandeelhouders van Suned International ook aandeelhouders van Soyuzkontrakt zijn, geldt tevens het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 sub Pro 5 onder d Fw. Inkombank verzet zich tegen deze buitengerechtelijke ver-nietiging.
6.18 Het beroep op benadeling van schuldeisers moet op grond van HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316 (BBB Dredging / Mosk) worden beoordeeld aan de hand van het recht dat van toepassing is op het faillissement, te weten Nederlands recht, en het recht dat van toepassing is op de rechtshandeling. Anders dan de curator stelt, bevatten artikel 5.3 van de geldleningsovereenkomst en artikel 6.1 van de avalovereenkomst rechtskeuzes voor het Russische recht. Beoordeeld moet daarom worden of de rechtshandelingen ook volgens Russisch recht nietig of vernietigbaar zijn wegens bena-deling van schuldeisers. De rechtbank zal eerst het Nederlandse recht bespreken.
6.19 De rechtbank overweegt als volgt. De curator c.s. hebben onweer-sproken gesteld dat de rechtshandelingen onverplicht zijn ver-richt. De rechtshandelingen zijn bovendien verricht binnen een jaar voordat aan Suned voorlopige surseance van betaling werd verleend (vgl. de artikelen 43 j° 217 j° 249 lid 1, sub 1° Fw).
6.20 Het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 sub Pro 1° Fw is niet van toepassing. Inkombank heeft het geleende bedrag daadwerkelijk aan de houders van de wissels uitbetaald, nadat zij daartoe was aangesproken in haar hoedanigheid van avalgever. Aldus is geen sprake van een overeenkomst, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van Suned aanmerkelijk die der verbintenis aan de zijde van Inkombank overtreft. Ook het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 sub Pro 5° onder d Fw geldt niet, omdat niet is gesteld dat de (indirecte) aandeelhouders, naast middellijke aandeelhou-ders van Suned ook (middellijke) aandeelhouders van Inkombank zijn.
6.21 Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat, toetsend aan Ne-derlands recht, er geen sprake is van benadeling van schuldeisers. Hierboven is uiteengezet dat de aan de orde zijnde kredietverle-ning ook in het belang van Suned was. Met de lening van Suned kon Soyuzkontrakt de financiële moeilijkheden mogelijk te boven komen. Als dat zou lukken, zou dat ook ten voordele van Suned zijn. Aldus dienden de overeenkomsten een ook voor Suned legi-tiem doel en is er van benadeling van schuldeisers door deze rechtshandelingen geen sprake. Aan dit een en ander doet niet af, dat Suned voor zichzelf van Soyuzkontrakt kennelijk geen rente heeft bedongen.
6.22 Een en ander zou mogelijk anders zijn, als bij het sluiten van de overeenkomsten reeds duidelijk was, dat Soyuzkontrakt haar ver-plichtingen tegenover Suned niet zou nakomen. Dat is echter niet gebleken. Het feit dat deze transactie de vijfde op rij was en de eerdere vier zonder problemen zijn uitgevoerd, wijst er niet op dat een dergelijke situatie op 6/9 oktober 1997 bestond.
6.23 Het beroep op benadeling van schuldeisers wordt daarom ver-worpen. De buitengerechtelijke vernietiging heeft geen rechtsge-volg gehad. De rechtbank komt niet toe aan een beoordeling van het Russische recht.
Strijd met de redelijkheid en billijkheid
6.24 De curator heeft zich beroepen op het feit dat Inkombank in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming van Suned te vergen. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij, om-dat het onvoldoende is uitgewerkt. Ten overvloede verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierboven heeft vermeld over het be-lang van Suned bij de in het geding zijnde overeenkomsten, waaruit naar haar oordeel volgt dat Inkombank niet naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft ge-handeld door nakoming van de geldleningsovereenkomst te vor-deren.
Verrekening
6.25 De curator heeft zich beroepen op verrekening van de vordering van Inkombank op Suned met een vordering van Suned op In-kombank. Deze vordering zou voortvloeien uit het verzoek van Inkombank aan Suned een rekening bij Inkombank Cyprus te openen, waarna Inkombank Cyprus het voor aflossing benodigde geld aan Suned zou lenen, waarna Inkombank Cyprus en Inkom-bank Moskou samen met Soyuzkontrakt zouden overleggen over terugbetaling aan Inkombank Cyprus. Een en ander zou blijken uit de notitie van Q van 23 januari 1998 (zie 5.6).
6.26 De rechtbank verwerpt het beroep op verrekening. Als Inkombank Cyprus een filiaal is van Inkombank (Moskou), staat tegenover de gestelde aanspraak tot betaling van US$ 4.260.000,- aan de balie van het filiaal te Cyprus een toename met een gelijk bedrag van de schuld aan Inkombank. Als Inkombank Cyprus een andere rechtspersoon is, kan de gestelde vordering op deze rechtsper-soon niet worden verrekend met de schuld aan Inkombank (Mos-kou).
Rente
6.27 Inkombank vordert rente van US$ 24.850,- over de periode tot 14 april 1998 en US$ 1.718.200,- over de periode daarna. Op grond van artikel 3.1 van de geldleningsovereenkomst is Suned tot 14 april 1998 rente van 30% per jaar verschuldigd. De rechtbank neemt aan dat het rentebestanddeel van US$ 24.850,- correspon-deert met 7 dagen rente over US$ 4.260.000,- tegen een rente van 30% per jaar. Aangezien Inkombank op 7 april 1998 US$ 4.260.000,- aan de houders van de wissels diende te betalen en Suned uiterlijk 14 april 1998 haar lening diende af te lossen, gaat de rechtbank ervan uit dat dit rentebestanddeel ziet op de perio-de van 8 tot en met 14 april 1998.
6.28 De curator heeft er zich op beroepen dat rente, voorzover ver-schenen na 3 februari 1998, de dag van verlening van voorlopige surseance van betaling, niet voor verificatie in aanmerking komt. Zij beroept zich daarbij op artikel 260 Fw Pro, waaruit volgt dat van rentedragende vorderingen alleen de rente tot datum van de sur-seance in het akkoord wordt bijgerekend, op artikel 128 Fw Pro, waarin is bepaald dat na de faillietverklaring verschenen rente niet wordt geverifieerd en artikel 249 Fw Pro, welk artikel erop neer-komt dat voor de daarin genoemde gevallen van de fictie wordt uitgegaan dat het faillissement reeds op de dag van verlening van (voorlopige) surseance is uitgesproken.
6.29 De rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 21 oktober 1977, NJ 1978, 193 beslist dat de rente over de periode van surse-ance wel in het faillissement diende te worden geverifieerd, als dit faillissement onmiddellijk aansluitend aan de surseance is uitge-sproken. Zij oordeelde dat aan de artikelen 260 en 249 Fw geen argumenten konden worden ontleend dat de gedurende de surse-ance verschenen rente niet voor verificatie in het faillissement in aanmerking zou komen.
6.30 De rechtbank (Arnhem) overweegt dat artikel 249 Fw Pro de strekking heeft dat de surseance en het daarop volgende faillissement als één geheel worden behandeld (HR 27 mei 1988, NJ 1989, 964, Am-ro / mr. Den Hollander q.q. c.s.). In artikel 249 Fw Pro is niet bepaald dat tijdens de surseance verschenen rente niet in het daarop vol-gende faillissement kan worden geverifieerd. De opsomming in artikel 249 Fw Pro is niet limitatief: ook in andere dan de daarin ver-melde gevallen moet aan de hand van de strekking van de bepa-ling worden beoordeeld of er plaats is voor toepassing van de fic-tie dat het faillissement reeds op de dag van verlening van (voor-lopige) surseance is uitgesproken.
6.31 De rechtbank oordeelt dat de strekking van artikel 249 Fw Pro mee-brengt dat tijdens de surseance verschenen rente niet in het daarop onmiddellijk volgende faillissement kan worden geverifi-eerd. Surseance is een algemeen uitstel van betaling aan de schuldenaar. Zij wordt verleend in geval van een tijdelijk liquidi-teitsprobleem dat juist door de surseance overwonnen kan wor-den. Zij is daarom gericht op continuïteit van de onderneming. Bij de gedachte van uitstel van betaling past het dat tijdens de surseance verschenen rente niet wordt opgenomen in de lijst aan de hand waarvan al of niet een akkoord tijdens surseance wordt getroffen (artikel 260 Fw Pro). Het strookt niet met de gedachte dat surseance en faillissement als eenheid moeten worden behan-deld, dat na de faillietverklaring de tijdens de surseance versche-nen rente alsnog op de uitdelingslijst in het faillissement zou worden geplaatst. Zulks zou ook slecht aansluiten bij de wel in artikel 249 Fw Pro geregelde gevallen.
6.32 De conclusie is daarom dat na 3 februari 1998 verschenen rente niet in het faillissement kan worden geverifieerd. Dit betekent dat de gehele rentevordering van Inkombank niet kan worden geveri-fieerd, omdat de ingangsdatum 8 april 1998 is.
6.33 In het midden kan daarom blijven of de overeengekomen rente-percentages van 30% en 60% in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde, zoals de curator c.s. hebben betoogd.
Kosten procedure Arbitration Court
6.34 Inkombank vordert verificatie van 83.490,- Roebel, als ten laste van Suned toegewezen griffierecht in het vonnis van het Arbitrati-on Court te Moskou van 11 juni 1999. Deze kosten komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor verificatie in aanmerking, omdat Suned of de curator niet behoorlijk is opgeroepen voor de-ze procedure.
Voorlopige conclusie
6.35 Op grond van al het voorgaande komt de rechtbank tot de voor-lopige conclusie dat Inkombank op grond van een rechtsgeldige lenings- en avalovereenkomst US$ 4.260.000,- aan Suned heeft geleend en dat zij in beginsel aanspraak heeft op terugbetaling en dat deze hoofdsom in beginsel voor verificatie in het faillissement van Suned in aanmerking komt. Zoals uiteengezet in 6.3 zal de rechtbank na kennisneming van een beëdigde vertaling van de overeenkomsten zonodig haar oordeel herzien.
Contragarantie Soyuzkontrakt
6.36 De curator heeft gesteld dat Inkombank goederen van Soyuzkont-rakt heeft uitgewonnen en dat zij haar aanspraken uit de contra-garantie op de opbrengst ervan heeft verhaald. Daarom zou In-kombank geen vordering meer op Suned hebben. Bij repliek heeft Inkombank gesteld dat zij de contragarantie van Soyuzkontrakt in verband met dier faillissement niet heeft uitgewonnen. Voorzover Inkombank door uitwinning van de contragarantie is voldaan, is in zoverre de verbintenis van Suned teniet gegaan (vgl. artikel 136 lid 1 Fw Pro). De rechtbank laat de curator toe te bewijzen dat In-kombank door uitwinning van de contragarantie geheel of ge-deeltelijk is voldaan. Zij gaat ervan uit dat de curator dit bewijs schriftelijk zal willen leveren. Zij stelt de curator daartoe in de gelegenheid, nadat Inkombank bij akte de beëdigde vertalingen van de geldlenings- en avalovereenkomst in het geding heeft ge-bracht.
Originelen van de wissels
6.37 De curator heeft gesteld niet over de originelen van de wissels te beschikken en Inkombank uitgenodigd deze aan hem te overhan-digen of ter griffie te deponeren. De rechtbank overweegt dat de curator er belang bij heeft dat gelijk met de verificatie de originele wissels aan hem worden overhandigd. Partijen worden uitgeno-digd zich bij akte erover uit te laten hoe zij een en ander zullen aanpakken, bijvoorbeeld dat de curator de vordering zal verifiëren onder de opschortende voorwaarde van ontvangst van de origi-nele wissels.
6.38 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Hoger beroep van dit vonnis is alleen mogelijk tegelijk met dat van het eind-vonnis (artikel 337 lid 2 Rv Pro j° overgangsbepaling VII lid 2 van het op 1 januari 2002 in werking getreden nieuwe Wetboek van Bur-gerlijke Rechtsvordering).
De beslissing
De rechtbank
1. verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2002 voor het nemen van een akte door Inkombank voor het overleggen van de stukken en het geven van inlichtingen als bedoeld in 6.3 en 6.37,
2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huijgen, D.J. Post en F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2002.
de griffier de voorzitter
coll.: FJV