Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 93896 / KG ZA 02-798
Datum vonnis: 27 januari 2003
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaten mr. J.C.H. van Manen en E.M. van Gelderen te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
LADBROKES LTD.,
gevestigd Watford, Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
LADBROKES INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Europort, Gibraltar,
gedaagden,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaten mr. K.A.J. Bisschop en P.G. van der Putt te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook aangeduid als De Lotto (eiseres), Ladbrokes (gedaagden gezamenlijk).
Het verloop van de procedure
De Lotto heeft gedaagden tezamen met Mario Patrick Exploitatiemaatschappij B.V. (hierna: Patrick) ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Al voor de zitting is door De Lotto met Patrick een regeling getroffen. De Lotto heeft de vordering ten aanzien van Patrick ter zitting ingetrokken. De Lotto heeft ter zitting haar eis ten aanzien van Ladbrokes gewijzigd, zoals hierna zal worden geformuleerd, waartegen Ladbrokes zich niet heeft verzet.
Ladbrokes heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak over en weer bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
De vaststaande feiten
De Lotto is een stichting die als doelstellingen heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang.
Op grond van de Wet op de Kansspelen (Wok) mogen kansspelen alleen worden georganiseerd als hiervoor door de overheid een vergunning is verleend. Aan De Lotto zijn, als enige in Nederland, door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van VWS vergunningen verleend voor het organiseren van lotto’s, sportprijsvragen en instantloterijen.
Ladbrokes is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De website www.ladbrokes.com staat op naam van gedaagde 2 en wordt geëxploiteerd door gedaagde 1. De website Ladbrokes.nl stond oorspronkelijk op naam van Patrick. Na daartoe gesommeerd te zijn heeft Patrick deze site overgedragen aan Ladbrokes. Op dit moment worden er geen activiteiten met behulp van deze site ontwikkeld.
Ladbrokes houdt zich bezig met het spelen van sportieve weddenschappen. Ladbrokes is marktleider op het gebied van bookmaking, oftewel weddenschappen door middel van notering. Ladbrokes biedt via haar website Ladbrokes.com de mogelijkheid om deel te nemen aan diverse kansspelen, die hoofdzakelijk sportgerelateerd zijn. Ook is het mogelijk om via een telefoonnummer aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen deel te nemen.
Het geschil
De Lotto vordert - kort weergegeven - dat Ladbrokes wordt gelast deelname aan de volgende kansspelen: sportwedstrijden, lotto’s en instantloterijen, die door Ladbrokes via internet, telefoon of anderszins, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (één of meer) aan Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, op dezelfde wijze als voor ingezetenen van de Verenigde Staten. Ook vordert De Lotto dat het Ladbrokes zal worden verboden enige van haar kansspelen aan te bieden op een website met een .nl-adres. De Lotto vordert een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Subsidiair vordert De Lotto dat Ladbrokes wordt gelast het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen in Nederland van deelname aan de kansspelen sportwedstrijden, lotto’s en instantloterijen, die door Ladbrokes, rechtstreeks dan wel door middels van een op enigerlei wijze met (één of meer) Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, worden aangeboden, te (doen) staken, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen.
De Lotto heeft haar standpunt gemotiveerd, terwijl Ladbrokes tegen de vorderingen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. In het navolgende zullen de standpunten van partijen over en weer, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil, nader worden uiteengezet.
De beoordeling van het geschil
1. Bevoegdheid
Ambtshalve wordt geoordeeld dat de voorzieningenrechter te Arnhem bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen. Aan die beoordeling ligt het bepaalde in de EEX-verordening (EG 44/2001 van 22 december 2000, in werking getreden 1 maart 2002), alsmede het bepaalde in artikel 102 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). ten grondslag. De bevoegdheidsregels van de EEX-verordening zijn van toepassing nu verweerder is gevestigd in een lidstaat van de EU. Deze regels zijn voorts techniekonafhankelijk, zodat ze daarmee ook van toepassing zijn op geschillen uit onrechtmatige daad die via internet tot stand zijn gekomen.
Artikel 5 lid 3 van Pro de EEX-verordening bepaalt dat bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.Onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan kan worden verstaan de plaats van de veroorzakende gebeurtenis of de plaats waar de schade is ingetreden. Vallen deze niet samen dan mag eiser kiezen. (HvJ EG 30 november 1976). De Lotto heeft derhalve voor de Nederlandse rechter kunnen kiezen en op grond van het bepaalde in artikel 102 Rv Pro is de (voorzieningenrechter van de) rechtbank in Arnhem bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen.
2. Toepasselijk recht
De E-commerce Richtlijn ( Richtlijn 2000/31/EG, L 178/1 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt) gaat uit van het zogenaamde Country of Origin beginsel. Deze richtlijn is op grond van artikel 1 lid 5 aanhef Pro en sub d echter niet van toepassing op gokactiviteiten, waarbij een geldbedrag wordt ingezet, zoals loterijen en weddenschappen.
Nu deze richtlijn niet van toepassing is, dient aan de hand van de algemene regels van het Nederlandse IPR te worden beoordeeld naar welk recht de gestelde onrechtmatige gedragingen moeten worden beoordeeld.
Het Nederlandse IPR, welk recht gecodificeerd is in de op 1 juni 2001 in werking getreden Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD), kent geen speciale geschreven of ongeschreven verwijzingsregels voor de aan het Internet gerelateerde onrechtmatige daad. In het Nederlandse IPR geldt als hoofdregel dat vorderingen uit onrechtmatige daad in beginsel worden beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (artikel 3 lid 1 WCOD Pro)
Als zodanig geldt het land waar de onrechtmatige daad schadelijk uitwerkt (artikel 3 lid 2 WCOD Pro). Zowel op grond van deze hoofdregel als op grond van de “marktregel” van artikel 4 lid 1 WCOD Pro voor gevallen van oneerlijke mededinging is in elk geval op de primair door De Lotto gestelde onrechtmatige gedraging van Ladbrokes (het aanbieden van kansspelen in Nederland aan Nederlandse ingezetenen) Nederlands recht van toepassing.
3. Strijd met de Wet op de Kansspelen
Artikel 1 van Pro de Wok verbiedt onder meer, kort gezegd, het aanbieden in Nederland van een kansspel, tenzij daarvoor een vergunning is verleend.
Het zonder vergunning aanbieden van een kansspel in Nederland is een misdrijf op grond van de Wet van de Economische Delicten (WED). Op dit moment mogen Nederlandse vergunninghouders maar beperkt en onder strikte voorwaarden kansspelen aanbieden op internet. Ook voor de Lotto gelden speciale voorwaarden voor het mogen aanbieden van haar kansspelen op internet.
De door Ladbrokes aangeboden kansspelen: lotto’s, instantloterijen en sportwedstrijden, zijn kansspelen in de zin van de Wok, hetgeen door Ladbrokes niet wordt betwist. Ze worden naar het oordeel van de voorzieningenrechter door Ladbrokes in Nederland aangeboden. Daarbij is van doorslaggevende betekenis geoordeeld dat Nederlanders zich in Nederland via hun computer zonder enige beperking kunnen aanmelden voor en kunnen meedoen aan de door Ladbrokes op www.ladbrokes.com aangeboden kansspelen, waarbij het prijzengeld kan worden uitbetaald door overmaking op de Nederlandse bankrekening van de betrokken deelnemer en dat Nederland uitdrukkelijk is opgenomen in de lijst van landen waarvan ingezetenen kunnen meedoen aan de kansspelen, terwijl de Verenigde Staten bijvoorbeeld niet in dit lijstje zijn opgenomen. Dat de website van Ladbrokes in het Engels is, doet aan bovenstaande conclusie niet af, reeds omdat het Engels de algemeen erkende en gebruikelijke computertaal is.
Ladbrokes handelt dus in strijd met artikel 1 van Pro de Wok.
4. Onrechtmatige daad
De Wok strekt tot bescherming van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust en dus niet tot bescherming van het belang van De Lotto.
Met toepassing van de correctie Langemeijer wordt echter overwogen dat de overtreding van een norm die niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden, toch onrechtmatig kan zijn jegens de benadeelde.
Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de overtreding van een norm tevens in strijd is met een ongeschreven betamelijkheidsnorm die strekt tot bescherming van het belang van de benadeelde, mits de overtreder het belang kende of had behoren te kennen.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorshands geoordeeld voldoende aannemelijk geworden dat Ladbrokes zich door het zonder Nederlandse vergunning aanbieden van kansspelen in Nederland voor de Nederlanders een substantiële, onrechtmatige, voorsprong op De Lotto heeft verschaft.
De Wok en de aan De Lotto verstrekte vergunningen leggen aan De Lotto bij het aanbieden van kansspelen strenge voorwaarden op, terwijl Ladbrokes onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van het Britse recht ook gehouden is aan zulke strenge voorwaarden en vereisten te voldoen. Zo dient De Lotto een aanzienlijk deel van haar opbrengsten te besteden aan goede doelen. Hoewel Ladbrokes ook aan goede doelen schenkt, zoals zij stelt, is zij hiertoe niet verplicht. Ook gelden voor De Lotto bijvoorbeeld beperkingen met betrekking tot het aantal aan te bieden kansspelen en de maximale inleg- en verliesbedragen, welke beperkingen voor Ladbrokes niet gelden.
Dat het vooralsnog niet om hele grote aantallen deelnemers aan de kansspelen via de site van Ladbrokes gaat, zoals Ladbrokes stelt, is geen doorslaggevend argument om aan te nemen dat er om die reden geen sprake zou (kunnen) zijn van een ongeoorloofde voorsprong. Ladbrokes biedt immers nog maar een jaar haar kansspelen aan op de website, zodat rekening moet worden gehouden met een sterke toename van het aantal deelnemers.
Op grond van het hiervoor overwogene wordt geoordeeld dat Ladbrokes onrechtmatig handelt jegens De Lotto.
5. Strijdigheid Wok met het Europees recht?
Is het op grond van de Nederlandse wetgeving uitsluiten van bepaalde aanbieders van kansspelen in strijd met het bepaalde in de artikelen 29 en 49 van het EG verdrag en derhalve aan te merken als een verboden beperking van het vrij verkeer van goederen en/of diensten?
Terecht stellen beide partijen dat het Hof van Justitie van de EG heeft uitgemaakt (Schindler, Läärä, Zennatti) dat gerechtvaardigde nationale beperkingen op het vrij verkeer van goederen en diensten zijn toegestaan, voor zover die beperkingen niet op ongeoorloofde wijze discrimineren tussen nationale en buitenlandse aanbieders van diensten. Gerechtvaardigde redenen voor nationale beperkingen zijn bijvoorbeeld consumentenbescherming, fraudebescherming, sociaal beleid en bescherming van de maatschappelijke orde. Uitdrukkelijk zijn uitgesloten het veilig stellen van economische belangen, zoals fondsenwerving.
Aan de Wok liggen gerechtvaardigde nationale belangen ten grondslag, namelijk het in goede banen leiden van kansspelen door middel van bescherming van de consument, het tegengaan van gokverslaving en het tegengaan van criminaliteit.
Voorshands geoordeeld is de Wok niet in strijd met de Europese wetgeving en is deze wet ook niet discriminerend ten opzichte van buitenlandse aanbieders van kansspelen, nu de Wok geldt voor alle aanbieders van kansspelen in Nederland.
Nu aan de hand van de voorliggende jurisprudentie voldoende vast staat dat de Wok niet in strijd is met het EG recht, bestaat er geen aanleiding te voldoen aan het verzoek van Ladbrokes om deze vraag (vragen) voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EG.
6. Geografische beperkingen aan deelname is mogelijk
Ter zitting is komen vast te staan dat Ladbrokes over software beschikt om ingezetenen van bepaalde landen van deelname via het internet aan de door haar aangeboden kansspelen uit te sluiten, zoals zij bijvoorbeeld heeft gedaan ten aanzien van de Verenigde Staten. Aannemelijk is dat zij ook Nederlanders in Nederland kan uitsluiten van deelname via haar site aan de door haar aangeboden kansspelen, zodat zij door het door De Lotto gevorderde niet onevenredig in haar belangen wordt geschaad.
7. De vorderingen van de Lotto
Primair vordert de Lotto dat Ladbrokes deelname aan de kansspelen lotto, sportwedstrijden en instantloterijen, via internet, telefoon of anderszins (…) dient te staken. Ten aanzien van het aanbieden van genoemde kansspelen via internet zal op grond van het hiervoor overwogene de vordering worden toegewezen, zij het op een wijze als hierna bepaald. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden verbonden.
Ten aanzien van het aanbieden van kansspelen via de telefoon of anderszins wordt overwogen dat in het kader van deze procedure onvoldoende is komen vast te staan dat Ladbrokes zich schuldig maakt aan het in Nederland voor ingezetenen van Nederland via de telefoon of anderszins aanbieden van genoemde kansspelen. In dit geding is onvoldoende duidelijk geworden of het 0800-telefoonnummer, dat door Ladbrokes ook gebruikt wordt om haar kansspelen aan te bieden, een Nederlands of een Engels nummer is, in hoeverre dit nummer vanuit Nederland kan worden gebeld en, indien dit mogelijk is, in hoeverre dit aan Ladbrokes kan worden toegerekend. Om hierin meer inzicht te verkrijgen is nader onderzoek vereist, waarvoor deze procedure zich niet leent. De vordering dienaangaande zal dan ook worden afgewezen.
Tevens vordert De Lotto dat Ladbrokes zal worden verboden de genoemde kansspelen aan te bieden via de website met een nl. adres.
Ladbrokes heeft gesteld op dit moment geen kansspelen aan te bieden op Labrokes.nl. Zij heeft evenwel niet toegezegd dit ook in de toekomst niet te zullen doen. De Lotto heeft dus ook in dit opzicht recht en belang bij haar vordering.
Nu het primair gevorderde met betrekking tot het aanbieden van kansspelen door middel van het internet zal worden toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering (het bevorderen aan deelname aan die kansspelen) geen behandeling.
8. De vordering van Ladbrokes
Ladbrokes verzoekt zekerheidsstelling door De Lotto, voor het geval achteraf zal komen vast te staan dat Ladbrokes ten onrechte de website voor Nederlanders heeft afgesloten.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om aan dit verzoek te voldoen, reeds omdat niet gesteld of gebleken is dat De Lotto niet in staat zou zijn Ladbrokes de schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te voldoen.
9. Proceskosten
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ladbrokes de kosten van deze procedure dienen te dragen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. gelast Ladbrokes binnen drie dagen na betekening van dit vonnis deelname aan de door haar door middel van internet aangeboden lotto’s, instantloterijen en sportwedstrijden, die op enigerlei wijze door Ladbrokes, rechtsreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (één of meer) Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, op dezelfde wijze als waarop dat is geschied ten aanzien van de ingezetenen van de Verenigde Staten van Amerika, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van een daarvan voor een gehele gerekend) dat Ladbrokes, dan wel een op enigerlei wijze met Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met (enig onderdeel van) dit gebod, met een maximum van € 200.000,00, met dien verstande dat genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voor zover handhaving van de hiervoor opgelegde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
2. verbiedt Ladbrokes lotto’s, instantloterijen en sportwdedstrijden aan te bieden via een website met een Nederlands (.nl)adres, waaronder het adres www.ladbrokes.nl, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van een daarvan voor een gehele gerekend) dat Ladbrokes, dan wel een op enigerlei wijze met Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met (enig onderdeel van) dit gebod, met een maximum van € 200.000,00, met dien verstande dat genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voor zover handhaving van de hiervoor opgelegde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
3. veroordeelt Ladbrokes in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Lotto bepaald op € 703,36 voor salaris en op € 298,18 voor verschotten,
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door mr. J.A.Z. Hooft Graafland in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 27-1-2003.
de griffier de voorzieningenrechter