Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 98631 / HA ZA 03-606
Datum vonnis: 31 augustus 2005
Vonnis
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mrs. J.C.H. van Manen en E.M. van Gelderen te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
LADBROKES LTD,
gevestigd te Watford, Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
LADBROKES INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Europort, Gibraltar.
gedaagden,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mrs. K.A.J. Bisschop, P.G. van der Putt en M.O. Meulenbelt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Lotto en Ladbrokes genoemd worden.
Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juni 2004
- de conclusie na tussenvonnis met producties van de Lotto
- de conclusie na tussenvonnis met producties van Ladbrokes
- de akte houdende uitlating producties van de Lotto
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
Inleiding
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 juni 2004, waarbij zij blijft, de Lotto uitgenodigd te bewerkstelligen dat de Minister van Justitie - hierna: de Minister - reageert op de vragen die de rechtbank heeft gesteld over de uitvoering van het kansspelbeleid. De Lotto heeft de Minister op de hoogte gesteld van de uitnodiging van de rechtbank. De Minister heeft gevolg gegeven aan de uitnodiging en bij brief aan de Lotto van 21 oktober 2004 zijn reactie gegeven. De Lotto heeft de brief overgelegd bij conclusie na tussenvonnis. In dit vonnis zal de rechtbank deze reactie bespreken en de stellingen van partijen naar aanleiding van deze brief.
Het Nederlandse kansspelbeleid
De Minister heeft op p. 10-11 van zijn brief de navolgende uitgangspunten, doelstelling en activiteiten geformuleerd:
“De uitgangspunten voor het geldende beleid zijn neergelegd in de Tweede voortgangsrapportage kansspelen van 31 maart 2003 (TK, 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280):
? het beteugelen van de speelzucht en beperken van de nadelige gevolgen van kansspelen door eenduidige regels en strikte handhaving;
? het niet stimuleren van de vraag naar kansspelen;
? het creëren van eenduidigheid van regelgeving;
? het continueren van overheidsinterventie en -betrokkenheid waar de nadelige effecten van kansspelen en de kwetsbaarheid van de betrokken belangen dat vragen;
? het handhaven van een bijzondere, maar niet bevoorrechte positie van de Staatsloterij.
Als doelstelling van het kansspelbeleid wordt genoemd: het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van gokverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit.
In het licht van de beleidsuitgangspunten en de te bereiken doelstelling wordt een aantal activiteiten aangekondigd:
1. uniformering van de vergunningvoorwaarden van de landelijke kansspelen;
2. certificering van begunstigde doelen;
3. ontwikkeling van een model verdeelsysteem;
4. het uitvoeren van een onderzoek naar gokverslaving;
5. besluitvorming over de inrichting en de omvang van het casinoaanbod;
6. besluitvorming over een beperkte uitbreiding van het aantal vergunningen;
7. het reguleren van promotionele kansspelen;
8. het uitvoeren van een gelimiteerde proef met interactieve kansspelen op internet;
9. intensivering en vernieuwing van toezicht;
10. intensivering en vernieuwing van handhaving;
11. concentratie van kansspelbeleid en uitvoering bij het ministerie van Justitie.”
Over het restrictieve karakter van het kansspelbeleid heeft de Minister het volgende opgemerkt (p. 12/13):
“De Wok voorziet in monopolies voor het organiseren van een staatsloterij, een instantloterij, een lotto, sportprijsvragen, een totalisator en speelcasino’s. Voorts zijn er drie semi-permanente vergunningen verleend voor het organiseren van goede doelenloterijen. De facto zijn er in Nederland acht vergunninghouders actief, elk met hun eigen kansspelaanbod en doelgroep. In het algemeen is aanvaard, ook de rechtbank stelt dat vast, dat een dergelijk vergunningstelsel met een gereguleerd aantal aanbieders daadwerkelijk bijdraagt aan het beteugelen van de deelneming aan kansspelen. Waar het om gaat is dat de beperkingen die aan een dergelijk stelsel zijn verbonden ook op samenhangende en stelselmatige wijze worden toegepast. Hieronder zal ik aan de hand van verschillende uitgevoerde activiteiten aantonen dat dit het geval is.
Op deze plaats wil ik nogmaals benadrukken dat het kabinetsbeleid erop is gericht de vraag naar kansspelen niet te stimuleren. Zo zijn de uitbreiding van het aantal goede doelenloterijen en de privatisering van Holland Casino van de baan. Ook bestaat niet meer de intentie om de ruimte voor kansspelaanbod in de bestaande vergunningen te verruimen. Als meest in het oog springende voorbeelden van het restrictieve beleid moge dienen de afwijzing van het verzoek van de Staatsloterij om de GSM-loterij Sevens te mogen organiseren, de reactie op het voornemen van Holland Casino om mee te werken aan het televisieprogramma “Casinokings”, hetgeen er uiteindelijk toe heeft geleid dat Casinokings geen doorgang heeft gevonden, en de afwijzing van het verzoek van de Lotto om deelname aan de instantloterij (tevens) via internet open te stellen. Voorts zijn er tal van voorbeelden van door mij afgewezen verzoeken van de landelijke vergunninghouders om het spelaanbod te verruimen, dan wel de vergunningvoorwaarden in de door de vergunninghouders gewenste zin aan te passen. Voor de belangrijkste voorbeelden verwijs ik naar de bijlage bij deze brief.”
De bijlage bevat de volgende opsomming:
“NATIONALE POSTCODELOTERIJ
1. Brief d.d. 21 juni 2000
In presentatie naar het publiek wordt de indruk gewekt dat een “bel en voorspel spel” bij Domino Day wordt georganiseerd door NPL. NPL ontkent dit: de organisator is SBS 6. Justitie eist van NPL dat het in publicaties duidelijk laat blijken dat Domino Day en eventuele andere spellen niet door NPL wordt georganiseerd. Men dient zich strikt te houden aan de bepalingen zoals neergelegd in vergunning en reglementen.
2. Brief d.d. 23 november 2000
Eis van Ministerie van Justitie dat een telefonische aanmelding tot deelname moet worden gevolgd door een schriftelijke bevestiging.
3. Brief d.d. 26 april 2001
Gewezen wordt op onzorgvuldigheid in reclame-uitingen t.a.v. de Jackpotverdubbelaar.
4. Brief d.d. 12 november 2001
Het verbieden van reclameactiviteiten gericht op Nederland, ten behoeve van een internetloterij Goodlot.
5. Brief d.d. 6 augustus 2003
Wijzen op zorgvuldigheid en tijdige wijze van bekendmaking van een prijsverhoging.
6. Brief d.d. 23 september 2003
Verbod op het spel Mijoenenjacht op TV.
SPONSORLOTERIJ
1. Brief d.d. 29 januari 1999
Geen toestemming om toegevoegd spel voortaan dagelijks in plaats van wekelijks te spelen. Gewezen op bevriezingsbeleid op grond waarvan ruimte in vergunningen niet wordt verruimd.
BANKGIRO LOTERIJ
1. Brief d.d. 6 augustus 2003
In brief erop gewezen dat bij telefonische aanmelding een schriftelijke bevestiging moet volgen zodat de deelnemer alsnog de deelname kan beëindigen.
2. Brief d.d. 24 december 2003
Periode tussen trekking en openbaarmaking uiterlijk één week.
3. Brief d.d. 17 februari 2004
Verzoek om zorgvuldigheid in acht te nemen bij inschrijving nieuwe deelnemers en zo nodig het administratieve en registratiesysteem daarop aan te passen.
4. Brief d.d. 1 april 2003
Beperking vergunningsduur van onbepaalde tijd naar vijf jaar.
5. Brief d.d. 29 september 2004
Waarschuwing over misleidende reclame over een aan Het Rijksmuseum verleende kansspelvergunning, waarbij bij het publiek de indruk wordt gewekt dat de BGL de vergunninghouder is.
HOLLAND CASINO
1. Brief d.d. 4 februari 2002
Verzoek aan HC om reclame-uitingen te matigen (n.a.v. reclametekst: “Speel nu om de megajackpot bij Holland Casino en maak al voor een tientje kans om miljonair te worden”)
2. Brief d.d. 1 oktober 2003
Casino Kings afgelast (Holland Casino/Endemol/RTL).
3. Brief d.d. 17 juni 2004
Afwijzende reactie aan gemeente Rotterdam inzake verzoek tweede vestiging in de stad (op een stoomschip).
STAATSLOTERIJ
1. Brief d.d. 11 augustus 2003
Geen toestemming van Financiën/Justitie voor de sms-loterij “Sevens”
2. Brief d.d. 11 december 2003
Geen toestemming van Financiën/Justitie om “Sevens” als pilot te starten.
DE LOTTO
1. Brief d.d. 29 april 2003
De Lotto mag in mailing en in andere publicaties niet meer verplichten tot deelname van minimaal één jaar.
2. Brief d.d. 23 september 2003
Brief aan SBS Broadcasting BV te Amsterdam over programma “Lotto Weekend Miljonairs” dat op gespannen voet staat met de Wet op de kansspelen.
3. Brief d.d. 5 maart 2004
De Lotto krijgt geen toestemming om toe te treden tot een Europees samenwerkingsverband (Euromillions). Gewezen wordt op het restrictieve beleid: tegengaan van kansspelverslaving, tegengaan van illegaliteit en criminaliteit en bescherming van de consument.
4. Brief d.d. 12 mei 2004
De Lotto wordt gewezen op bezwaren actie op flessen Cola (de koper heeft kans op een Lucky Day lot). Concreet: op de actie-verpakking komt niet naar voren wie de organisator is en wat de spelvoorwaarden zijn. Ook blijkt dat niet iedere code een Lucky Day lot oplevert.
5. Brief d.d. 24 september 2004
De Lotto wordt erop gewezen dat vanuit het oogpunt van consumentenbescherming voldoende waarborgen moeten zijn dat prijzen daadwerkelijk worden uitgekeerd.
INSTANTLOTERIJ
1. Brief d.d. 15 juli 2003
De Minister van Justitie sommeert De Lotto de proef van verkoop van krasloten via sigarettenautomaten te staken.
2. Brief d.d. 3 november 2003
Verkoop instantloten via internet wordt niet toegestaan.
3. Brief d.d. 24 augustus 2004
Geen toestemming krasloten in de vorm van pulltabs (trekloten).”
De Minister is ook ingegaan op de evaluatie door de rechtbank in haar tussenvonnis van de kritiek van Ladbrokes. De rechtbank citeert de volgende passages (p. 6-8):
“3.3.1 Omzetgroei vergunninghouders
In de eerste plaats baseert de rechtbank haar voorlopig oordeel op mededelingen in de jaarverslagen van vergunninghouders die gericht zijn op omzetgroei, de omstandigheid dat vergunninghouders in staat worden gesteld hun aanbod jaarlijks te vergroten en de constatering dat er al jaren een gestage groei is van de omzet van de gezamenlijke vergunninghouders.
Ik wil erop wijzen dat zowel de mededelingen uit de jaarverslagen - genoemd worden de jaarverslagen 2001 en 2002 van De Lotto - als de bewering over de jaarlijkse vergroting van het kansspelaanbod van vergunninghouders stammen uit een periode die al enige tijd achter ons ligt. Zoals hierna zal worden toegelicht wordt door mij een restrictief beleid gevoerd en is ook bij de landelijke vergunninghouders het besef en de acceptatie van het restrictieve beleid gegroeid. De jaarverslagen over 2003 en 2004 zullen daarom een ander beeld geven dan de door de rechtbank gememoreerde jaarverslagen. Voorbeelden daarvan zijn reeds te vinden in het jaarverslag van Holland Casino. Zo staan op blz. 15 de beleidsuitgangspunten van de overheid genoemd als “kaders” voor de strategie van de onderneming over de periode 2001-2004 en staat tevens op blz. 15 dat “inmiddels duidelijk is geworden dat het huidige overheidsbeleid geen ruimte meer laat om onze ambitie waar te maken een toonaangevend Europese kansspelorganisatie te worden”. Uitbreidingen van het aantal vergunninghouders én de ruimte binnen de vergunningen zijn thans ook niet aan de orde.
Ook de door de rechtbank gememoreerde omzetgroei over de jaren 1997 tot en met 2002 is gerealiseerd gedurende een periode waarin is gezinspeeld op een mogelijke liberalisering van het kansspelbeleid. Vooruitlopend daarop is vergunninghouders toegestaan hun kansspelaanbod - zij het met mate - te vergroten. Door het eerste kabinet Balkenende is een halt toegeroepen aan deze (sluimerende) vergroting van het kansspelaanbod. Overigens lijken de voorlopige omzetcijfers van - in ieder geval - enkele vergunninghouders over 2004 er op te wijzen dat de omzetgroei flink afneemt, dan wel dat de omzet zelfs daalt, ten opzichte van de vergelijkbare periode het jaar daarvoor.
3.3.2 Marketingbudgetten
De rechtbank geeft aan de hand van een aantal voorbeelden aan dat de landelijke vergunninghouders aanzienlijke bedragen aan marketing besteden, hetgeen volgens haar voorlopig oordeel niet past bij een restrictief kansspelbeleid. De meeste van deze voorbeelden dateren opnieuw van enige jaren terug. Dat neemt niet weg dat bij een restrictief kansspelbeleid meer terughoudendheid door de vergunninghouders op dit gebied moet worden betracht. In algemeen overleg met de Tweede Kamer op 10 maart 2004, dat is voortgezet op 3 juni 2004, heb ik mét de Kamer geconstateerd dat het aantal reclame-uitingen fors moest worden teruggebracht. Aansluitend heb ik de Tweede Kamer per brief gedateerd 3 juni 2004 (TK 2003-2004, 24 036 en 24 557, nr. 301) kunnen meedelen dat Holland Casino, mede naar aanleiding van gesprekken die mijn ambtenaren en ik hierover met het bestuur hebben gevoerd, heeft besloten geen gebruik te maken van de optie haar sponsorcontract met de Eredivisie te verlengen. Dat betekent dat de zichtbaarheid van Holland Casino op televisie vanaf medio 2005 aanzienlijk zal verminderen. Ook heb ik in die brief aangegeven dat ik Holland Casino gevraagd heb om samen met de andere vergunninghouders een gedrags- en reclamecode tot stand te brengen.
3.3.3 Jaarverslag 2001 College
De rechtbank baseert haar voorlopig oordeel onder ander op constateringen van het College in zijn jaarverslag over 2001, dat de regelgeving verouderd en onsamenhangend is, het beleid onduidelijk en het toezicht en de handhaving lacunes vertonen. Los van de vraag of de gebezigde kwalificaties moeten worden onderschreven, geldt ook hier dat het actuele kansspelbeleid niet mag worden beoordeeld op basis van bepaalde constateringen die het College deed met betrekking tot het jaar 2001. Dat ik bij mijn aantreden zelf heb geconstateerd dat een aantal aspecten van het kansspelbeleid vatbaar waren voor verdere verbetering, wijzigt die conclusie niet. Zoals hierna zal blijken, zien de door mij aangekondigde aanpassingen op de verbetering van de regelgeving, het toezicht en de handhaving.”
De Lotto heeft in aanvulling op de opsomming van de Minister onder meer de volgende voorbeelden genoemd van het restrictieve karakter van het Nederlandse kansspelbeleid:
? een verbod op e-gaming (interactieve kansspelen op internet); de proef met e-gaming door Holland Casino is al jaren in voorbereiding;
? de staking door de Staatsloterij van sponsoring van Nederlandse profvoetbalclubs;
? handhavend optreden tegen illegale casino’s;
? verbod voor de vergunninghouders op het aanbieden van kansspelen in het buitenland.
Ladbrokes stelt zich op het standpunt dat het huidige Nederlandse kansspelbeleid onvoldoende restrictief is. Zij heeft naast de in r.ovv. 4.22 t/m 4.29 van het tussenvonnis genoemde voorbeelden onder meer de volgende voorbeelden genoemd:
? ook in het jaarverslag van de Lotto van 2003 staat dat haar opdracht is om te zorgen voor een maximale afdracht aan de goede doelen en dat de pijlers van haar beleid toegankelijkheid en aanwezigheid zijn; de Lotto heeft op 14 februari 2003 aan alle Nederlanders een lot gestuurd om hen kennis te laten maken met de Lotto;
? de overeenkomsten die de Lotto met verkooppunten sluit, passen niet in een restrictief beleid; zo hebben de verkooppunten de verplichting een minimumomzet te realiseren; eenmaal afgenomen instantloten mogen niet worden geretourneerd;
? blijkens het jaarverslag van het College van Toezicht op de Kansspelen - hierna: het College - over 2004 zijn de spelopbrengsten dat jaar gestegen met 6%;
? de vergunninghouders wordt toegestaan nieuwe kansspelen aan te bieden of bestaande uit te breiden; zeer onlangs kreeg de Lotto toestemming voor de superzaterdag-trekking;
? Holland Casino mag twee nieuwe casino’s openen;
? de afdrachtspercentages voor de vergunninghouders worden verlaagd, zodat gokken voor het publiek aantrekkelijker wordt;
? een gedrags- en reclamecode kansspelen geeft onvoldoende vertrouwen in een daadwerkelijke vermindering van de reclame-uitingen; zij is mogelijk in strijd met art. 81 EG Pro-Verdrag;
? de limiet van 5.000 verkooppunten van kansspelen van de Lotto zal vervallen;
? deelnemers aan de Nationale Postcodeloterij, de Sponsorloterij en de BankGiroloterij deden automatisch mee aan de Jubileumloterij ter gelegenheid van het jubileum van Koningin Beatrix;
? Vanaf het nieuwe voetbalseizoen is de Sponsorloterij een van de sponsoren van de Eredivisie;
? de Lotto stuurt nog steeds ongevraagde direct mail om personen aan te sporen deel te nemen aan haar kansspelen.
Toetsing van het Nederlandse kansspelbeleid aan art. 49 EG Pro-Verdrag
Ladbrokes bepleit dat de rechtbank concreet toetst of er in haar geval dwingende redenen van algemeen belang zijn die al of niet rechtvaardigen dat het vrij verrichten van diensten moet wijken voor het verbod van art. 1 sub a WoK Pro. Volgens Ladbrokes moet de rechtbank niet toetsen of het Nederlandse kansspelbeleid in abstracto is gebaseerd op dwingende redenen van algemeen belang. Zij heeft zich beroepen op een aantal arresten van het HvJ EG.
Ladbrokes heeft deze vraag met een beroep op HvJ EG 9 maart 1999, NJ 2000, 48 (Centros) en 30 september 2003, NJ 2004, 394 (Inspire Art) reeds opgeworpen in cassatie in de kortgedingprocedure (onderdeel 5.7). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 februari 2005, LJN AR4841, RvdW 2005, 34 deze stelling in r.ov. 3.6.3 verworpen:
“Het onderdeel klaagt verder dat naar vaste rechtspraak van het HvJ EG (arresten van 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros), Jurispr. 1999, p. I-1459, NJ 2000, 48, en 30 september 2003, zaak C-167/01 (Inspire Art), NJ 2004, 394) de enkele mogelijkheid van fraude of misbruik geen rechtvaardiging voor een volledig verbod op de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheden is en dat van geval tot geval dient te worden beoordeeld of van een rechtvaardiging voor een beperking op deze vrijheden in geval van (concreet dreigende) fraude of misbruik sprake is. De bedoelde rechtspraak betreffende de vraag wanneer de uitoefening van het recht van vrije vestiging misbruik oplevert, heeft evenwel geen betekenis voor de vraag of fraudebestrijding kan worden aanvaard als een dwingende reden van algemeen belang die beperkingen van activiteiten met betrekking tot kansspelen kan rechtvaardigen. Het HvJ EG heeft ook na de door het onderdeel vermelde arresten in het reeds genoemde arrest Gambelli fraudebestrijding aanvaard als een dergelijke dwingende reden van algemeen belang die beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kan rechtvaardigen. Er is geen enkele aanwijzing dat het HvJ EG voor de toepassing op aanbieders van kansspelen uit andere lidstaten van een (mede) op fraudebestrijding gerichte nationale regeling als de Wet op de kansspelen zou eisen dat wordt aangetoond dat sprake is van (concreet dreigende) fraude of misbruik. Het onderdeel faalt in zoverre.”
Ladbrokes betoogt dat de Hoge Raad in deze beslissing heeft miskend dat de vrijheid van vestiging van een filiaal van een vennootschap (art. 43 en Pro 48 EG-Verdrag) volgens het HvJ EG in Centros en Inspire Art alleen kan worden beperkt in geval van misbruik van dit recht, “hetgeen van geval tot geval moet worden vastgesteld” (Inspire Art, punt 105). Dit citaat duidt op een concrete toetsing en niet op een abstracte.
Dit verweer gaat niet op. In de arresten Centros en Inspire Art ging het om vennootschappen die naar Engels recht waren opgericht, maar hun activiteiten uitsluitend in een andere lidstaat (Denemarken, resp. Nederland) ontplooiden. De oprichters hadden daartoe besloten omdat de eisen omtrent o.m. minimumkapitaal naar Engels recht minder bezwarend waren. De Deense en Nederlandse overheid namen maatregelen om deze praktijk, die in hun ogen neerkwam op het ontgaan van de nationale bepalingen omtrent minimumkapitaal, tegen te gaan. In Nederland betrof dat de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen - hierna: de WFBV. Het HvJ oordeelde dat de art. 43 en Pro 48 EG-Verdrag zich verzetten tegen deze maatregelen, omdat zij beperkingen vormden van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EG onderzocht in dat kader de vraag of de Deense maatregelen en de WFBV gerechtvaardigd waren op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Het oordeelde dat de door de Deense en Nederlandse overheid aangevoerde argumenten (in Inspire Art: crediteursbescherming Pro, bestrijding van oneigenlijk gebruik, doeltreffendheid van fiscale controles en eerlijkheid van handelstransacties) onvoldoende zwaarwegend waren om daarmee een beperking van de vrijheid van vestiging te rechtvaardigen (Centros, punten 35 e.v., Inspire Art, punten 133 e.v.). Het HvJ EG toetste de Deense maatregelen en de aangevoerde doelstellingen van de WFBV in abstracto en niet toegespitst op de situatie waarin Centros en Inspire Art verkeerden. De arresten Centros en Inspire Art geven daarom geen steun aan de stellingen van Ladbrokes. Daarnaast oordeelde het HvJ EG in die arresten dat van het recht van vrijheid van vestiging misbruik kan worden gemaakt, maar dat dat misbruik in concreto moet worden aangetoond (Centros, punt 25, Inspire Art, punt 105). Deze misbruiktoets mag niet worden verward met de toets of dwingende redenen van algemeen belang een beperking van het recht van vrije vestiging rechtvaardigen.
Anders dan Ladbrokes betoogt, volgt uit Centros en Inspire Art en uit r.ov. 3.6.3 van het arrest van de Hoge Raad dat de rechtbank ook in abstracto moet beoordelen of de andere pijlers van het kansspelbeleid dan bestrijding van misbruik en fraude, dwingende redenen van algemeen belang vormen die een rechtvaardiging zijn voor de beperking van het vrij verrichten van diensten.
Ook het beroep van Ladbrokes op de arresten Kraus (HvJ 31 maart 1993, C-19/92, Jur. 1993, I-01663), Gebhardt (HvJ EG 30 november 1995, C-55/94, Jur. 1995, I-04165) Lindman (HvJ 13 november 2003, C-42/02) en Manninen (HvJ EG 7 september 2004, C-319/02) faalt. In deze arresten ging het telkens om de vraag of beperkingen van de in het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden waren gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Het HvJ EG heeft in deze gevallen de nationale beperkingen (Kraus: aanvullende eisen voor het voeren van een in een andere lidstaat verkregen academische titel; Gebhardt: aanvullende eisen voor een advocaat uit een andere lidstaat om zijn beroep uit te oefenen; Lindman en Manninen: belastbaarheid van in een andere lidstaat gewonnen prijs, resp. verkregen dividend) in abstracto getoetst.
Verder gaat ook het beroep op de arresten Olazabal (HvJ EH 26 november 2002, C-100/01) en Omega (HvJ EG 14 oktober 2004, C-36/02) niet op. In die zaken ging het om de vraag of beperkingen van de daar aan de orde zijn fundamentele vrijheden waren gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde (art. 39 lid 3 en Pro 46 EG-Verdrag).
Zoals ook de Hoge Raad uit het Gambelli-arrest heeft afgeleid, moet daarom worden geoordeeld dat in abstracto wordt getoetst of de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid dwingende redenen van algemeen belang zijn die een beperking van het vrij verrichten van diensten rechtvaardigen. Een onderzoek naar de vraag of toelating van Ladbrokes tot de Nederlandse kansspelmarkt in het concrete geval leidt tot risico’s op het gebied van gokverslaving, correcte uitkering van prijzengeld en bovenmatige schulden ten gevolge van gokken past daarin niet en is bovendien een onderzoek dat de grenzen van een civiel geding tussen twee aanbieders van kansspelen over het al of niet onrechtmatige karakter in verband met het aandoen van oneerlijke concurrentie jegens de een door de ander door middel van door die ander aangeboden kansspelen te buiten gaat.
De conclusie uit het voorgaande is dat de rechtbank verder zal onderzoeken of de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid, zoals het is geformuleerd en zoals het wordt uitgevoerd, dwingende redenen van algemeen belang vormen die rechtvaardigen dat kansspelaanbieders in andere lidstaten die niet over een Nederlandse vergunning beschikken, in Nederland geen gelegenheid mogen geven deel te nemen aan kansspelen. Zij zal haar onderzoek dus niet specifiek richten op de situatie waarin Ladbrokes verkeert.
De uitvoering van het Nederlandse kansspelbeleid
De rechtbank recapituleert dat zij in r.ov. 4.21 van haar tussenvonnis heeft beslist dat het Nederlandse kansspelbeleid niet discriminerend is. Zij heeft in r.ov. 4.19 beslist dat de doelstellingen van het kansspelbeleid dwingende redenen van maatschappelijk belang vormen die beperkingen van het vrij verrichten van diensten rechtvaardigen en in r.ov. 4.20 dat het kansspelbeleid in beginsel geschikt is om deze doelstellingen te bereiken. Zij heeft in r.ov. 4.38 echter naar aanleiding van de kritiek van Ladbrokes twijfel uitgesproken over de vraag of de uitvoering van het kansspelbeleid op samenhangende en stelselmatige wijze geschiedt, in welk geval in andere lidstaten gevestigde onderdanen van lidstaten niet kan worden verboden kansspelen in Nederland aan te bieden. Partijen hebben op dit voorlopige oordeel gereageerd.
Het gaat hier om de vraag of het Nederlandse kansspelbeleid beperkingen mag opleggen aan het vrij verrichten van diensten. Recht op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Gemeenschap hebben onderdanen van lidstaten die in een lidstaat zijn gevestigd (art. 49 lid 1 EG Pro-Verdrag). Aanbieders van kansspelen uit andere, niet-EU-landen behoren daar niet toe. De stelling van de Lotto dat handhaving van het voorlopige oordeel van de rechtbank ertoe zou leiden dat ook deze kansspelaanbieders de Nederlandse markt kunnen betreden, is daarom onjuist. Het gaat erom of onderdanen van lidstaten die in andere lidstaten zijn gevestigd, zoals Ladbrokes, al of niet wordt toegestaan in Nederland hun kansspelen aan te bieden. Het moet dan bovendien gaan om kansspelen die mede op Nederland zijn gericht (r.ov. 3.3.3 van HR 18 februari 2005, RvdW 2005, 34). Uit de jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat de markten voor kansspelen in de lidstaten doorgaans streng gereguleerd zijn. De vraag komt er dus op neer of het Nederlandse kansspelbeleid, zoals het daadwerkelijk wordt uitgevoerd, voldoende restrictief is om in andere lidstaten gevestigde, legale aanbieders van kansspelen die mede op Nederland zijn gericht, te verbieden in Nederland gelegenheid te geven deel te nemen aan hun kansspelen.
De Minister heeft in essentie betoogd dat het kansspelbeleid tot zijn aantreden minder restrictief was en dat hij vanaf zijn aantreden werkt aan een restrictiever beleid. De twijfels van de rechtbank over het restrictieve karakter van het kansspelbeleid, zijn gebaseerd op voorbeelden uit de periode van voor zijn aantreden. Hij heeft voorbeelden genoemd, waaruit blijkt dat het beleid inmiddels restrictiever is geworden (zie r.ovv. 2.2 t/m 2.5). De Lotto heeft daaraan nog een aantal voorbeelden toegevoegd (zie r.ov. 2.6). Volgens de Minister is het kabinetsbeleid erop gericht de vraag naar kansspelen niet te stimuleren. Verruiming van het kansspelaanbod binnen de bestaande vergunningen is niet aan de orde. In zijn reactie op de overwegingen van de rechtbank heeft de Minister gewezen op de afvlakking van de omzetstijgingen van de vergunninghouders in de recente jaren en het voornemen om de marketingbudgetten van de vergunninghouders fors te laten afnemen. De Lotto heeft recente jaarverslagen van haar en Holland Casino in het geding gebracht, waaruit blijkt dat deze vergunninghouders omzetgroei niet meer als primaire doelstelling hebben. Daarnaast heeft de Minister gewezen op een aantal andere aspecten van het kansspelbeleid, waaruit blijkt dat dit restrictief is en dat de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze wordt beperkt.
De rechtbank oordeelt dat het kansspelbeleid, zoals de Minister dit in zijn brief van 21 oktober 2004 uiteen heeft gezet, op samenhangende en stelselmatige wijze de deelname aan kansspelen beperkt. De voorbeelden die Ladbrokes daartegenin brengt en die in r.ov. 2.7 zijn weergegeven, leiden in het licht van de door de rechtbank uit te voeren marginale toetsing, ook in onderlinge samenhang beoordeeld, niet tot een ander oordeel. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat van een samenhangende en stelselmatige beperking van deelname aan kansspelen niet noodzakelijkerwijze slechts sprake kan zijn indien elke verruiming van het gereguleerde aanbod achterwege blijft. De gedachte van beperking van goklust door kanalisatie via een gereguleerd aanbod kan in verband met technische en maatschappelijke ontwikkelingen een zekere verruiming van het aanbod en van reclame-uitingen verlangen. Bij de beperking gaat het er vooral om dat door een gereguleerd aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen (vgl. r.ovv. 3.6.5 en 3.6.6 van het arrest van de Hoge Raad en de conclusie van AG Keus onder 2.43). Tegen de achtergrond hiervan behoeven niet alle voorbeelden van Ladbrokes bespreking. Op een aantal posita van Ladbrokes zal de rechtbank hieronder nog afzonderlijk responderen.
De gelijkschakeling van de afdrachtpercentages van de spelopbrengsten aan de goede doelen en de Staat is niet geschied om de spelopbrengsten te verhogen en de kansspelen voor de deelnemers aantrekkelijker te maken, maar om de tussen de vergunninghouders bestaande ongelijkheid op dit punt op te heffen (Derde voortgangsrapportage kansspelbeleid, Bijl. TK 24 557 en 29 800 VI (2004-2005) nr. 47, p. 3).
De Minister is van oordeel dat het aantal reclame-uitingen van de vergunninghouders fors moet worden beperkt. Hij heeft de vergunninghouders aanbevolen door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen de reclame-uitingen zelf te reguleren. Mochten de vergunninghouders niet tot een door hem gewenst resultaat komen, dan zal hij gebruik maken van zijn aanwijzingsbevoegdheid. De rechtbank oordeelt dat deze aanpak van het probleem van de overvloedige reclame-uitingen voor kansspelen, bezien in het perspectief van de door haar toe te passen marginale abstracte toetsing, niet als onvoldoende daadkrachtig kan worden bestempeld. Zoals ook uit het door Ladbrokes aangehaalde besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit van 12 juli 2001, nr. 502 (Stichting Reclame Code) en het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschap van 28 maart 2001, T-144/99 (Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau) blijkt, kan zonder toetsing van de code niet worden beoordeeld of zij al dan niet de mededinging beperkt in de zin van art. 6 Mededingingswet Pro of art. 81 EG Pro-Verdrag. Aangezien de code ten tijde van het houden van de pleidooien nog niet openbaar was gemaakt, faalt het beroep van Ladbrokes op deze bepalingen.
Proportionaliteitstoets
Ladbrokes heeft verder aangevoerd dat een verbod tot deelname van de op haar website aangeboden kansspelen door Nederlandse ingezetenen, disproportioneel is. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat de door haar aangeboden kansspelen - sportweddenschappen - zogenaamde long odd weddenschappen zijn, die niet of nauwelijks verslavend zijn. Zij heeft er met een beroep op HvJ EG 13 november 2003, C--42/02, Lindman, punt 26, voorts op gewezen dat de Nederlandse overheid geen enkel statistisch of ander gegeven heeft aangevoerd, waaruit kan worden geconcludeerd dat de deelneming aan kansspelen ernstige risico’s inhoudt, noch dat er een bijzondere samenhang bestaat tussen dergelijke risico’s en de deelname van Nederlanders aan kansspelen die op internet door buitenlandse ondernemingen worden aangeboden.
De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in r.ov. 3.6.9 van zijn arrest van 15 februari 2005, RvdW 2005, 34, het oordeel van het hof in stand heeft gelaten dat inhield dat handhaving van het vergunningenstelsel noodzakelijk is om een ongebreidelde groei van het aanbod van kansspelen tegen te gaan en dat niet aannemelijk is dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. De rechtbank volgt dit oordeel en voegt daaraan als bespreking van het verweer van hetgeen Ladbrokes in deze procedure heeft aangevoerd, het volgende toe.
De Lotto heeft onder verwijzing naar een aantal rapporten betwist dat deelname aan loterijen, zoals de door Ladbrokes georganiseerde sportweddenschappen, niet verslavend zouden zijn. De Minister heeft in 2004 het Centrum voor Verslavingsonderzoek te Utrecht opdracht gegeven een grootschalig onderzoek te doen naar kansspelverslaving. Daarvan uitgaande kan in ieder geval tot het moment waarop de uitkomsten van dit onderzoek openbaar zijn geworden, een verbod tot het gelegenheid geven tot deelname door Nederlandse ingezetenen aan haar kansspelen ten opzichte van Ladbrokes niet disproportioneel zijn. Overigens biedt Ladbrokes op haar website ook interactieve, short odd kansspelen aan. Ook om die reden is het verbod niet onevenredig.
Het HvJ EG heeft in het Lindman-arrest beslist dat de lidstaat in het kader van de geschiktheids- en doelmatigheidstoets statistische of andere gegevens moet verstrekken, waaruit een samenhang blijkt tussen de risico’s van kansspelverslaving en deelname aan in het buitenland georganiseerde kansspelen. Aan de orde was een Finse belastingmaatregel die discrimineerde tussen prijzen gewonnen in Finse loterijen, die niet onder de inkomstenbelasting waren belast, en prijzen gewonnen in buitenlandse loterijen, die wel onder de inkomstenbelasting waren belast. De context van die zaak was daarom afwijkend van die in de andere zaken van het HvJ EG die het kansspelbeleid van de lidstaten betroffen: daar ging het net zoals in deze zaak telkens om de vraag of de lidstaat goede argumenten had om deelname aan buitenlandse kansspelen te verbieden (zie de jurisprudentie aangehaald in r.ov. 4.40 van het tussenvonnis). De rechtbank ziet daarom, evenals AG Keus in zijn conclusie vóór HR 18 februari 2005, LJN AR4841, RvdW 2005, 34, noot 24, geen aanleiding om van de overheid een kwantitatieve onderbouwing van haar beleid te verlangen, net zo min als het HvJ EG dat heeft verlangd in de andere arresten.
Uit het rapport van NIPO Consult, Deelname aan buitenlandse kansspelen in Nederland 2002 van oktober 2002 blijkt dat de deelname van Nederlanders aan buitenlandse kansspelen beperkt is en dat slechts 2% daarvan deelneemt aan (sport-)prijsvragen en bookmaking, zoals aangeboden door Ladbrokes. Ladbrokes heeft zelf ook gesteld dat deelname aan haar kansspelen op internet door Nederlandse ingezetenen beperkt is. Ook daarom kan niet worden gezegd dat toewijzing van een verbod tot deelname door Nederlandse ingezetenen aan de door Ladbrokes op internet aangeboden kansspelen onevenredig is.
Conclusie over art. 49 EG Pro-Verdrag
De conclusie is dat Nederlandse kansspelbeleid, zoals dat mede is vastgelegd in het vergunningenstelsel van de Wet op de kansspelen, niet strijdig is met art. 49 EG Pro-Verdrag en dat daarom Ladbrokes kan worden verboden gelegenheid te geven aan Nederlandse ingezetenen om deel te nemen aan de door haar op internet aangeboden kansspelen.
Onrechtmatige daad
Ladbrokes handelt jegens de Lotto onrechtmatig door in strijd met art. 1 sub a Wok Pro zonder vergunning in Nederland gelegenheid te geven deel te nemen aan kansspelen, omdat zij zich daarmee op oneerlijke wijze een voorsprong in haar concurrentiepositie jegens de Lotto verschaft. In r.ov. 4.6 van zijn arrest van 2 september 2003, LJN AJ9996, NJF 2003, 60, IER 2003, 77 heeft het hof Arnhem beslist dat Ladbrokes daarmee onrechtmatig handelt tegenover de Lotto. Hoge Raad heeft in r.ovv. 3.7.1 t/m 3.7.5 dit oordeel van het hof in stand gelaten. Dit betekent dat het door de Lotto gevorderde verbod toewijsbaar is. Tijdens het eerste pleidooi heeft de Lotto aangegeven dat het volstaat dat de Ladbrokes wordt bevolen de huidige blokkeringsmaatregelen ten aanzien van internet en het 0800-telefoon-nummer in stand te houden. De rechtbank zal het verbod aldus toewijzen.
Het verbod zal niet worden beperkt tot de kansspelen waarvoor de Lotto een vergunning heeft. Voldoende aannemelijk is dat de Lotto niet alleen wordt benadeeld, doordat Ladbrokes dezelfde kansspelen aanbiedt, maar ook doordat Ladbrokes andere kansspelen aanbiedt, waaronder short odd e-gaming als Balls, of doordat Ladbrokes bij het aanbieden van dezelfde kansspelen niet is gebonden aan de beperkingen, waaraan de Lotto is gebonden. Bij het laatste doelt de rechtbank op de beperking, dat bijvoorbeeld in de Toto alleen op de einduitslag mag worden gewed, terwijl bij Ladbrokes op veel meer aspecten van een voetbalwedstrijd kan worden gegokt (tussenstand, doelpuntenmaker, aantal gele kaarten, etc.).
Uit de brief van de Minister van 21 oktober 2004 blijkt dat alleen degenen met een adres in Nederland en een Nederlandse bankrekening via de website van de Lotto loten kunnen kopen, zodat de veronderstelling van de rechtbank in r.ov. 4.39 van het tussenvonnis, dat ook vanuit het buitenland loten zouden kunnen worden gekocht, niet juist is. Dat punt staat dus ook niet aan toewijzing van het verbod in de weg.
Ladbrokes zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De beslissing
De rechtbank
gebiedt Ladbrokes de blokkeringsmaatregelen die zij heeft ingevoerd naar aanleiding van de uitspraken in kort geding van de voorzieningenrechter Arnhem van 27 januari 2003, LJN AF3374, KG 2003, 36, IER 2003, 36 en van het gerechtshof Arnhem van 2 september 2003, LJN AJ9996, NJF 2003, 60, IER 2003, 77 in stand te laten, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele dag gerekend) dat Ladbrokes of een met haar verbonden (rechts-)persoon in strijd handelt met enig onderdeel van dit gebod tot een maximum van € 2.000.000,-,
veroordeelt Ladbrokes in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van de Lotto begroot op € 205,- wegens verschotten en op € 2.712,- voor salaris procureur,
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. F.J. de Vries en mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2005.