Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 104634 / HA ZA 03-1631
Datum vonnis: 1 december 2004
Vonnis
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Rheden,
2. [eiser 2],
wonende te Rheden,
3. [eiseres 3],
wonende te Renkum,
4. [eiser 4],
wonende te Elst (Gld),
5. [eiseres 5],
wonende te Elst (Gld),
eisers,
procureur mr. J.S. Wurfbain,
advocaat mr. V. Kortenbach te Den Haag,
tegen
[gedaagde],
wonende te Elst,
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. A.C. van Campen te Arnhem.
Eisers worden tezamen aangeduid als [eisers], eiser sub 1 als [eiser 1], eiser sub 2 als [eiser 2], eiser sub 3 als mevr. [eisers]r 3], eisers sub 4 en 5 als de heer en mevrouw [eisers]. Gedaagde wordt aangeduid als [gedaagde].
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 4 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussen-vonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Voorafgaand aan de comparitie is zijdens [eisers] een akte indiening producties, tevens akte aanvul-ling gronden, gedateerd op 4 juni 2004 ingestuurd, die ter comparitie is genomen. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van repliek, tevens voorwaardelijke wijziging van eis;
* een conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. [gedaagde] drijft al jarenlang een onderneming in de vorm van een besloten vennootschap, [gedaagde] Administratie- en Belastingadvieskan-toor B.V., hierna: [gedaagde] B.V., waarin werkzaamheden worden uitge-oefend op het gebied van met name belastingadvies, boekhouding en bedrijfsadvisering.
2. [eisers] waren allen klant van [gedaagde] B.V., [eiser 1] al jaren. [gedaagde] B.V. verzorgde de belastingaangiftes voor de inkomstenbelas-ting en verzorgde voor [eiser 1] ook jaarstukken en aangiftes vennoot-schapsbelasting.
3. [gedaagde] heeft [eiser 1] gewezen op de mogelijkheid om gelden te beleggen door een investering in obligaties via de heer [betrokkene], hierna: [betrokkene], die een bekende was van [gedaagde]. Hierbij moest geld worden overgemaakt naar een bank in België op een rekening die door [betrokkene] werd beheerd. Het ging om een belegging met een ren-dement van 15-18% zonder risico.
4. [eiser 1] heeft vervolgens met [gedaagde] een samenwerkingsover-eenkomst gesloten teneinde deze belegging tot stand te brengen. Hij-zelf was daarbij partij als “stille maat”, [gedaagde] was partij als “de behe-rende maat”. Het contract wordt in de aanhef tussen haakjes aange-duid als akte van maatschap met stille maat. De overeenkomst is door [eiser 1] en door [gedaagde] ondertekend op 25 februari 2002 te Antwer-pen.
5. Artikel 1 van Pro de samenwerkingsovereenkomst luidt: “Het doel van de maatschap is het uitoefenen van een bedrijf met het adviseren van activiteiten op het gebied van financiën, fiscaliteit en vermogensplan-ning. “De stille maat” heeft per 25 februari 2002 een inbreng gedaan ten bedrage van 136.135 € voor een periode van minimaal twaalf (12) maan-den onder acceptatie van “De beherende maat” in “De stille maatschap” en verleent tevens volmacht aan “De beherende maat” om investerings-mogelijkheden te verkrijgen met een hoge netto opbrengst, zonder dat het inbrengkapitaal verloren gaat.”
6. Volgens artikel 3 van Pro de overeenkomst heeft de stille maat recht op een jaarlijkse vaste rentevergoeding met een gegarandeerd mini-mum van 6% en op een netto winstdeling van minimaal 12% berekend over het inbrengkapitaal. Betaling hiervan dient elke drie maanden plaats te vinden.
7. Volgens artikel 2 van Pro de overeenkomst dient de inbreng plaats te vinden door “bij voorkeur via een Belgische bankrekening” het geld over te boeken naar een derdenrekening van [betrokkene] te België. Met de inbreng zou direct een effectenporttefeuille worden ge-kocht tegen nominale waarde voor een looptijd van 12 maanden, be-staande uit vastrentende bank- en/of overheidsschuldpapier (obliga-ties) met een hoge dekkingskwalificatie van AA+ en een onherroepelij-ke uitbetalingsplicht binnen uiterlijk tien bankdagen na 12 maanden vanaf uitgifte.
8. [eiser 1] en [gedaagde] zijn in februari 2002 samen naar België ge-reisd om op het kantoor van [betrokkene] de overeenkomst te tekenen en in België een bankrekening te openen en het geld daarop te storten, waarna overboeking kon plaatsvinden naar de rekening van [betrokkene].
9. [eiser 2] heeft in oktober 2002 een zelfde soort overeenkomst getekend met een inbreng van € 25.000,-, waarbij [betrokkene] en de heer [betrokkene] optraden als de beherende maten. [gedaagde] is bij deze overeenkomst geen partij.
10. [eiser 2] heeft ter comparitie verklaard dat hij via zijn ouders eind 2001 in contact is gekomen met [gedaagde] en dat [gedaagde] zijn belas-tingpapieren zou doen. “Zo kwam aan de orde dat mijn huis te koop stond. [gedaagde] vroeg wat ik zou doen met de overwaarde. Ik zei dat ik het in een nieuw huis zou stoppen. [gedaagde] zei toen dat ik het ook in die con-structie kon stoppen die mijn vader al had en die ik al kende. (…) Ik heb de heer Forti nooit gezien, de heer [gedaagde] regelde alles.”
11. Mevrouw [eisers]r 3] heeft eenzelfde soort overeenkomst gesloten, met [betrokkene] en de heer [betrokkene] als beherende maten. Dit is gebeurd nadat [gedaagde] haar op de mogelijkheid had gewezen om te be-leggen via [betrokkene]. De overeenkomst, die is gedateerd op 25 oktober 2002, vermeldt een inbreng van € 47.500,-.
12. Als prod. 14 en 15 bij akte van 4 juni 2004 hebben [eisers] overgelegd twee brieven van [gedaagde] aan mevrouw [eisers]r 3] van 24 oktober 2002 en van 6 november 2002, waarin [gedaagde] de contracten ter ondertekening aanbiedt en vervolgens de door [betrokkene] ondertekende contracten doorstuurt.
13. De heer en mevrouw [eisers] hebben ook een zelfde soort over-eenkomst gesloten met [betrokkene] en de heer [betrokkene], gedateerd op 21 oktober 2002. De overeenkomst vermeldt een inbreng van € 120.000,-. Ook zij zijn op deze mogelijkheid gewezen door [gedaagde].
14. Als prod. 16 bij akte van 4 juni 2004 hebben [eisers] overge-legd een brief van [gedaagde] aan mevrouw [eisers] sr. d.d. 6 november 2002, waarin de ondertekende contracten worden aangeboden.
15. Op een gegeven moment bleven de betalingen uit die onder de overeenkomsten dienden plaats te vinden. Terugbetaling van de geïn-vesteerde bedragen bleef desgevraagd ook uit.
16. In het voorjaar van 2003 is [betrokkene] door de Belgische justitie gearresteerd op verdenking van grootschalige beleggingsfraude. Bij [gedaagde] is wel onderzoek gedaan, maar dit heeft niet geleid tot dagvaar-ding of arrestatie.
17. [gedaagde] heeft in april 2003 een aantal brieven verstuurd aan het politiebureau in Antwerpen, aan de Commissie voor Bank- en Finan-ciewezen te Brussel en aan de Rechtbank van Koophandel te Antwer-pen, waarin hij “namens een aantal cliënten” informatie inwint in ver-band met de door hen gedane beleggingen en de mogelijkheden om de gelden terug te krijgen in verband met de arrestatie van [betrokkene].
18. [eisers] hebben op 29 juli 2003 beslag doen leggen op het ap-partement van [gedaagde] met bijbehorende autostallingsplaatsen en ber-ging. In het op 23 juli 2003 daartoe gegeven verlof is vermeld dat de eis in de hoofdzaak binnen 60 dagen na het leggen van het beslag moest worden ingesteld. De dagvaarding is op 23 september 2003 uitgebracht.
De vorderingen
19. Eisers vorderen ieder hun inleg onder de door hen gesloten overeenkomst terug. [eiser 1] legt aan die vordering primair de met [gedaagde] gesloten samenwerkingsovereenkomst ten grondslag, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair toerekenbare tekortkoming (beroepsfout). De overige eisers leggen aan hun vordering primair on-rechtmatige daad ten grondslag en subsidiair toerekenbare tekortko-ming. Ter onderbouwing van de onrechtmatige daad voeren [eisers] aan dat [gedaagde] zich zonder vergunning heeft beziggehouden met het “in enigerlei vorm bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden”, zoals bedoeld in artikel 82 lid 1 Wet Pro Toezicht Kredietwezen 1992 (Wtk 92). Voorts beroepen zij zich op schending van artikel 7 Wet Pro Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte 95), aangezien [gedaagde] zonder vergunning is opgetreden als vermogensbe-heerder en/of als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland in de zin van de Wte. Subsidiair achten [eisers] het optreden van [gedaagde] ook afgezien van de genoemde regelgeving onzorgvuldig.
20. [eisers] vorderen voorts wettelijke rente. In punt 28 van de repliek hebben [eisers] hun eis voorwaardelijk gewijzigd.
21. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De beoordeling
22. Bij het gelegde beslag zijn alle wettelijk voorgeschreven termij-nen en formaliteiten in acht genomen.
Bedrijfsmatig adviseren en bemiddelen
23. [gedaagde] heeft als belangrijkste verweer aangevoerd dat zijn gedra-gingen niet kunnen worden aangemerkt als adviseren en ook niet als bemiddelen en zeker niet als bedrijfsmatig adviseren/bemiddelen. De rechtbank verwerpt dit verweer. [gedaagde] kende [eisers] als klanten van zijn vennootschap, van waaruit hij hen bedrijfsmatig adviseerde over financiële zaken. [gedaagde] heeft deze klanten geïnformeerd over de beleggingsmogelijkheid via [betrokkene]. Zo maakte hij gebruik van zijn zakelijke contacten en van de vertrouwensrelatie die daarbij was ont-staan. Dat hij daarbij (wellicht) niet optrad namens zijn vennootschap, doet niet eraan af dat hij beroeps- of bedrijfsmatig bezig was. Ook als hij (anders dan [eisers] aanvoeren) van [betrokkene] geen provisie kreeg of had moeten krijgen, zoals hij stelt, dan blijft overeind dat [gedaagde] zelf heeft gesteld dat hij zijn klanten op de investeringsmogelijkheid wees om het contact met hen goed te houden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank in de omstandigheden van dit geval te kwalificeren als een beroeps- of bedrijfsmatig optreden. Dit geldt temeer nu [gedaagde] in elk geval betrokken is geweest bij acht verschillende personen die een dergelijke samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten. Niet uit te sluiten valt dat het om nog meer personen gaat, nu [gedaagde] tot op he-den heeft nagelaten om de lijst met beleggers die hij in bezit heeft, over te leggen. Uit de in r.o. 17 genoemde brieven volgt voorts dat [gedaagde] zelf eisers als zijn cliënten beschouwt, hetgeen ook een be-roeps- of bedrijfsmatig handelen impliceert.
24. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijk beroeps- of be-drijfsmatig informeren over een beleggingsmogelijkheid in dit geval niet anders kan worden gekwalificeerd dan als adviseren. Daarbij is van belang dat uit de verklaringen van eisers ter comparitie, die door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, volgt dat [gedaagde] aan [eisers] heeft uitgelegd hoe de constructie werkt en dat hij de voordelen ervan zodanig heeft benadrukt dat [eisers] tot de con-structie besloten in plaats van tot andere beleggingsmogelijkheden (zoals investeren in een huis). Voorts is zijdens [eiser 1] gesteld dat [gedaagde] de constructie heeft aangeprezen met de woorden: “dit moet je doen, het is 100% safe”. [gedaagde] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat [gedaagde] de con-structie inderdaad met deze woorden of woorden van gelijke strekking heeft aangeprezen. Aangenomen moet worden dat hij ook tegenover de andere eisers dergelijke positieve bewoordingen heeft gebruikt. Nu [gedaagde] door zijn manier van informeren bij [eisers] de indruk heeft gewekt dat de constructie via [betrokkene] interessanter was dan andere constructies, moet zijn informatie worden aangemerkt als een advies. Hieraan doet niet af dat dit advies niet op schrift is vastgelegd en ook niet dat [gedaagde] voor dit advies geen rekening heeft gestuurd aan [eisers]
25. Voorts volgt genoegzaam uit de stukken en uit de diverse verkla-ringen van eisers (die onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken) dat [gedaagde] de contacten tussen [eisers] en [betrokkene] feitelijk tot stand heeft gebracht en dat de contracten via [gedaagde] zijn verzonden. Dit brengt mee dat zijn handelen moet worden aangemerkt als bemidde-len bij de totstandkoming van de gesloten samenwerkingsovereenkom-sten. Of hij daarbij recht had op provisie is in de omstandigheden van dit geval niet doorslaggevend. Kennelijk leverde [gedaagde]’ optreden hem voldoende voordelen op, aangezien anders moeilijk te begrijpen is waarom hij zich al die moeite getroostte. Uit de diverse schriftelijke verklaringen van eisers en andere gedupeerden, die door eisers zijn overgelegd, ontstaat bovendien de indruk dat [gedaagde] wel degelijk re-kende op een beloning van [betrokkene] voor het aanbrengen van klanten.
Ten aanzien van [eiser 1] is [gedaagde] zelfs contractspartij geworden. Voor zover juist zou zijn dat [gedaagde] dit alleen heeft gedaan om de overeenkomst gemakkelijker uitvoerbaar te maken, zoals hij stelt, geldt dat hij ook hier dus een bemiddelende rol op zich heeft genomen.
Onrechtmatig handelen
26. Volgens artikel 82 Wtk Pro 1992 is het een ieder verboden om zonder vergunning bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter be-schikking te hebben, dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
[eisers] hebben aangevoerd dat [gedaagde] in strijd met dit artikel heeft gehandeld en dat hij daarmee een onrechtmatige daad jegens hen heeft gepleegd. [gedaagde] heeft dit bestreden.
27. De rechtbank is, met verwijzing naar het in r.o. 23-25 overwoge-ne, van oordeel dat [gedaagde] heeft bemiddeld in de zin van art. 82 Wtk Pro 92. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat het begrip bemiddelen in de zin van dat wetsartikel ruim moet worden uitgelegd en dat er niet hoeft te zijn voldaan aan de vereisten van art. 7:425 BW Pro (Hof Arnhem 10 december 2002, JOR 2003, 66). Het moet gaan om het verrichten van activiteiten tot het tot stand brengen van overeenkomsten van geldleen op naam van een derde of van derden (HR 28 september 1993, NJ 1993, 768). Uit de vaststaande feiten volgt dat [gedaagde] dergelijke activi-teiten heeft verricht. De rechtbank leidt uit de tekst van het wetsartikel en de jurisprudentie daarop af dat recht op loon/provisie niet geldt als een vereiste. Er wordt (anders dan [gedaagde] kennelijk meent) overigens ook niet vereist dat het bemiddelen bedrijfsmatig plaatsvindt ([betrokkene], Koersen door het effectenrecht, 2004, p. 381), maar in ieder geval is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] wel be-drijfsmatig handelde.
Het aantrekken van gelden van het publiek (dat in dit geval door [betrokkene] plaatsvond) dient wel bedrijfsmatig plaats te vinden, waarbij dat begrip bedrijfsmatig ruim wordt uitgelegd (HR 27 maart 2001, JOR 2001, 98). De rechtbank gaat er op grond van de gebleken omstandig-heden (gebruik van ingewikkelde standaardovereenkomsten, regelma-tige werkzaamheden vanuit een kantoor) vanuit dat [betrokkene] bedrijfs-matig werkte; overigens is ook niet gesteld of gebleken is dat dit anders zou zijn.
Voorts kan er vanuit worden gegaan dat eisers moeten worden aange-merkt als “publiek” in de zin van art. 82 Wtk Pro 92, nu zij niet behoorden tot één besloten kring (zie artikel 3 Beleidsregel Pro kernbegrippen markt-toetreding en handhaving Wtk 1992 van De Nederlandse Bank, Staats-courant 10 juli 2002, nr. 129, p. 42). Buiten geschil is dat het hier gaat om op termijn opvorderbare gelden. Tot slot is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] over de vereiste vergunning beschikte, dat een vrijstelling van toepassing was of dat hij ontheffing had of had kunnen krijgen.
De conclusie uit het bovenstaande moet derhalve zijn dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met art. 82 Wtk Pro 1992.
28. [eisers] hebben aangevoerd dat de schending van artikel 82 Wtk Pro 92 een onrechtmatige daad oplevert jegens hen. Zij hebben zich daarbij beroepen op de uitspraak van Rb. Assen 25 februari 1997, JOR 1997, 55. De rechtbank is van oordeel dat voor de vergunning als be-doeld in de Wtk 92 hetzelfde geldt als voor de vergunning als bedoeld in de Wte 95, waarover de uitspraak van de rechtbank Assen handelt. De rechtbank maakt de argumentatie van de rechtbank Assen (mutatis mutandis) tot de hare en is derhalve van oordeel dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW Pro. Aangenomen moet worden dat het vergunningenstelsel van de Wtk 92 mede als doel heeft de be-scherming van mensen die geld ter beschikking stellen, zoals [eisers] dat hebben gedaan.
29. Voor de overeenkomst met [eiser 1] geldt bovendien dat [gedaagde] is opgetreden als vermogensbeheerder in de zin van art. 1 sub c onder Pro 1 Wte 95. Volgens de overeenkomst voerde hij als de beherende maat immers het beheer over aan [eiser 1] toebehorende middelen ter be-legging in effecten. Dit heeft hij vanuit Nederland gedaan nu hij in Ne-derland gevestigd is en hij [eiser 1] in Nederland heeft geadviseerd. Het enkele feit dat de overeenkomst in Antwerpen is gesloten, maakt dat niet anders. Ten aanzien van [eiser 1] heeft [gedaagde] dus ook in strijd gehandeld met artikel 7 Wte Pro 95, nu in dat artikel is verboden om zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten en [gedaagde] niet over de bedoelde vergunning beschikte. Ook dit levert een on-rechtmatige daad op.
30. De overige aangevoerde gronden voor onrechtmatig handelen behoeven gezien het bovenstaande geen behandeling.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij van oordeel is dat het handelen van [gedaagde] ook afgezien van de regelgeving in de Wtk en de Wte onzorgvuldig is. Met name het feit dat [eisers] hun geld eerst naar België moesten brengen om het te storten op een Belgische bank-rekening en van daaruit moesten overmaken op de rekening van een privé-persoon ([betrokkene]), maakt de constructie minst genomen ver-dacht en ook riskant. [gedaagde] had dit als deskundige in de financiële wereld moeten begrijpen en ervan moeten afzien de constructie aan anderen te adviseren. Tijdens de comparitie is gebleken dat [gedaagde] er-van op de hoogte was dat het geld naar België gebracht moest worden omdat de constructie in Nederland niet was toegestaan. Ook deze om-standigheid had hem erop bedacht moeten maken dat er wel degelijk risico’s waren verbonden aan de constructie, al was deze op zichzelf bezien wellicht solide. [gedaagde] had zijn vertrouwensrelatie met [eisers] niet mogen gebruiken om hen ervan te overtuigen dat het afsluiten van de overeenkomst een goede keuze was. Door dit wel te doen heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens [eisers]
Eigen schuld
31. [gedaagde] heeft subsidiair een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eisers] De rechtbank honoreert dat verweer. [eisers] zijn goed opgeleide mensen met vermogen die (enige) ervaring hebben met beleggen. Zij hadden zelf moeten begrijpen dat een risicoloze be-legging met 15-18% rendement te mooi is om waar te zijn. Voorts had-den ook zij argwaan moeten krijgen toen bleek dat de constructie niet in Nederland kon worden uitgevoerd. Bovendien hebben zij willens en wetens geld overgemaakt naar de privé-rekening van [betrokkene], terwijl zij door de bank BBL in dit verband zelfs telefonisch zijn gewaar-schuwd dat zij aldus hun geld naar een privé-persoon overmaakten. Het is mogelijk dat [eisers] inderdaad twijfels hebben gehad en toch door het betoog van [gedaagde] overtuigd zijn geraakt, zoals zij aanvoeren. Het is echter niet in rechte komen vast te staan dat [gedaagde] hen opzet-telijk heeft misleid of opgelicht. Niet is komen vast te staan dat [gedaagde] wist dat [betrokkene] het geld zou verduisteren, terwijl evenmin aanneme-lijk is geworden dat [gedaagde] een deel van het geld heeft ontvangen.
Alles afwegend is de rechtbank met toepassing van art. 6:101 lid 1 BW Pro van oordeel dat de schade van [eisers] mede een gevolg is van om-standigheden die aan hen zijn toe te rekenen en dat de mate waarin de aan partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bij-gedragen, moet worden vastgesteld op 50% voor [gedaagde] en 50% voor [eisers]. De rechtbank ziet geen aanleiding om de billijkheidscor-rectie toe te passen.
Hoogte van de schade
32. [gedaagde] zal dus 50% van de door [eisers] geleden schade aan hen moeten vergoeden. Thans is aan de orde om welk bedrag het daarbij gaat. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eisers] geen schade heb-ben geleden, omdat nog niet vaststaat dat zij het geld nooit meer terug zullen krijgen. De rechtbank verwerpt die stelling. Uit de stukken die zijn overgelegd in combinatie met de inmiddels verstreken tijd, kan genoegzaam worden afgeleid dat de kans dat [eisers] hun geld nog zullen terugzien, in feite zo goed als nihil is. Overigens geldt dat als zij op enig moment toch nog geld terug zouden krijgen, dit voor [gedaagde] aanleiding zou kunnen zijn om de helft daarvan dan terug te claimen van [eisers] Aangezien eisers onder de door hen gesloten overeen-komsten al na twaalf maanden recht hadden op terugbetaling van hun inleg en deze twaalf maanden inmiddels ruim zijn verstreken, moet worden aangenomen dat zij schade hebben geleden ter hoogte van hun – als verloren te beschouwen – inleg.
33. [gedaagde] heeft voorts, voor het eerst bij dupliek, aangevoerd dat [eisers] niet hebben aangetoond dat zij de gestelde inlegbedragen daadwerkelijk hebben betaald. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling te laat in de procedure is betrokken. Als [gedaagde] dit bij antwoord zou hebben aangevoerd, dan zouden [eisers] in de gelegenheid zijn geweest de bewijsstukken over te leggen. Nu hij dit pas bij dupliek heeft gedaan, heeft hij hen die mogelijkheid ontnomen. Door de stel-lingname van [gedaagde] bij antwoord is bovendien de indruk gewekt dat [gedaagde] niet betwistte dat de in de overeenkomsten genoemde bedra-gen daadwerkelijk waren ingelegd. Ook ter comparitie heeft [gedaagde] dit punt niet naar voren gebracht. De rechtbank zal de stelling daarom als tardief passeren.
De rechtbank zal voor het bepalen van de hoogte van de geleden scha-de daarom uitgaan van de in de samenwerkingsovereenkomsten ge-noemde inlegbedragen.
34. [gedaagde] heeft bij dupliek nog gesteld dat [eisers] minder scha-de hebben geleden dan hun inleg, omdat zij door de ontwikkelingen op de beurs ook op hun belegging zouden hebben verloren als zij op andere wijze zouden hebben belegd. De rechtbank acht deze omstan-digheid te onzeker om daarmee rekening te houden bij de bepaling van de hoogte van de schade. Het is immers geenszins zeker dat eisers zonder de advisering van [gedaagde] voor een vorm van beleggen zouden hebben gekozen waarbij zij zouden hebben verloren. Twee van eisers waren immers van plan hun geld in een huis te steken, in welk geval zij waarschijnlijk niet zouden hebben verloren op hun belegging. De an-dere twee eisers zouden waarschijnlijk een belegging hebben gekozen zonder risico.
35. Voor [eiser 1] is de schade derhalve een bedrag van € 136.135,-. De door [gedaagde] te vergoeden helft daarvan bedraagt € 68.067,50.
Voor [eiser 2] bedraagt de schade € 25.000,-; de helft daarvan is € 12.500,-.
Voor mevr. [eisers]r 3] is de schade € 47.500,-; de helft is € 23.750,-.
Voor de heer en mevrouw [eisers] sr. is de schade € 120.000,-; de helft daarvan is € 60.000,-.
Het totaal door [gedaagde] te betalen bedrag komt derhalve uit op € 164.317,50.
Matiging
36. [gedaagde] heeft subsidiair ook een beroep gedaan op matiging. De rechtbank verwerpt dat beroep. [gedaagde] behoeft slechts de helft van de schade van [eisers] te dragen. Door daar bovenop ook nog het be-drag te matigen, zou het resultaat van de door [gedaagde] zelf geïnitieerde activiteiten, die op zijn minst als bijzonder onverstandig kunnen wor-den aangemerkt, voor meer dan de helft op de schouders van eisers blijven rusten, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in de om-standigheden van dit geval te ver zou gaan. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] wellicht geen geld heeft om de schadevergoeding te betalen (hetgeen wel is gesteld, maar niet is onderbouwd), is op zichzelf onvol-doende grond voor matiging.
Ook de stelling over de ernstige ziekte van de echtgenote van [gedaagde], die veel kosten voor medicijnen en behandelingen zou opleveren, is onvoldoende voor matiging. Over de kosten van medicijnen en behan-deling is voorts onvoldoende gesteld in het licht van het feit van alge-mene bekendheid dat dergelijke kosten doorgaans verzekerd zijn. Daarbij komt dat in de dupliek is vermeld dat een schikking tussen partijen niet mogelijk was omdat eisers financiële stukken van [gedaagde] wilden ontvangen om vast te stellen of hij inderdaad geen draagkracht heeft en dat [gedaagde] deze stukken niet heeft willen geven omdat hij vreesde voor nieuwe beslagleggingen. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat er kennelijk vermogensbestanddelen zijn waarop beslag gelegd kan worden, zodat niet aannemelijk is dat [gedaagde] geen draag-kracht heeft.
De omstandigheid dat [gedaagde] niet verzekerd is voor deze schade, is weliswaar schrijnend, maar juist omdat [gedaagde] eisers heeft benaderd vanuit zijn beroepsmatige adviesrelatie met hen, mogen eisers hiervan niet de dupe worden.
De stelling van [gedaagde] dat hij belangeloos zou hebben gehandeld bij zijn informatie over de constructie, wordt door de rechtbank verwor-pen onder verwijzing naar het hierboven overwogene. Zelfs zonder recht op provisie moet er vanuit worden gegaan dat [gedaagde] wel degelijk belang had bij het binnenbrengen van klanten bij [betrokkene].
De gebleken omstandigheden zijn, ook in samenhang bezien, niet zo-danig dat toekenning van de reeds tot 50% teruggebrachte schadever-goeding leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, zoals wordt ver-eist in art. 6:109 lid 1 BW Pro. Daarbij weegt mee dat weliswaar niet is ko-men vast te staan dat [gedaagde] betrokken was bij de oplichtingsactivitei-ten van [betrokkene], maar dat er wel veel aanwijzingen door eisers naar voren zijn gebracht over zijn betrokkenheid bij [betrokkene]. [gedaagde] heeft wel aangevoerd dat hij zelf ook een groot bedrag heeft belegd in de constructie en dat ook hij dit bedrag heeft verloren doordat [betrokkene] het geld heeft verduisterd, maar hij heeft ondanks de vele verzoeken van eisers om die stelling hard te maken, tot op heden nagelaten dit ook maar enigszins aannemelijk te maken. Het daarvoor bij dupliek aangevoerde argument dat [gedaagde] door overlegging van bankafschrif-ten zijn rekeningnummer bekend zou maken en zo nieuwe beslagen mogelijk zou maken, overtuigt de rechtbank niet. [gedaagde] had tenminste zijn eigen samenwerkingsovereenkomst kunnen overleggen, waarbij hij zonodig zijn rekeningnummer onleesbaar had kunnen maken. Datzelf-de geldt overigens voor over te leggen bankafschriften.
Afwijkende grondslag [eiser 1]
37. In de hiervoor opgenomen beoordeling heeft de rechtbank het debat van partijen gevolgd, waarbij weinig onderscheid is gemaakt tus-sen de vijf eisers en waarbij het vooral gaat om de vraag of [gedaagde] on-rechtmatig heeft gehandeld door zonder vergunning te bemiddelen in de zin van art. 82 Wtk Pro 92. Ten aanzien van [eiser 1] is in de proces-stukken echter wel enig onderscheid gemaakt, in die zin dat voor hem de inleg primair is teruggevorderd uit hoofde van de samenwerkings-overeenkomst, die in zijn geval is gesloten met [gedaagde] zelf. Doordat [gedaagde] daar “de beherend maat” is, rust de verplichting tot terugbeta-ling onder de overeenkomst contractueel op hem. De rechtbank be-grijpt de primaire vordering van [eiser 1], die verder niet is uitge-werkt, als een vordering tot vervangende schadevergoeding wegens niet nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] onder de samenwer-kingsovereenkomst. In confesso is immers dat de ingelegde bedragen niet langer op de in de overeenkomst genoemde rekening van [betrokkene] staan en ook dat [gedaagde] niet kan beschikken over de ingelegde bedragen, zodat nakoming niet mogelijk is.
38. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat [eiser 1] zich in re-delijkheid niet op de overeenkomst mag beroepen, omdat [eiser 1] achter de rug van [gedaagde] om met [betrokkene] had geregeld dat [gedaagde] contractspartij zou worden en dat [gedaagde] dit bij ondertekening in Ant-werpen niet voldoende heeft onderkend. [gedaagde] stelt dat hij meende dat hij als getuige meetekende, zoals hij in een ander geval ook wel eens had gedaan. De rechtbank is van oordeel dat van [gedaagde] gezien zijn achtergrond en deskundigheid mag worden verwacht dat hij een overeenkomst die hij tekent goed leest. Uit de tekst van de overeen-komst met [eiser 1] is heel duidelijk dat [gedaagde] contractspartij en be-herend maat wordt; van tekenen als getuige is geen sprake. [gedaagde] kende de constructie en van hem mag verwacht worden dat hij de im-plicaties overzag van het tekenen als beherend maat. Zijn verweer wordt daarom verworpen, zodat [eiser 1] wel degelijk een beroep kan doen op de overeenkomst.
Aan de orde is derhalve of vervangende schadevergoeding toewijsbaar is en, zo ja, tot welk bedrag.
39. Volgens artikel 6:74 BW Pro moet daartoe eerst worden vastgesteld of de tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend. De stelplicht in dat verband rust op [gedaagde], maar hij heeft hierover niets gesteld. Nu de rechtbank voorts van oordeel is dat de tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagde] als advi-seur moet komen, luidt de conclusie dat de tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend, zodat hij schadevergoeding moet betalen.
40. Vervolgens komt ook hier het beroep van [gedaagde] op eigen schuld, art. 6:101 lid 1 BW Pro, aan de orde. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat het aandeel eigen schuld aan de zijde van [eiser 1] op 50% moet worden gesteld en dat er geen aanleiding is voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Voor (verdere) matiging is ook hier geen plaats. Ten overvloede wordt overwogen dat als de eigen schuld rege-ling niet tot halvering van de schade zou hebben geleid, de rechtbank dan wel aanleiding zou hebben gezien voor matiging van de schade-vergoeding en wel tot 50% van de schade.
41. De voorwaardelijke eiswijziging bij repliek, opgenomen onder nummer 28, behoeft geen behandeling, nu de voorwaarde waaronder zij is ingesteld, niet is ingetreden. [gedaagde] heeft bij dupliek immers niet bepleit dat de door [eiser 1] onder de samenwerkingsovereenkomst ontvangen rente- en winstdelingsuitkeringen moeten worden afgetrok-ken van de schade.
Conclusie en nevenvorderingen
42. Conclusie van het bovenstaande is dat de rechtbank de in r.o. 35 genoemde bedragen, die neerkomen op de helft van de inleg, zal toe-wijzen.
43. Tegen de gevorderde wettelijke rente en de respectievelijke in-gangsdata daarvan is geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank deze zal toewijzen.
44. [gedaagde] heeft wel verweer gevoerd tegen de in de dagvaarding genoemde (maar niet in het petitum gevorderde) buitengerechtelijke incassokosten. Naar aanleiding van dat verweer hebben [eisers] in hun akte van 4 juni 2004 als prod. 28 een overzicht overgelegd van de verrichtingen van hun advocaat. Dit overzicht is niet nader toegelicht. De rechtbank leidt uit de omschrijving van de werkzaamheden op het overzicht af dat vanaf 17 september 2003 aan het opstellen van de in-leidende dagvaarding is gewerkt en dat de werkzaamheden van voor die tijd voornamelijk samenhingen met het maken van beslagstukken, overleg met cliënten over de zaak en het voorbereiden van de procedu-re door het opvragen van diverse gegevens. Die werkzaamheden beho-ren tot de voorbereiding en instructie van de zaak, zodat ze onder de proceskostenveroordeling worden geacht te vallen. Van onderhande-lingen met [gedaagde] voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding is niets gesteld of gebleken. De enige sommatiebrief van 17 september 2003 is onvoldoende om te spreken van buitengerechtelijke incas-sokosten die voor aparte vergoeding in aanmerking komen. De slotsom moet zijn dat de buitengerechtelijke incassokosten op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar zijn, nog daargelaten dat ze formeel niet ge-vorderd zijn.
45. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] dient te worden aange-merkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, ook al blijft de helft van de schade voor rekening van [eisers] De rechtbank zal [gedaagde] daarom veroordelen in de proceskosten. Bij de vaststelling van het procureurssalaris zal het tarief echter worden vastgesteld op basis van de toegewezen bedragen.
De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt [gedaagde] om aan eiser sub 1, [eiser 1], te betalen een bedrag groot € 68.067,50 (zegge: achtenzestigduizend zevenenzestig euro en 50 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] om aan eiser sub 2, [eiser 2], te betalen een bedrag groot € 12.500,- (zegge: twaalfduizend vijfhonderd euro), te vermeerde-ren met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] om aan eiser sub 3, mevr. [eisers]r 3], te betalen een bedrag groot € 23.750,- (zegge: drieëntwintigduizend zevenhonderd-vijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] om aan eisers sub 4 en 5, de heer en mevr. [eisers] sr., te betalen een bedrag groot € 60.000,- (zegge: zestigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van het gelegde beslag; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [eisers] gezamenlijk gevallen, bepaald op € 9.096,67 (€ 4.196,67 wegens verschotten en € 4.900,00 wegens salaris procureur);
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en uitgesproken in het openbaar op 1 december 2004.
de griffier de rechter