Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 110797 / HA ZA 04-448
Datum vonnis: 4 mei 2005
Vonnis
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats], en
2. [eiser 2],
echtelieden,
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. J. van Groningen te Middelharnis,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur en advocaat mr. R.J. Sark te Arnhem.
Het beslag en het verloop van de procedure
Krachtens op 24 februari 2004 verkregen verlof hebben [eiser 1] en [eiser 2] op 25 februari 2004 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op de in het beslagexploit onder a tot en met d genoemde onroerende zaken. Dat beslag is op 27 februari 2004 aan [gedaagde] betekend.
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 30 juni 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ter comparitie heeft mr. Sark zes (bij brief van 4 oktober 2004 aan de rechtbank en aan de wederpartij gezonden) producties overgelegd en heeft mr. Van Groningen een 'akte overlegging producties' en een conclusie van antwoord in reconventie genomen. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van repliek in conventie met producties van de zijde van [eiser 1] en [eiser 2];
* een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
* een conclusie van dupliek in reconventieTen slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 Tussen [gedaagde] en [eiser 1] en [eiser 2] is op 19 november 2002 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten krachtens welke [gedaagde] aan [eiser 1] en [eiser 2] heeft verkocht (voor zover van belang):
'1. Het woonhuis, plaatselijk bekend [adres] [woonplaats], met erf, tuin, ondergrond, bijgelegen grond en overige daarbij behorende onroerende toebehoren, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E nummer 1810, groot 4 are en 67 centiare (467 m2);
2. een perceel grond, plaatselijk gelegen nabij [adres] te [woonplaats], uitmakende een kennelijk in het terrein aangeduid gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie E nummer 1775, ter grootte van ongeveer vijf en zeventig centiare (75 m2), dan wel ter zodanig grootte als na uitmeting door de Dienst van het kadaster zal blijken, (.....)'
1.2 De koopprijs bedroeg € 280.000,-- k.k.. Krachtens diezelfde overeenkomst hebben [eiser 1] en [eiser 2] op hun beurt aan [gedaagde] verkocht de woning aan de Mercury 225 te Soesterberg tegen een koopprijs van € 190.000,--k.k.. De schriftelijke koopovereenkomst bevindt zich bij de stukken. In artikel 20 is Pro de volgende bijzondere bepaling opgenomen:
' Het hiervoor onder A sub 2 vermelde registergoed (hiervoor onder 1.1 sub 2 weergegeven, rb) behoort tot het gehele perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie E nummer 1775. Op het overige gedeelte van dit perceel zijn opstallen gesticht (onder andere een varkensschuur). [eiser 1]/[eiser 2] verklaren bekend te zijn met het voornemen van [gedaagde] voormelde opstallen te slopen en het (gedeeltelijke) perceel te bebouwen met één of meerdere woningen. [eiser 1]/[eiser 2] verbinden zich jegens [gedaagde] geen bezwaar, op welke wijze dan ook, te zullen maken tegen de voorgenomen plannen en de uitvoering daarvan, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. (....)'
1.3 Voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst hebben [eiser 1] en [eiser 2] het huis tweemaal bezichtigd en hebben zij informatie over de aan te kopen woning bij de gemeente ingewonnen. In hun opdracht heeft makelaar G.J. van de Wetering een schriftelijk taxatierapport, gedateerd 22 november 2002, uitgebracht met betrekking tot de onder 1.1 genoemde, omstreeks 1970 gebouwde 'geschakelde woning met garage, erf, tuin, ondergrond en verder aan-en toebehoren' aan de [adres]-I te [woonplaats], sectie E, nummer 1810 en 1775 gedeeltelijk ter grootte van circa 540 m2.
1.4 Bij notariële akte van 23 januari 2003 is aan [eiser 1] en [eiser 2] geleverd:
'1. Het woonhuis, plaatselijk bekend [adres]-I te 3781 NM [woonplaats], met erf, tuin, ondergrond, bijgelegen grond en overige daarbij behorende onroerende toebehoren, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E nummer 1810, groot vier are zeven en zestig centiare (467 m2);
2. een perceel grond, plaatselijk gelegen nabij [adres]-I te [woonplaats], uitmakend een kennelijk in het terrein aangeduid gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie E nummer 1775, ter grootte van ongeveer vijf en zeventig centiare (75 m2), dan wel ter zodanig grootte als na uitmeting door de Dienst van het Kadaster zal blijken, (....)'
1.5 [eiser 1] en [eiser 2] hebben (tezamen met vier anderen) de volgende schriftelijke verklaring, gedateerd 7 maart 2003 en opgesteld op papier van de gemeente Barneveld, ondertekend:
'Partijen, de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] eigenaren van het perceel [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E. nr. 01634, en de heer [betrokkene 3] en mevrouw [betrokkene 4], eigenaren van het perceel [adres]-I, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E. nr. 01809, en de heer [eiser 1] en mevrouw [eiser 2], eigenaren van het perceel [adres]-I, kadstraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E. nr. 01810
Verklaren het volgende:
1. partijen verstaan onder:
bestemmingswijziging: een wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Buitengebied 2000, dan wel een vrijstelling van genoemd bestemmingsplan ex artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening eventueel in combinatie met een vrijstelling ex artikel 50 van Pro de Woningwet.
2. Partijen geven aan bekend te zijn met het volgende. De heer [gedaagde] heeft bij het gemeentebestuur verzocht om medewerking te verlenen aan een bestemmingswijziging teneinde in het kader van de Ruimte voor Ruimte component van de Regeling Beëindiging Veehouderijtakken de bouw van een extra woning ter plaatse mogelijk te maken. Het betreffende perceel is gelegen binnen het plangebied van het bestemmingsplan Buitengebied 2000 en is bestemd voor 'agrarisch gebied' met bouwperceel. Het gemeentebestuur is bereid om onder voorwaarden mee te werken aan de gevraagde bestemmingswijziging. Twee van de belangrijkste voorwaarden om mee te werken aan de bouw van deze extra woning zijn dat het ter plaatse gevestigde agrarische bedrijf geheel wordt beëindigd en dat de bijbehorende agrarische opstallen worden geamoveerd. In dit kader zal ook de bestemming van het perceel worden gewijzigd. Binnen deze bestemming zijn op dit moment twee agrarische bedrijfswonin[adres] en 59-I) aanwezig, welke niet in eigendom zijn van de heer [gedaagde]. Medewerking verlenen aan het verzoek van de heer [gedaagde] impliceert dat ook de bestemming van de percelen aa[adres] en 59-I gewijzigd zal worden.
3. Voornoemde partijen verklaren hierbij bekend te zijn met de voorschriften behorende bij de bestemming 'woning' zoals opgenomen in het bestemmingsplan Buitengebied 2000. Een afschrift van de voorschriften is als gewaarmerkte bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.
4. Voornoemde partijen verklaren hierbij dat zij geen bezwaar hebben tegen de wijziging van de bestemming van de perc[adres] en [adres]-I in een bestemming 'wonen' op basis waarvan binnen elk perceel één woning aanwezig mag zijn. '
1.6 [betrokkene 4] is de dochter van [gedaagde]. [betrokkene 3] is haar partner.
1.7 Bij brief van 15 april 2003 heeft de gemeente Barneveld onder meer het volgende aan [eiser 1] en [eiser 2] geschreven:
'Door een ambtenaar bouw-en woningtoezicht is geconstateerd dat de woning [adres]-I te [woonplaats] (in strijd met het geldende bestemmingsplan Buitengebied 2000) is gesplitst in twee woningen. Dit in verband met het verwijderen met een 'tussendeur', waardoor een in het verleden toegestane inwoningsituatie in de woning beëindigd is. U bent eigenaar van de woning [adres]-I.
Artikel 40 van Pro de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders. Op grond van jurisprudentie is het verwijderen van een tussendeur- in een woning waar sprake is van een inwoningsituatie - bouwvergunningplichtig, omdat het verwijderen van de tussendeur een gebruiksverandering tot gevolg heeft. Het geldende bestemmingsplan Buitengebied 2000 laat op het per[adres]/59-I twee woningen toe; nu de woning [adres]-I door het verwijderen van de tussendeur is gesplitst in twee afzonderlijke woningen, zijn er in totaal drie woningen op het per[adres]/59-I aanwezig. Dit is in strijd met het geldende bestemmingsplan. Op grond van art. 44 van Pro de Ww mogen wij alleen een bouwvergunning verlenen indien het bouwplan voldoet aan de bepalingen van het geldende bestemmingsplan, de plaatselijke bouwverordening, het Bouwbesluit en redelijke eisen van welstand. Indien een bouwplan in strijd is met één van deze vereisten, moeten wij de bouwvergunning weigeren. Aangezien voor het verwijderen van de tussendeur (wegens strijd met het bestemmingsplan) door ons geen bouwvergunning afgegeven kan worden, zijn wij bevoegd om tegen deze overtreding handhavend op te treden. Wij zijn dan ook voornemens om u, door middel van het toepassen van bestuursdwang, formeel aan te schrijven. Dit om te bewerkstelligen dat de verwijderde tussendeur weer teruggeplaatst wordt.'
1.8 Op 24 april 2003 heeft in verband met de 'vooraankondiging tot handhavend optreden op het perceel [adres]-I te [woonplaats]' van de gemeente een hoorzitting plaatsgevonden waarbij onder meer aanwezig waren [eiser 1], [eiser 2], [gedaagde] en diens schoonzoon [betrokkene 3]. Het verslag van die hoorzitting bevindt zich bij de stukken.
1.9 Stellende dat [eiser 1] en [eiser 2] er bij de koop van de woning van uit mochten gaan dat sprake was van een zelfstandige woning en dat, nu dit niet het geval blijkt te zijn, sprake is van non-conformiteit, heeft de toenmalige advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] [gedaagde] bij brief van 9 juli 2003 gesommeerd tot nakoming binnen drie maanden. Aan die sommatie is door [gedaagde] niet voldaan.
1.10 Bij brief van 15 december 2003 van hun (huidige) advocaat hebben [eiser 1] en [eiser 2] de met [gedaagde] gesloten koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
1.11 [gedaagde] heeft in mei 1998 van [betrokkene 5] (weduwe van [betrokkene 6]) gekocht:
'a. Het vrijstaande woonhuis met aanbouwgarage en overig toebehoren, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres]-I, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E nummer 1702, groot 6 are vier centiare, nummer 1632, groot tweeëndertig centiare en nummer 1633, groot zes are eenenzestig centiare.'
1.12 Het woonhuis aan de [adres]-I is waarschijnlijk in/omstreeks 1970 door Geurts gebouwd.
1.13 [gedaagde] heeft op 6 augustus 1998 bij de gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor het verbouwen en uitbreiden van de woning op het perceel sectie E nummer 1632 aan de [adres]-I te [woonplaats]. De verbouwing had in hoofdzaak betrekking op de uitbreiding van het geschakelde achterhuisdeel (hierna: het geschakelde achterhuis) van de woning aan de [adres]-I. De bij die aanvraag behorende bouwtekening van Architectenburo vd Brink te Barneveld maakt melding van een zelfsluitende brandwerende deur in de keuken op de begane grond tussen het voordeel van het huis (hierna: het voorhuis) en het uit te breiden, geschakelde, achterhuis van de woning. Die bouwtekening bevindt zich bij de stukken. De gemeente heeft de bouwvergunning bij besluit van 14 oktober 1998 verleend.
1.14 In 1999 heeft [gedaagde] het kort daarvoor door hem verbouwde geschakelde achterhuis van de woning aan de [adres]-I verkocht aan zijn dochter [betrokkene 4] en haar partner [betrokkene 3]. In het voorhuis ([adres]-I) is hij zelf blijven wonen. De levering heeft plaatsgevonden op 28 januari 1999. Blijkens de notariële akte van levering is geleverd:
'HET WOONHUIS met erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres]-II te [woonplaats], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] sectie E, nummer 1632, groot twee en dertig centiare,, alsmede een kennelijk op het terrein afgebakend gedeelte, groot ongeveer vijf are acht en zestig centiare, van het perceel kadastraal bekend alsvoren 1633, totaal groot alzo ongeveer zes are.'
1.15 Voornoemde leveringsakte is bij notariële akte van 28 juli 2000 gecorrigeerd omdat de omschrijving van het verkochte in de akte van 28 januari 1998 niet geheel juist was. De juiste omschrijving van het verkochte dient na correctie als volgt te luiden:
'HET WOONHUIS met erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres]-II te [woonplaats], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats], sectie E, nummer 1632, groot twee en dertig centiare, alsmede een kennelijk op het terrein afgebakend gedeelte groot ongeveer vijf are acht en zestig centiare van de percelen kadastraal bekend alsvoren nummers 1633 en 1702, totaal groot alzo ongeveer zes are, thans gemeente [woonplaats], sectie E, nummers 1807 en 1808. '
1.16 Bij brief van 12 juni 2002 heeft de gemeente de adviseur van [gedaagde], de heer [betrokkene 7], onder meer het volgende geschreven:
'Bij brief van 31 januari 2002 verzoekt u namens de heer [gedaagde] om medewerking tot bestemmingswijziging van een perceel gelegen aa[adres]/59-I te [woonplaats] ten einde de bouw van twee vervangende woningen op de kavel in het kader van de Ruimte voor Ruimte component van de Regeling Beëindiging Veehouderijtakken mogelijk te maken. Naar aanleiding daarvan schrijven wij u het volgende.
(........)
2. Aanwezige bedrijfswoningen
Op het per[adres]/59-I zijn twee agrarische bedrijfswoningen aanwezig. Uit de kadastrale gegevens van het perceel kan worden afgeleid dat deze twee woningen privaatrechtelijk zijn afgesplitst van het agrarisch bedrijf en derhalve niet in eigendom zijn van de heer [gedaagde]. Wij wijzen u erop dat de twee bedrijfswoningen conform de systematiek van het bestemmingsplan Buitengebeid 2000 bestemd zullen worden als burgerwoning. (.....).'
1.17 [gedaagde] heeft het voorhuis van de woning, in de koopovereenkomst aangeduid[adres] en in de leveringsakte als [adres]-I, op 19 november 2002 verkocht aan [eiser 1] en [eiser 2] en op 23 januari 2003 aan hen geleverd.
1.18 Bij brief van 15 april 2003 heeft de gemeente [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
'Bij brief van 12 juni 2002, kenmerk 2306, hebben wij u in principe medewerking toegezegd tot bestemmingswijziging van een perceel gelegen aa[adres]/59-I te [woonplaats]. Deze bestemmingswijziging is noodzakelijk om in het kader van de Ruimte voor Ruimte component van de Regeling Beëindiging Veehouderijtakken de bouw van een vervangende woning ter plaatse mogelijk te maken. (....)
Uit een controle door bouw-en woningtoezicht is geconstateerd dat één van de op het perceel aanwezige bedrijfswoningen ([adres]-I te [woonplaats]) in strijd met het vigerend bestemmingsplan is gesplitst. Inmiddels hebben wij aan de eigenaren van de woning aangegeven dat wij voornemens zijn om tegen dit met het bestemmingsplan strijdig gebruik op te treden. (....)
Gezien het voorgaande zetten wij de voorbereidingen voor de planologische procedure ten behoeve van de bouw van de extra woning op het perceel stop totdat duidelijkheid bestaat over de ontstane situatie. (......)'
1.19 Bij brief van 20 augustus 2004 heeft de gemeente [eiser 1] en [eiser 2] onder meer het volgende geschreven:
'In onze brief van 15 april 2003 (...) hebben wij reeds aangegeven dat de woning in strijd met het bestemmingsplan is gesplitst. Wij hebben in deze brief tevens aangegeven dat wij bevoegd zijn om tegen deze overtreding op te treden en dat wij voornemens zijn om middels toepassing van bestuursdwang te bewerkstelligen, dat de verwijderde tussendeur weer wordt teruggeplaatst. Wij delen u mee dat ons standpunt in deze zaak niet gewijzigd is."
1.20 In het door [eiser 1] en [eiser 2] gekochte woonhuis ontbrak ten tijde van de levering de op de hiervoor onder 1.13 genoemde bouwtekening aangegeven tussendeur.
Het geschil
In conventie en in reconventie
2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vorderen [eiser 1] en [eiser 2] primair dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat zij op terechte gronden de koopovereenkomst hebben ontbonden, voor zover het betreft de koop van het woonhuis aan de [adres]-I te [woonplaats];
b. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 371.705,88 te vermeerderen met wettelijke rente;
c. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.500,- ter zake van buitengerechtelijke kosten.
Subsidiair vorderen zij vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot het woonhuis aan de [adres]-I te [woonplaats] op grond van dwaling en voorts betaling van de onder b en c genoemde bedragen.
3. Zij leggen daaraan kort samengevat ten grondslag dat zij een geschakelde, zelfstandige, woning hebben gekocht maar een in strijd met het vigerend bestemmingsplan van het geschakelde achterhuis gesplitste en dus onzelfstandige woning geleverd hebben gekregen, zodat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW Pro. Bovendien heeft [gedaagde] zijn mededelingsplicht daaromtrent geschonden. Voorts blijkt de omvang van de geleverde tuin niet overeen te komen met hetgeen door [gedaagde] aan hen is verkocht, te weten de gehele strook grond ter linkerzijde van hun huis die deel uitmaakt van kadastraal perceel 1808 en die van het per[adres] wordt afgescheiden door middel van een haag. Ook in zoverre is sprake van non-conformiteit. Nakoming is ook na sommatie uitgebleven. [eiser 1] en [eiser 2] hebben op goede gronden de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden voor zover deze betrekking heeft op de aan hen verkochte woning. Zij vorderen thans terugbetaling van de de koopprijs (€ 280.000), schade bestaande uit betaalde kosten ten bedrage van € 12.822,--, een bedrag van € 132,80 in verband met het afsluiten van een overbruggingshypotheek, vergoeding voor kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden ad € 7.500,-- en een schadebedrag van € 60.000,-- zijnde het misgelopen verschil in waarde vanwege de door [eiser 1] en [eiser 2] aan het huis aangebrachte verbeteringen en het niet geleverd zijn van de strook grond op perceel 1808, vermeerderd met wettelijke rente.
4. [gedaagde] bestrijdt gemotiveerd de hem verweten non-conformiteit en de juistheid van de gevorderde bedragen. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan. Stellende dat [eiser 1] en [eiser 2] in strijd met het bepaalde in art. 20 van Pro de koopovereenkomst bezwaar hebben gemaakt tegen de daarin genoemde plannen van [gedaagde] vordert hij in reconventie een verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiser 2] de op overtreding van dit beding in de leveringsakte gestelde boete van € 100.000,-- hebben verbeurd.
De beoordeling van het geschil
In conventie
Art. 7:23 BW Pro
5. Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] bij dupliek aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] geen beroep op non-conformiteit meer toekomt omdat zij eerst op 9 juli 2003, ruim vier maanden nadat zij in kennis zijn gesteld 'van de bestemmingsplanproblematiek' bij [gedaagde] hebben geklaagd. Dat is volgens [gedaagde] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 BW Pro.
6. Het in art. 7:23 lid 1 BW Pro neergelegde verval van aanspraken met betrekking tot een gebrek in de geleverde prestatie valt binnen het ruimere leerstuk van de rechtsverwerking. Art. 7:23 lid 1 BW Pro strekt er toe de verkoper te behoeden voor late en moeilijk meer betwistbare klachten (PG Bk 7, p. 152 ). Het artikel beschermt de verkoper tegen onnodig dralen door de koper; hoe langer de koper wacht met klagen, hoe moeilijker het is om vast te stellen dat het gebrek bestond tijdens de aflevering of eerst daarna is ontstaan door een oorzaak waarvoor de verkoper niet verantwoordelijk is.
7. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 1] en [eiser 2] er op 7 maart 2003 mee op de hoogte waren dat er ten onrechte een splitsing tussen het door hun gekochte huis ([adres]-I) en het geschakelde achterdeel had plaatsgevonden en staat vast dat zij zich daarover voor het eerst bij [gedaagde] hebben beklaagd bij brief van hun advocaat van 9 juli 2003. Dat is vier maanden na het moment waarop het in hun visie bestaande gebrek is ontdekt. Niet valt evenwel in te zien dat [gedaagde] op enigerlei wijze in zijn bewijspositie is geschaad dan wel anderszins enig nadeel heeft ondervonden als gevolg van het feit dat pas bij brief van 9 juli 2003 is geklaagd over de illegale splitsing van de gekochte woning, en daaromtrent is door [gedaagde] ook niets aangevoerd. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de brief van 9 juli 2003 binnen bekwame tijd is verstuurd. Het verweer faalt dus.
Non-conformiteit?
8. [eiser 1] en [eiser 2] hebben op 19 november 2002 van [gedaagde] het woonhuis aan de [adres]-I te [woonplaats] gekocht voor een koopprijs van € 280.000,--. Dat huis is geschakeld met het huis waar de dochter van [gedaagde] en haar partner sinds 1999 wonen. De levering heeft plaatsgevonden op 23 januari 2003. Ten tijde van de levering ontbrak een brandwerende tussendeur met het huis van de dochter van [gedaagde], als hiervoor onder 1.13 weergegeven. Nadien heeft de gemeente bij brief van 15 april 2003 meegedeeld dat het woonhuis van [eiser 1] en [eiser 2] en het geschakelde woonhuis van de dochter van [gedaagde] in strijd met het vigerende bestemmingsplan Buitengebied 2000 is gesplitst in twee woningen, aangezien de (kennelijk in het bestemmingsplan voorgeschreven) tussendeur tussen die beide woningen ontbrak. De rechtbank begrijpt dat die tussendeur diende om in het verleden een inwoningsituatie toe te staan. De gemeente is blijkens de overgelegde correspondentie voornemens om tegen dit met het bestemmingsplan strijdig gebruik op te treden met dien verstande dat weer een tussendeur wordt geplaatst. De reden daarvan is dat het geldende bestemmingsplan op het per[adres] en [adres]-I slechts twee woningen toelaat terwijl als gevolg van het ontbreken van een tussendeur de woning aan de [adres]-I is gesplitst in twee woningen zodat thans in feite en in strijd met het bestemmingsplan sprake is van drie woningen op het per[adres] en 59-I. De gemeente heeft dit voornemen laatstelijk herhaald bij brief van 20 augustus 2004.
9. Aldus zijn [eiser 1] en [eiser 2] na levering geconfronteerd met het feit dat het aan hen geleverde woonhuis in strijd met het vigerende bestemmingsplan 'Buitengebied 2000' blijkt te zijn gesplitst van het geschakelde huis van de dochter van [gedaagde], en dat die splitsing ongedaan gemaakt moet worden door middel van het aanbrengen van een tussendeur tussen beide woningen.
10. Er is derhalve sprake van een publiekrechtelijke beperking ten aanzien van het verkochte woonhuis, en wel krachtens het bestemmingsplan 'Buitengebied 2000'. Aangenomen moet echter worden dat art. 7:15 BW Pro - krachtens welke bepaling de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen - alleen ziet op privaatrechtelijke beperkingen en dus in een geval als het onderhavige toepassing mist.
11. Vervolgens rijst de vraag of die publiekrechtelijke beperking meebrengt dat sprake is van non-conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW Pro. Op grond van die bepaling moet een (af) geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden en daarvan is blijkens het tweede lid van die bepaling geen sprake indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
12. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] als kopers niet behoefden te verwachten dat het door hen gekochte woonhuis in strijd met het vigerende bestemmingsplan blijkt te zijn gesplitst van het aangrenzende, geschakelde, woonhuis, en dat ter opheffing van die splitsing op last van de gemeente een tussendeur moet worden aangebracht met het geschakelde woonhuis. Daaraan doet niet af dat het woonhuis geschikt is voor bewoning, omdat de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 enkel Pro een species is van de eerste volzin van die bepaling. Dat [eiser 1] en [eiser 2] met die beperking vóór het sluiten van de koop op de hoogte waren volgt - anders dan [gedaagde] overigens eerst bij dupliek betoogt - uit niets: daarvan blijk niet uit het in hun opdracht opgemaakte taxatierapport en evenmin uit hun brief van 25 juni 2003 aan het college van Burgemeester en Wethouders waarin [eiser 1] en [eiser 2] schrijven dat zij voor de koop tot twee maal toe aanvullende informatie' hebben trachten in de te winnen bij de gemeente waarbij geen belastende informatie boven tafel is gekomen. De juistheid daarvan is door [gedaagde] niet gemotiveerd weersproken. Opmerking verdient bovendien dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben geschreven dat zij als leek weinig konden met de 'stapel tekeningen en papieren' waar zij zich doorheen hebben geworsteld, en door [gedaagde] is niets aangevoerd waaruit kan volgen dat dit onjuist zou zijn. Niet valt in te zien op grond waarvan van hen een verdergaand onderzoek verlangd had kunnen worden.
13. Het tegendeel is het geval. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [gedaagde] het woonhuis [adres]-I (voorhuis inclusief het geschakeld achterhuis) in 1998 in eigendom heeft verworven van de weduwe Geurts en dat hij het geschakelde achterhuis daarna heeft verbouwd en uitgebreid. De bouwvergunning heeft betrekking op het perceel [adres]-I. [gedaagde] heeft vervolgens het uitgebreide, geschakelde, achterhuis (in de leveringsakte aangeduid als [adres]-II) verkocht en in eigendom overgedragen aan zijn dochter en haar partner. [gedaagde] heeft dus van het door hem in 1998 in eigendom verworven woonhuis [adres]-I de facto gesplitst in twee afzonderlijke woonhuizen, te weten het voorhuis ([adres]-I) respectievelijk het geschakelde achterhuis ([adres]-II). Of hij ook de voorgeschreven tussendeur heeft verwijderd - zoals [eiser 1] en [eiser 2] stellen - kan in het midden blijven. De in zijn opdracht door Architectenburo vd Brink vervaardigde bouwtekening ten behoeve van de verbouwing en uitbreiding van het geschakelde achterhuis maakt melding van een brandwerende tussendeur tussen het voorhuis en het geschakelde achterhuis. Die wetenschap van zijn architect dient aan [gedaagde] te worden toegerekend, zodat hij met de voorgeschreven aanwezigheid daarvan bekend geacht mag worden. Ten slotte kan uit de onder 1.16 genoemde brief van de gemeente aan (de adviseur van) [gedaagde] van 12 juni 2002 niet anders worden afgeleid dan dat het bestemmingsplan Buitengebied 2000 op de perc[adres] en 59-I slechts twee (burger) woningen toestond, zodat [gedaagde] voor het sluiten van de koopovereenkomst óók daarmee op de hoogte moet zijn geweest. Vastgesteld kan worden dat door de verkoop en levering van het geschakelde achterhuis van [adres]-I aan de dochter van [gedaagde] in de visie van de gemeente sprake was van drie woningen ter plaatse (59, 59-I en 59-II), hetgeen strijdig is met het bestemmingsplan.
14. [gedaagde] heeft de kopers vóór het sluiten van de koopovereenkomst niet meegedeeld dat hij in 1999 een feitelijke splitsing heeft aangebracht door het achterhuis als [adres]-II aan zijn dochter te verkopen, dat er volgens de bouwtekening van zijn architect een tussendeur tussen beide woningen aanwezig moest zijn en dat het bestemmingsplan ter plaatse slechts twee woningen toestond terwijl er nu drie woningen waren (59, 59-I en 59-II) Daaruit volgt tweeërlei. In de eerste plaats betekent dit dat [gedaagde] heeft gezwegen waar spreken plicht was en dat hij de kopers niet kan tegenwerpen dat zij zelf verdergaand onderzoek hadden moeten doen. In de tweede plaats volgt uit het ontbreken van deze relevante informatie temeer dat de kopers er bij de het sluiten van de koopovereenkomst geen rekening mee behoefden te houden dat het geleverde huis in strijd met het bestemmingsplan was gesplitst en voorzien moet worden van een tussendeur met het geschakelde achterhuis om de toegestane 'inwoningsituatie' te doen herleven.
15. Het beroep van [gedaagde] op overmacht kan niet slagen. Uit de onder 13/14 geschetste feiten volgt immers dat [gedaagde] ten tijde van de verkoop minstgenomen op de hoogte had behoren te zijn van het feit dat het door hem aan [eiser 1] en [eiser 2] te koop aangeboden pand - het voorhuis, [adres]-I - in strijd met het vigerende bestemmingsplan was gesplitst van het geschakelde achterhuis en dat er een tussendeur aanwezig behoort te zijn tussen beide woonhuizen. De tekortkoming dient daarom krachtens de verkeersopvattingen aan hem te worden toegerekend.
16. Partijen twisten ten slotte nog over de vraag of de gemeente wel handhavend kan optreden tegen de afwezigheid van de tussendeur. In het bijzonder twisten zij daarbij over de vraag naar de gevolgen n van het zogenaamde 'overgangsrecht'. Volgens [gedaagde] (onder verwijzing naar een overgelegde notitie van mr. W.H.J.O. Wolters, advocaat te Arnhem) kan de gemeente niet meer optreden indien het gebruik van twee aparte woningen (onder het oude bestemmingsplan Buitengebied 1971) door Burgemeester en Wethouders noch door derden vóór 2 januari 1980 is gewraakt, dit gebruik valt onder het overgangsrecht ten aanzien van gebruik èn de tussendeur nooit is gerealiseerd. [eiser 1] en [eiser 2] betogen onder verwijzing naar een overgelegde notitie van mr. A.G.A. Nijmeijer, verbonden aan het instituut voor Staats-en Bestuursrecht van de Universiteit Utrecht dat het gebruiksovergangsrecht niet relevant is omdat de kwalificatie als 'zelfstandige woning' afhangt van de bouwkundige hoedanigheid en niet van het gebruik. Op de peildatum - het moment waarop het vigerende bestemmingsplan in werking trad - was bouwkundig geen sprake van twee zelfstandige woningen. Bovendien kunnen het bouwovergangsrecht noch het gebruiksovergangsrecht er toe leiden dat een in strijd met de bestemmingsregeling bestaand bouwwerk wordt gelegaliseerd.
17. Voor het antwoord op de vraag of de kopers bescherming aan het overgangsrecht kunnen ontlenen lijkt blijkens de rechtspraak voorshands beslissende betekenis toe te komen aan de vraag of de gemeente op enig moment in het verleden 'het in geding zijn gebruik heeft gewraakt en rechtens kon wraken' (vgl ARRvS 2 oktober 1981, GS 6685 p. 469, ABRS 10 februari 1997, BR 1997, p. 739 en ARRvS 1 oktober 1990, GS nr. 6928, p. 498). Of die situatie zich hier voordoet blijkt niet uit enig stuk en in dat verband is door de partijen ook overigens niets aangevoerd. Ook het verslag van de hoorzitting van 24 april 2003 biedt geen helderheid. De rechtspositie van [eiser 1] en [eiser 2] onder het overgangsrecht blijft in de onderhavige procedure hoe dan ook onduidelijk. Aangenomen moet worden dat die duidelijkheid pas verkregen zal worden in een procedure tussen de gemeente en de kopers, indien de gemeente daadwerkelijk handhavend op zal treden zoals zij blijkens haar laatste brief van 20 augustus 2004 voornemens is te doen. In dat geval lopen [eiser 1] en [eiser 2] het risico dat zij geen bescherming aan het overgangsrecht kunnen ontlenen, zoals zij in deze procedure ook stellen. Dat risico dient echter in redelijkheid, gelet op hetgeen hiervoor onder 12 tot en met 15 is overwogen, niet voor rekening van de kopers maar voor rekening van [gedaagde] als verkoper te komen. In deze procedure kan dus in het midden blijven of de gemeente, zoals [gedaagde] stelt, in redelijkheid niet handhavend kan optreden.
Ontbinding?
18. Het voorgaande brengt mee dat sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Na ingebrekestelling bij brief van 9 juli 2003 is [gedaagde] sedert 9 oktober 2003 in verzuim komen te verkeren waarna een ontbinding op 15 december 2003 in beginsel gewettigd was. Het verweer van [gedaagde] dat de tekortkoming te gering is om ontbinding en haar gevolgen te rechtvaardigen gaat niet op. Er is sprake van een wezenlijke tekortkoming omdat [eiser 1] en [eiser 2] er op grond van de met [gedaagde] gesloten koopovereenkomst niet van uit behoefden te gaan dat zij een in strijd met het bestemmingsplan gesplitste woning geleverd zouden krijgen die dient te worden voorzien van een tussendeur met het geschakelde achterhuis. Dit ernstige gebrek valt moeilijk op minder ingrijpende wijze dan via een ontbinding te redresseren en het argument dat 'de soep bepaald niet zo heet wordt gegeten' als deze wordt opgediend geeft, gelet op hetgeen onder 17 is overwogen, geen aanleiding tot een ander oordeel. Voor het overige heeft [gedaagde] geen omstandigheden aangevoerd die bij een afweging van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel zouden moeten leiden dat in dit geval een ontbinding niet zou zijn gerechtvaardigd.
19. De primair gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
Ongedaanmaking
20. Ontbinding leidt op de voet van art. 6:271 BW Pro tot ongedaanmakingsverbintenissen: [gedaagde] dient te koopprijs van € 280.000,-- te restitueren aan [eiser 1] en [eiser 2] en het woonhuis aan de [adres]-I te [woonplaats] dient te worden teruggeleverd aan [gedaagde]. Ook dit deel van de vordering is daarmee toewijsbaar. De wettelijke rente (art. 6:119 BW Pro) is pas verschuldigd vanaf het moment dat [gedaagde] met de verbintenis tot ongedaanmaking (restitutie van de koopprijs) in verzuim is en dat is niet de datum waarop het woonhuis aan [eiser 1] en [eiser 2] is geleverd, te weten 23 januari 2003. De brief van hun advocaat van 15 december 2003 bevat voor wat betreft de verplichting tot terugbetaling van de koopprijs een sommatie aan [gedaagde] om uiterlijk 19 december schriftelijk te bevestigen dat hij akkoord gaat met de inhoud van die brief, en dat kan redelijkerwijs als een ingebrekestelling worden aangemerkt tegen 19 december 2003. Gelet op de omvang van het terug te betalen bedrag is die termijn aan de korte kant. De rechtbank kan deze ingebrekestelling met een te korte termijn met toepassing van art. 3:42 converteren Pro in een met een wèl redelijke termijn, te weten 23 januari 2004. Het verzuim moet derhalve op de voet van art. 6:82 lid 1 BW Pro op 23 januari 2004 geacht worden te zijn ingetreden zodat de wettelijke rente over de terug te betalen koopsom eerst met ingang van die datum is verschuldigd.
Schadevergoeding
21. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen vergoeding van de volgende schade posten:
a. notariskosten, overdrachtsbelasting etc. ad € 18.751,08 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2003;
b. hypotheekkosten en betaalde rente ad € 12.822,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
c. kosten afsluiting overbruggingshypotheek ad € 132,80 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
d. gederfde waardestijging als gevolg van verbeteringen èn het niet geleverd zijn van de strook grond perceel E 1808, conform het taxatierapport van Malenstein berekend op € 60.000,--
22. Tegen de onder a en b genoemde kosten heeft [gedaagde] bij antwoord ingebracht dat deze niet met concrete gegevens zijn onderbouwd en dat bovendien kennelijk geen rekening is gehouden met het genoten fiscaal voordeel alsmede met het voordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben genoten doordat zij tot op heden in het verkochte hebben gewoond. Bij repliek hebben [eiser 1] en [eiser 2] nagelaten deze schadeposten te specificeren en met concrete gegevens te onderbouwen. Dat had echter, gelet op de hoofdregel van art. 150 RV Pro, wèl op hun weg gelegen. Evenmin is naar aanleiding van het niet bestreden verweer van [gedaagde] dat kennelijk en ten onrechte geen rekening is gehouden met het fiscale voordeel in verband met de aftrekbaarheid van betaalde hypotheekrente en notariskosten aangegeven hoe groot dat voordeel precies is geweest. Dat had wel gemoeten, omdat bij de vaststelling van de schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW Pro met de fiscale voordelen (en nadelen, zo die er zijn) in onderling verband rekening gehouden zal moeten worden (vgl HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Voor wat betreft de onder 21 sub a en b genoemde schadeposten moet daarom worden geoordeeld dat [eiser 1] en [gedaagde] niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan, zodat dit deel van de vordering reeds op grond daarvan dient te worden afgewezen.
23. Voor zover de vordering betrekking heeft op schade die bestaat uit betaalde hypotheekrente kan daar nog aan worden toegevoegd dat niet valt in te zien dat daarop niet op grond van art. 6: 100 BW in mindering gebracht zou mogen worden een vergoeding voor het voordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] wegens het gebruik van het gekochte hebben gehad vanaf 23 januari 2003. Dat voordeel valt - nu [eiser 1] en [eiser 2] daaromtrent bij repliek niets anders hebben gesteld - in redelijkheid te stellen op de (netto) hypotheeklasten die zij in verband met dat gebruik hebben gehad. In zoverre is dus geen schade geleden en moet dit deel van de vordering ook daarop afstuiten. Een beroep op het vonnis van de rechtbank Zwolle van 29 oktober 2003 (LJN AO8922) kan [eiser 1] en [eiser 2] niet baten. In die zaak ging het immers niet om een koper die naast ontbinding van de koopovereenkomst ook schadevergoeding vorderde (zoals in de onderhavige zaak), maar om de situatie dat de verkoper een zelfstandige vordering tot vergoeding wegens het gebruik dat de koper van de verkochte auto zou hebben gehad pretendeerde.
24. De juistheid van de onder 21c genoemde schadepost van € 132,80 is op zichzelf door [gedaagde] niet bestreden. Deze post is derhalve toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.
25. Resteert de gevorderde waardestijging die [eiser 1] en [eiser 2] stellen mis te lopen als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst. Op grond van art. 6:277 lid 1 BW Pro heeft de ontbindende crediteur recht op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen correcte nakoming maar ontbinding plaatsvindt indien de tekortkoming, zoals in dit geval, aan de debiteur kan worden toegerekend. De bepaling strekt er toe om de ontbindende crediteur in de hypothetische positie te brengen waarin hij zou zijn geweest indien de overeenkomst correct zou zijn nagekomen, vergoeding van het positief contractsbelang derhalve. Vergoeding van schade die [eiser 1] en [eiser 2] lijden omdat zij als gevolg van de ontbinding een waardestijging van het door hen verbouwde huis mislopen onder de schade als bedoeld in art. 6:277 lid 1 BW Pro te begrijpen en komt in beginsel dus voor vergoeding in aanmerking.
26. Die waardestijging onderbouwen [eiser 1] en [eiser 2] met een beroep op het (door [gedaagde] bestreden) taxatierapport van Malenstein. Bij die waardestijging is enerzijds rekening gehouden met de wèl verkochte maar niet geleverde strook grond en anderzijds met uitgevoerde verbouwingen aan het woonhuis. De stelling dat die strook grond - die mede aan de door Malenstein berekende waardestijging ten grondslag ligt - door [gedaagde] bij de verkoop is aangewezen als deeluitmakend van het perceel E 1810 vindt geen steun in de schriftelijke koopovereenkomst en wordt bovendien door Dikker betwist. Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust in beginsel op [eiser 1] en [eiser 2] de last om hun stelling te bewijzen. Overeenkomstig hun aanbod zullen zij tot de bewijslevering worden toegelaten. Dat bewijs is ook nodig want volgt op zichzelf evenmin reeds uit de als productie 9 bij repliek overgelegde foto's. Slagen zij in dat bewijs, dan is denkbaar dat [eiser 1] en [eiser 2] er van uit hebben mogen gaan dat die strook grond (ook) aan hen was verkocht en dient deze grond bij de vaststelling van de misgelopen waardestijging te worden betrokken. Indien [eiser 1] en [eiser 2] niet in het bewijs slagen dan faalt hun stelling en dient bij de berekening van de schade de strook grond buiten beschouwing te blijven.
27. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [eiser 1] en [eiser 2] verbouwingen aan het pand hebben uitgevoerd, al is niet duidelijk wat de omvang daarvan precies is geweest. Op zichzelf is evenmin in geschil dat 7 maart 2003 heeft te gelden als het moment waarop [eiser 1] en [eiser 2] inmiddels bekend waren met de 'bestemmingsplanproblematiek' en dat verbouwingskosten die ná 7 maart 2003 zijn gemaakt niet bij de vaststelling van de hiervoor genoemde schade betrokken dienen te worden. In dat verband hebben [eiser 1] en [eiser 2] onder overlegging van een fors aantal schriftelijke verklaringen gesteld dat de verbouwingen op 7 maart 2003 zo goed als voltooid waren, hetgeen door [gedaagde] gemotiveerd wordt betwist. Hij werpt juist tegen dat zij ook ná 7 maart 2003 met verbouwen zijn voort gegaan en betwist de juistheid van de overgelegde verklaringen.
28. Dat brengt mee dat, gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, in beginsel op [eiser 1] en [eiser 2] de last rust te bewijzen hun stelling dat de verbouwingen op 7 maart 2003 zo goed als voltooid waren. Zij zullen tot de bewijslevering worden toegelaten. Dat bewijs is niet reeds geleverd met de overgelegde verklaringen omdat de juistheid daarvan door [gedaagde] voldoende gemotiveerd is betwist en die verklaringen overigens niet steeds in de vereiste duidelijkheid uitblinken. Slagen zij in dat bewijs dan ligt in de rede dat alle verbouwingen bij de vaststelling van de onder 25 genoemde schade dienen te worden betrokken.
29. Afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering ligt verder in de rede dat een deskundige wordt benoemd die beoordeelt of, en in hoeverre, sprake is van een misgelopen waardestijging als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst. In dat geval dienen [eiser 1] en [eiser 2] de rechtbank nog wel te informeren over de precieze omvang van de uitgevoerde verbouwingen. Zij kunnen die informatie verschaffen bij akte na afloop van de hiervoor genoemde bewijslevering, waarbij zij zich dan tevens zullen kunnen uitlaten over een te benoemen deskundige (discipline, naam, adres en telefoon) en over de aan de deskundige te stellen vragen. [gedaagde] zal daarop dan mogen reageren en zich daarbij dan eveneens kunnen uitlaten over een te benoemen deskundige en over de aan die deskundige te stellen vragen.
In reconventie
30. De vordering van [gedaagde] berust op de stelling dat [eiser 1] en [eiser 2] met hun brief van 7 maart 2003 aan de gemeente in strijd met het beding van art. 20 uit Pro de koopovereenkomst bezwaar hebben gemaakt tegen de 'voorgenomen plannen en uitvoering daarvan' van [gedaagde], en dat zij daarmee de in de leveringsakte op overtreding van dit beding gestelde boete hebben verbeurd.
31. In het bewuste beding hebben [eiser 1] en [eiser 2] zich jegens [gedaagde] verbonden om geen bezwaar, op welke wijze dan ook, te zullen maken tegen de voorgenomen plannen en de uitvoering daarvan van [gedaagde], tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Het gaat dan blijkens de tekst van het beding om de plannen van [gedaagde] tot het slopen van opstallen op het perceel sectie E nr. 1775 en het bebouwen daarvan met één of meerdere woningen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben enige tijd later, te weten op 7 maart 2003 de onder 1.5 genoemde verklaring ondertekend, inhoudende dat zij geen bezwaar hebben tegen bestemmingswijziging van de percelen [adres]/59-I in een bestemming 'wonen', zulks in verband met de plannen van [gedaagde] om ter plaatse een extra woning te kunnen bouwen.
32. Het geschil spitst zich toe op de betekenis van het beding 'geen bezwaar, op welke wijze dan ook (...) tegen de voorgenomen plannen' uit artikel 20 van Pro de koopovereenkomst Bij de uitleg van een contractsbeding komt het in de regel aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daaromtrent is door partijen niets gesteld, zodat het aankomt op een redelijke uitleg. Gelet op de samenhang tussen de tekst van het beding en de latere verklaring van 7 maart 2003 brengt een redelijke uitleg mee dat [eiser 1] en [eiser 2] zich er toe hebben verbonden geen administratiefrechtelijke bezwaren te zullen instellen tegen de voorgenomen bestemmingswijziging van 'agrarisch gebied' in 'wonen' in verband met de plannen van [gedaagde] om ter plaatse een extra woning te kunnen bouwen, als gevolg waarvan de plannen van [gedaagde] worden gedwarsboomd.
33. In de brief die [eiser 1] en [eiser 2] op 7 maart 2003 aan de gemeente hebben gericht schrijven zij dat zij ondanks die getekende verklaring 'niet accoord gaan met de wijziging van de bestemming van agrarisch naar wonen inzake perceel [adres]-I te [woonplaats] zolang wij en onze achterburen geen eigen nummer krijgen toegewezen'. Dat zou op een bezwaar tegen een bestemmingswijziging kunnen duiden en daarmee tegen de plannen van [gedaagde], maar zo heeft de gemeente die brief kennelijk niet opgevat. Uit de als productie 1 bij antwoord in reconventie overgelegde 'nadere toelichting bij de aanvraag afgifte verklaring geen bez[adres]/59-I te [woonplaats]' van oktober 2003 blijkt immers dat geen inspraakreacties zijn binnengekomen. In de als productie 2 overgelegde brief van 20 augustus 2004 heeft de gemeente voorts geschreven dat tijdens de vrijstellingsprocedure geen inspraakreacties zijn ingediend. Ten slotte hebben [eiser 1] en [eiser 2] op de comparitie verklaard dat er geen bezwaarprocedure loopt. De juistheid van de brieven van de gemeente is door [gedaagde] niet bestreden en staat daarmee vast. Tegenover het verweer van [eiser 1] en [eiser 2] had [gedaagde] er op de comparitie niet mee kunnen volstaan te verwijzen naar de als productie 6 overgelegde brief en de stelling dat de gemeente als gevolg daarvan de bouwplannen vijf maanden heeft stilgelegd. Dat klemt temeer gelet op het volgende. Uit de onder 1.18 genoemde brief van 15 april 2003 blijkt dat de gemeente de 'voorbereidingen voor de planologische procedure ten behoeve van de extra woning' inderdaad heeft stopgezet. Niet naar aanleiding van een door [eiser 1] en [eiser 2] ingediend bezwaar tegen de (voorgenomen) bestemmingswijziging in verband met de plannen van [gedaagde], maar omdat de gemeente bij controle inmiddels was gebleken dat de bedrijfswoning [adres]-I in strijd met het bestemmingsplan was gesplitst. Nu op [gedaagde] ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de last rust de feiten te stellen en zonodig te bewijzen had het tegen deze achtergrond op zijn weggelegen om nadere feiten te stellen waaruit kan volgen dat wel degelijk in strijd met genoemd beding bezwaar bij de gemeente is gemaakt. Nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan de in zoverre op hem rustende stelplicht, stuit de vordering reeds daarop af. Aan bewijs wordt dan niet toegekomen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] de kosten van de procedure te dragen.
In conventie en in reconventie
34. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Tussentijds hoger beroep van dit vonnis is uitgesloten.
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
draagt [eiser 1] en [eiser 2] op te bewijzen hun stelling dat de verbouwing van de woning aan de [adres]-I te [woonplaats] op 7 maart 2003 zo goed als voltooid was,
draagt [eiser 1] en [eiser 2] voorts op te bewijzen hun stelling dat bij de verkoop door [gedaagde] is aangegeven dat de gehele strook grond ter linkerzijde van hun woning (deel uitmakend van het kadastrale perceel 1808) deel uitmaakt van het verkochte perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie E nr. 1810,
bepaalt dat, voor zover [eiser 1] en [eiser 2] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. R.A. van der Pol) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een donderdag),
verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli 2005 tot en met oktober 2005, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2], waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn,
bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
in conventie en in reconventie
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2005.
de griffier de rechter