Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector bestuursrecht
Registratienummer: AWB 04/1768
Uitspraak
ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
Stichting CITO Instituut voor Toetsontwikkeling, eiseres,
gevestigd te Arnhem, vertegenwoordigd door mr. G.J.B. Scholten,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 30 juni 2004, uitgereikt door het Uwv te Amsterdam.
2. Procesverloop
Bij besluiten van 17 december 2003 heeft verweerder aan eiseres (OR) correctienota’s over de premiejaren 1998 tot en met 2002 uitgereikt.
Bij besluiten van 12 januari 2004 heeft verweerder aan eiseres boetenota’s over de premiejaren 1999 tot en met 2002 uitgereikt.
Jaar Correctienota Correctienota OR Boetenota
€ € €
1998 35.062,24 - -
1999 64.297,93 223,41 16.073,80
2000 118.832,79 374,91 29.707,18
2001 143.257,96 442,64 35.813,70
2002 200.003,00 503,10 49.999,00
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder de ingediende bezwaren gegrond verklaard voor zover deze betrekking hebben op de door verweerder aangenomen verzekeringsplicht van de voor eiseres werkzame beoordelaars en correctoren van examens. Verweerder heeft de correctie- en boetenota’s in verband hiermee deels teruggebracht en de nota’s voor het overige gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 19 januari 2005. Eiseres heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door
[X], werkzaam bij eiseres, bijgestaan door mr. A.J.M. van Dael en mr. J.W.R. de Bas, beide werkzaam bij KPMG Meijburg & Co. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uwv te Amsterdam.
3. Overwegingen
Verweerder heeft in de periode van 17 maart 2003 tot en met 1 september 2003 een deelonderzoek bij eiseres uitgevoerd inzake de beoordeling van de verzekeringsplicht van personen die voor de door hen verrichte werkzaamheden buiten het reguliere salaris-administratiesysteem worden betaald. De bevindingen van de controle zijn neergelegd in het looncontrolerapport van 1 september 2003. Verweerder heeft naar aanleiding van deze deelcontrole correctie- en boetenota’s aan eiseres opgelegd.
Aan het bestreden besluit ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat de voor eiseres werkzame zogenoemde ‘constructiegroepleden’ en ‘overige personen met constructiegroepwerkzaamheden’ moeten worden aangemerkt als werknemer als bedoeld in artikel 3 van Pro de Ziektewet, de Werkloosheidswet en de Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering, aangezien sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking zodat deze personen verzekeringsplichtig zijn ingevolge deze wetten. Aangezien eiseres geen premies heeft afgedragen over de aan deze personen gedane betalingen, heeft zij in strijd met artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) op onjuiste wijze loonopgave gedaan en heeft verweerder over deze betalingen premies nageheven.
Voorts heeft verweerder in verband met het voorgaande aan eiseres boetenota’s opgelegd. De boetenota’s zien eveneens op het niet verantwoorden in de loonadministratie van de betalingen aan surveillanten en examenleiders. Aangezien sprake is van een eerste overtreding en deze overtreding naar de mening van verweerder is te wijten aan opzet of grove schuld, bedraagt de boete 25% van de door verweerder vastgestelde premies.
3.1 Vaststaande feiten
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank het volgende gebleken.
Eiseres is op 28 december 1998 opgericht. Blijkens haar statuten heeft zij onder andere ten doel:
(a) het meten en volgen van menselijke mogelijkheden en ontwikkelingen;
(b) het bevorderen van de objectieve beoordeling van door leerlingen, studenten en cursisten verworven kennis, inzicht en vaardigheden alsmede het uitvoeren van advies- en consultancydiensten.
Eiseres is de (privaatrechtelijke) opvolger van het (publiekrechtelijke) Instituut voor Toetsontwikkeling (ITO), dat destijds rechtstreeks onder het gezag van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW) viel.
Eiseres krijgt van de Centrale Examencommissie Vaststelling Opgaven (CEVO) – zijnde de ministeriële commissie die als taak heeft het vaststellen van toetsen, de beoordelingsvoorschriften voor de toetsen en regels voor de omzetting van de scores in cijfers voor de centrale examens – opdracht voor de samenstelling van een bepaald examen.
De CEVO schrijft eiseres voor dat zij voor het samenstellen van de toetsen gebruik moet maken van actieve docenten uit het onderwijs die het basismateriaal moeten aanleveren voor de inhoud van het examen.
Eiseres heeft geen vakdeskundigen in dienst. Voor de samenstelling van een ontwerpexamen vormt eiseres voor ieder examenvak en -niveau een constructiegroep, bestaande uit minimaal twee en maximaal vier docenten.
Werving van constructiegroepleden geschiedt met name door het plaatsen van advertenties. Ook melden docenten zich spontaan aan voor het vervullen van genoemde functie.
Aan de constructiegroepleden worden de volgende eisen gesteld: actieve docenten die een adequate vakopleiding hebben genoten en die lesgeven in examenklassen op een relevant schoolniveau.
De taak van de constructiegroepleden is enkel het gedurende een beperkte periode van hooguit enkele jaren een hoeveelheid vragen van het juiste niveau aan eiseres te leveren. De aangeleverde vragen vormen voor eiseres de bouwstenen voor de examens die aan de CEVO worden geleverd.
In een zogenoemde taakbrief is de aard van de werkzaamheden, een tijdschema en de vereiste kwantiteit opgenomen. Voorts worden vooraf criteria aangegeven die verband houden met de inhoud van de opgaven en aanvullende eisen zoals gesteld door het ministerie van OCW en de CEVO. Voor het overige zijn de constructiegroepleden vrij de opdracht naar eigen inzicht uit te voeren.
Om de continuïteit van de leveringen aan de CEVO te garanderen heeft eiseres voor elk vakgebied een databank aangelegd waarin een voorraad vragen is opgenomen.
Alvorens de vragen in de databank op te nemen beoordeelt eiseres de ingeleverde ontwerpopgaven op psychometrische en toetstechnische kwaliteit. Dit geschiedt door toetsdeskundigen. De vakinhoudelijke kant van de ontwerpopgave wordt niet gecontroleerd.
De controle resulteert uiteindelijk in drie groepen ontwerpopgaven: direct bruikbare opgaven (circa 50%), na revisie mogelijk bruikbare opgaven (25%) en geheel onbruikbare opgaven (25%). De direct bruikbare opgaven worden in een databank opgenomen. Of een in de databank opgenomen ontwerpopgave ook daadwerkelijk wordt gebruikt, blijft onzeker.
Als een ontwerpopgave niet voldoet aan de door eiseres gestelde
psychometrische en toetstechnische kwaliteitseisen spreekt eiseres het betreffende constructiegroeplid hierop niet aan. De vraag wordt hetzij terzijde gelegd hetzij voor revisie aangeboden aan een ander constructiegroeplid. De controle van eiseres beperkt zich derhalve tot een toetstechnische kwaliteitscontrole.
De ontwerpopgaven die na revisie mogelijk gebruikt kunnen worden, worden ter beoordeling voorgelegd aan een ander constructiegroeplid. De opgave dient vervolgens zodanig aangepast te worden dat deze aan de door eiseres gestelde psychometrische en toetstechnische kwaliteit voldoet. Indien de opgave ook na revisie niet voldoet wordt deze – evenals de onbruikbare opgaven – niet in de databank opgenomen.
Een constructiegroep komt tussen de vier en tien keer per jaar bijeen ten kantore van eiseres of op een locatie elders. Een verplichting daartoe bestaat evenwel niet; op het niet verschijnen staat dan ook geen sanctie. Doel van deze bijeenkomsten is het op basis van onderlinge discussie uitbrengen van een onderbouwd advies over de inhoudsvaliditeit van de opgaven. Een toetsdeskundige fungeert daarbij als secretaris.
Onder overige personen met constructiegroepwerkzaamheden wordt verstaan deskundigen die slechts op zeer incidentele basis worden ingezet (bijvoorbeeld native speakers bij het samenstellen van toetsen in een buitenlandse taal).
3.2 Verzekeringsplicht constructiegroepleden en overige personen met constructiegroepwerkzaamheden
De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of tussen eiseres en de constructiegroepleden en overige personen met constructiegroepwerkzaamheden (hierna worden beide groepen tezamen aangeduid als constructiegroepleden) sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, welke verzekeringsplicht met zich brengt.
Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet zijn voldaan aan de volgende drie voorwaarden:
- de verplichting van de werknemer tot persoonlijke arbeidsverrichting;
- een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
- de verplichting van de werkgever tot loonbetaling.
Tussen partijen is slechts in geschil het antwoord op de vraag of tussen eiseres en eerdergenoemde personen sprake is van een gezags-verhouding.
De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft in vaste jurisprudentie bepaald dat de beoordeling of sprake is van een verzekeringsplichtige arbeidsrelatie, plaats moet vinden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval.
Eiseres bestrijdt het standpunt van verweerder dat zij vakinhoudelijke controle uitoefent op de inhoud van de aangeleverde ontwerpopgaven, de constructiegroepleden daarop kan aanspreken en sancties kan opleggen. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat in het onderhavige geval de omstandigheid dat de werkzaamheden van de constructiegroepleden een wezenlijk deel uitmaken van haar bedrijfsvoering niet leidt tot een gezagsverhouding.
De rechtbank overweegt als volgt.
Verweerder, op wie de bewijslast rust op grond van de feiten en omstandigheden die aan de correctienota’s ten grondslag liggen, aannemelijk te maken dat sprake is van een gezagsverhouding is hierin naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd.
Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de constructiegroepleden juist vanwege hun kennis en ervaring in het onderwijs deel uitmaken van een constructiegroep. Reeds om deze reden acht de rechtbank het geven van vakinhoudelijke aanwijzingen niet voor de hand liggend. Indien hierbij mede in aanmerking wordt genomen dat eiseres geen vakdeskundigen in dienst heeft die een objectief oordeel kunnen vellen over de inhoud van de aangeleverde ontwerpopgaven, is volgens de rechtbank het geven van vakinhoudelijke aanwijzingen niet aan de orde.
Ook uit de bijeenkomsten van de contructiegroepen – waarbij weliswaar een toetsdeskundige van eiseres aanwezig is – kan geen gezagsverhouding worden afgeleid. Door verweerder is niet weersproken dat de bijeenkomsten worden gehouden om door middel van onderlinge discussie tussen de constructiegroepleden de vakinhoudelijke juistheid van opgaven te garanderen. De aanwezigheid van de toetsdeskundige dient slechts ter bewaking van de door eiseres gestelde psychometrische en toetstechnische kwaliteit.
Voorts is komen vast te staan dat geen vakinhoudelijke terugkoppeling en/of evaluatie plaatsvindt van de door een individueel constructiegroeplid aangeleverde ontwerpopgaven. De omstandigheid dat de constructiegroepleden kunnen worden aangesproken wanneer de afgesproken kwantiteit achterblijft en dat eiseres in het uiterste geval niet meer van hun diensten gebruik zal maken acht de rechtbank onvoldoende om een gezagsverhouding aan te nemen. Voorts is op geen enkele wijze gebleken dat het voorgaande zich ook daadwerkelijk voordoet.
Met eiseres is de rechtbank voorts van oordeel dat de omstandigheid dat de werkzaamheden van de constructiegroepleden wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering van eiseres, niet per definitie meebrengt dat sprake is van een gezagsverhouding. Eiseres heeft in dit verband terecht gewezen op de uitspraak van de CRvB van 19 september 2002 (RSV 2002/262). Ook in het onderhavige geval acht de rechtbank die omstandigheid, in samenhang bezien met het voorgaande, onvoldoende om een gezagsverhouding aanwezig te achten.
In het verweerschrift heeft verweerder een brief van de Staatssecretaris van OCW aan de voorzitter van de Tweede Kamer overgelegd inzake de taken van de CEVO (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 400 VIII, nr. 73). Verweerder stelt dat uit deze brief blijkt dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de constructiegroepleden.
Naar het oordeel van de rechtbank kan aan deze brief echter niet het gewicht worden toegekend dat eiseres daaraan toegekend wenst te zien, aangezien de brief ten doel heeft de verhouding tussen de CEVO en eiseres weer te geven en niet is geschreven ter beoordeling van de verzekeringsplicht van de constructiegroepleden. De in de brief gekozen bewoordingen rechtvaardigen derhalve niet de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding.
Ter zitting is namens verweerder nog aangevoerd dat sprake is van een gezagsverhouding omdat eiseres de constructiegroepleden kan aansturen. Aangezien onvoldoende is geconcretiseerd op welke wijze deze aansturing plaatsvindt, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het standpunt van verweerder dat de constructiegroepleden verzekeringsplichtig zijn, onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en het bestreden besluit in zoverre vernietigen.
3.3 Hoogte van de gehanteerde percentages voor de gedifferentieerde WAO-premie
Voorts is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of verweerder in de jaren 1999 tot en met 2002 is uitgegaan van de juiste percentages voor de gedifferentieerde WAO-premie.
Eiseres voert aan dat verweerder is uitgegaan van onjuiste percentages aangezien haar werknemers waren aangesloten bij het (voormalige) Uszo en verweerder ten onrechte is uitgegaan van de percentages die werden toegepast door het (voormalige) Gak.
De rechtbank overweegt als volgt.
Aangezien het Gak en het Uszo tot en met 2001 zelfstandig bevoegd waren om namens het Landelijk instituut sociale verzekeringen bij afzonderlijk besluit jaarlijks het premiepercentage voor de gedifferentieerde WAO-premie vast te stellen kan niet worden uitgesloten dat het Gak en het Uszo tot en met 2001 verschillende premiepercentages hanteerden. De stelling van verweerder in het verweerschrift dat eiseres geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen die besluiten, betekent dan ook niet zonder meer dat er van moet worden uitgegaan dat verweerder in het onderhavige geval de juiste percentages heeft toegepast.
Het bestreden besluit komt derhalve ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal in een nieuw te nemen besluit op bezwaar dan ook dienen te heroverwegen of in het onderhavige geval is uitgegaan van de juiste percentages.
3.4 Correctienota over het premiejaar 1998
Ten slotte is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of verweerder terecht een correctienota over het premiejaar 1998 aan eiseres heeft opgelegd.
Eiseres stelt dat de correctienota over het premiejaar 1998 ten onrechte aan haar opgelegd, aangezien zij pas op 28 december 1998 is opgericht en zij op 1 januari 1999 haar activiteiten startte. De betaling van de premies over 1998 is primair een - mogelijke - verplichting van het ITO.
Artikel 4 van Pro de overeenkomst tussen de Staat der Nederlanden en (onder meer) eiseres van 15 december 1998, op grond waarvan eiseres alle baten en lasten en rechten en verplichtingen van het ITO heeft overgenomen, brengt daarin geen verandering. Slechts die vermogensbestanddelen die op de balans van eiseres per 1 januari 1999 stonden vermeld, zijn overgenomen. De verplichting tot de betaling van premies over het premiejaar 1998 stond niet op deze balans vermeld, zodat deze verplichting niet is overgenomen.
De rechtbank heeft geen reden bij de uiteenzetting van eiseres vraagtekens te plaatsen. Nu niet is gebleken dat sprake is geweest van een overdracht onder algemene titel, moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor gehouden worden dat alleen is beoogd om die vermogensbestanddelen aan eiseres over te dragen die op de overdrachtsbalans stonden vermeld. Nu de verplichting tot afdracht van premies over het premiejaar 1998 niet op de overdrachtsbalans stond vermeld noch is gebleken dat door ITO een garantie dienaangaande is bedongen, is de verplichting daartoe naar het oordeel van de rechtbank niet aan eiseres overgedragen.
De stelling van verweerder dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662, onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat ingevolge artikel 7:663 van Pro het BW alle rechten en verplichtingen tussen het ITO en zijn werknemers van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijger (eiseres), brengt in dat oordeel geen verandering. Voor zover reeds sprake was van een overgang van onderneming, betreft de verplichting tot premieafdracht immers een verplichting van de werkgever tegenover verweerder, welke niet ingevolge artikel 7:663 van Pro het BW naar de verkrijger overgaat.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het bestreden besluit eveneens vernietigen voor zover dit besluit betrekking heeft op de correctienota over het premiejaar 1998.
3.5 Boetenota’s
De correctienota’s dienen, gelet op het voorgaande, te worden teruggebracht, zodat de grondslag voor de boetenota’s in zoverre is komen te vervallen.
Eiseres heeft aangegeven dat zij, wat de betalingen aan de surveillanten en examenleiders betreft, zich kan vinden in het toegepaste boetepercentage alsmede de hoogte van de resterende boete. De rechtbank acht een nadere bespreking van de boetenota’s dan ook niet noodzakelijk.
3.6 Slotoverwegingen
Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
De rechtbank acht termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank het bedrag van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen: beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1,5 (wegingsfactor gewicht van de zaak) x € 322, ofwel € 966.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dit besluit betrekking heeft op de verzekeringsplicht van constructiegroepleden en overige personen met constructiegroepwerkzaamheden, de toegepaste percentages met betrekking tot de gedifferentieerde WAO-premie en de correctienota over het premiejaar 1998;
vernietigt het bestreden besluit voor zover de grondslag van de boetenota’s in verband met het voorgaande is komen te vervallen;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966,-- en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt voorts dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,-- aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. A.M.F. Geerling, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J. Woestenburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2005.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Verzonden op: