Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 126520 / KG ZA 05-269
Datum vonnis: 1 juni 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
1. de vennootschap naar het recht van de staat British Columbia (Canada)
BEACHCOMBER HOT TUBS INC.,
gevestigd te Surrey, British Columbia V3W SVB (Canada),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEACHCOMBER HOT TUBS EUROPE B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseressen,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. C.J. Diks,
beiden te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARMON INTERIEURBOUW B.V.,
handelende onder de naam Aqua World,
gevestigd te Westervoort,
verweerster,
vrijwillig verschenen,
procureur en advocaat mr. C.W. Reintjes te Duiven.
Partijen zullen hierna Beachcomber Inc. c.s. en Aqua World genoemd worden.
Het verloop van de procedure
Beachcomber Inc. c.s. heeft ter terechtzitting in kort geding van 13 mei 2005 gevorderd als weergegeven in de concept-dagvaarding.
Aqua World heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van Beachcomber Inc. c.s. en de advocaat van Aqua World hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties.
Ten slotte is bepaald dat heden vonnis zal worden gewezen, tenzij partijen uiterlijk op 20 mei 2005 aan de voorzieningenrechter hebben laten weten dat zij een minnelijke regeling hebben getroffen.
Op genoemde datum heeft de voorzieningenrechter schriftelijk bericht ontvangen van de advocaat van Beachcomber Inc. c.s. dat een dergelijke regeling tussen partijen niet tot stand is gekomen en waarin om het wijzen van vonnis is verzocht.
De vaststaande feiten
1. Hiervoor wordt allereerst verwezen naar de tussen partijen (onder rolnummers 123842/KG ZA 05-107 en 125567/KG ZA 05-219) in kort geding gewezen vonnissen van de voorzieningenrechter in deze rechtbank mr. H.W. Collewijn van 30 maart 2005 en 2 mei 2005.
In beide vonnissen is, samengevat, beslist dat de op verzoek van Aqua World ten laste van Beachcomber Inc. c.s. gelegde beslagen (van respectievelijk 21 januari 2005 en 31 maart 2005) dienen te worden gehandhaafd, met dien verstande dat de daaraan ten grondslag gelegde vorderingen van Aqua World zijn teruggebracht tot € 40.000,-- respectievelijk € 15.000,-.
Aqua World heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld.
2. Op of omstreeks 2 mei 2005 heeft Beachcomber Inc. c.s. aan Aqua World een bankgarantie aangeboden ter grootte van € 85.000,-- van een Nederlandse bankinstelling onder de voorwaarde van opheffing van de onder 1. genoemde beslagen en intrekking van het reeds ingestelde hoger beroep tegen het onder 1. genoemde vonnis van 30 maart 2005. Aqua World heeft dit aanbod niet (tijdig) geaccepteerd.
De vorderingen
1. Beachcomber Inc. c.s. vordert thans, samengevat, Aqua World te veroordelen tot opheffing van de onder de feiten sub 1. genoemde beslagen terstond na afgifte door Beachcomber Inc. c.s. van een (naar de voorzieningenrechter begrijpt) door een Nederlandse bankinstelling ondertekende bankgarantie ter grootte van € 85.000,--, waarvan de tekst gelijkluidend is aan die welke door Beachcomber Inc. c.s. ter zitting in concept is overgelegd, zulks versterkt met een dwangsom.
Daarnaast vordert Beachcomber Inc. c.s. Aqua World te verbieden om verdere conservatoire beslagen ten laste van Beachcomber Inc. c.s. te leggen, eveneens versterkt met een dwangsom.
2. Aqua World voert gemotiveerd verweer dat hierna -voor zover nodig- aan de orde zal komen.
De beoordeling van de vorderingen
1. Voorop gesteld wordt dat ingevolge het bepaalde in artikel 705, lid 2 Rv. een voor een geldvordering gelegd beslag (zoals hier aan de orde) onder meer moet worden opgeheven, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Daarvan is (blijkens het bepaalde in art. 6:51, tweede lid BW) sprake indien de vordering en de daarop vallende rente en kosten behoorlijk zijn gedekt en de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.
Tussen partijen is thans in discussie of de door Beachcomber Inc. c.s. aangeboden zekerheid aan deze criteria voldoet.
De voorzieningenrechter gaat daarbij uit van de door Beachcomber Inc. c.s. als productie 8 overgelegde tekst van de (model)bankgarantie, met dien verstande dat de daarin onder 5, tweede gedachtenstreepje opgenomen termijn van tien jaar overeenkomstig het daartoe door/namens Beachcomber Inc. c.s. ter zitting gedane verzoek wordt gewijzigd in/beperkt tot één jaar. De voorzieningenrechter houdt geen rekening met de door/namens Beachcomber Inc. c.s. eerst ter zitting overgelegde concept-bankgarantie, omdat de advocaat van Aqua World onvoldoende gelegenheid heeft gehad daarop adequaat te reageren en in zoverre dus het recht van hoor en wederhoor is geschonden.
2. Bij de bepaling van de hoogte van de door Beachcomber Inc. c.s. aangeboden bankgarantie geldt als uitgangspunt het totale bedrag waarop de onderhavige vorderingen van Aqua World door de voorzieningenrechter krachtens meergenoemde vonnissen (nader) zijn begroot: € 55.000,-- (inclusief rente en kosten). In zoverre lijkt de aangeboden garantie van € 85.000,-- dus ruimschoots voldoende zekerheid te bieden.
3. De vraag rijst dan of er in het licht van het door Aqua World ingestelde hoger beroep tegen beide vonnissen thans aanleiding is om het bedrag van de aangeboden bankgarantie te verhogen, zoals door/namens Aqua World is betoogd. Namens Aqua World is daarbij met name gewezen op het feit dat bij de hoogte van de aangeboden bankgarantie geen rekening is gehouden met de door Beachcomber Inc. c.s. niet uitbetaalde provisie over de verkoop door Aqua World van Beachcomber-producten aan de Saunalux-organisatie in Duitsland en evenmin met de schade die Aqua World heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige beëindiging door Beachcomber Inc. c.s. van de (volgens Aqua World) gesloten distributie-overeenkomst voor de verkoop van Beachcomber-producten in Duitsland.
Volgens Aqua World moet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden aangenomen dat (in elk geval) in zoverre beide hiervoor genoemde kort geding-vonnissen in hoger beroep zullen worden herzien en dat het (totaal)bedrag waarvoor beslag is gelegd, zal worden gewijzigd c.q. aanzienlijk zal worden verhoogd.
In de visie van Aqua World dient het bedrag van de thans aangeboden bankgarantie daarom te worden verhoogd tot € 175.000,-- (het bedrag dat Beachcomber Inc. c.s. in eerste instantie via een Canadese bankinstelling aan Aqua World had aangeboden), subsidiair tot een bedrag van € 125.000,--.
Omtrent het voorgaande wordt als volgt overwogen.
de kwestie van de provisieregeling
4. Vast staat dat hierover in het kort geding-vonnis van 30 maart 2005 reeds is beslist, zodat de vraag resteert of er na dat vonnis nieuwe feiten aan het licht zijn getreden op grond waarvan reeds thans gezegd kan worden dat het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep kans van slagen heeft. Als zodanig feit is door/namens Aqua World (als productie 5) een verklaring overgelegd van de heer H. Benzing, bedrijfsleider van de firma Saunalux in Duitsland, gedateerd 15 april 2005, waarin de door Aqua World gestelde provisieregeling wordt bevestigd. Deze -enkele- verklaring wordt echter, mede gelet op de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting daarvan door Beachcomber Inc. c.s., onvoldoende geacht om de totstandkoming van een (perfecte) overeenkomst tussen partijen op dit punt aan te kunnen nemen. Hiervoor is een nader onderzoek -waarin wellicht getuigen zullen dienen te worden gehoord- noodzakelijk. Daarvoor is in dit kort geding echter geen plaats.
De voorzieningenrechter is daarom -anders dan Aqua World (kennelijk) meent- voorshands van oordeel dat het tegen voormeld vonnis ingesteld hoger beroep niet zal (kunnen) slagen, zodat thans geen aanleiding is om het bedrag van de aangeboden bankgarantie wat de gestelde provisieregeling betreft te verhogen.
de beëindiging van de (gestelde) distributie-overeenkomst voor Duitsland
5. Weliswaar is juist dat de voorzieningenrechter zich in zijn vonnis van 2 mei 2005 niet heeft uitgelaten over deze kwestie (die overigens door partijen toen ook niet expliciet aan de orde is gesteld), maar hij heeft toen wel (onder rechtsoverweging 5) een oordeel gegeven over de door Aqua World -in het algemeen- gepretendeerde schade als gevolg van het uitblijven van leveranties van Beachcomber-producten sinds januari 2005. Het ontstaan van die schade heeft de voorzieningen-rechter niet aannemelijk geacht. Dat daarover anders moet worden
geoordeeld (zoals Aqua World stelt) voor zover het uitblijven van de desbetreffende leveranties de beëindiging van de (door haar gestelde) distributie-overeenkomst voor Duitsland tot gevolg heeft gehad, is een
kwestie die in hoger beroep aan de orde zal moeten komen.
Dat reeds nu gezegd kan worden dat dit hoger beroep grote kans van slagen heeft en dat op grond daarvan het bedrag van de door Beachcomber Inc. c.s. aangeboden bankgarantie substantieel moet worden verhoogd, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Namens Beachcomber Inc. c.s. is immers uitdrukkelijk betwist dat er tussen partijen een dergelijke distributie-overeenkomst is gesloten en tegenover deze betwisting heeft Aqua World haar andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd. Voorshands moet er dus van worden uitgegaan dat een dergelijke overeenkomst niet tussen partijen tot stand is gekomen. Van enige schade wegens (beweerde) onrechtmatige beëindiging daarvan kan -naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter- dus evenmin sprake zijn.
6. Gelet op het voorgaande en nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook overigens door Aqua World geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot verhoging
van het bedrag van de door Beachcomber Inc. c.s. aangeboden bankgarantie zouden moeten leiden, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit aangeboden bedrag voldoende zekerheid biedt voor de voldoening van de vorderingen van Aqua World. Dat geldt ook voor de in die bankgarantie -opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) volgens het model “Beslaggarantie NVB 1999”)- gestelde voorwaarden, nu deze alleszins gebruikelijk zijn in de branche. Daarbij valt niet in te zien waarom (in de visie van Aqua World) zou moeten worden afgeweken van de in die bankgarantie (onder 2.a.) opgenomen (gebruikelijke) voorwaarde dat betaling door de bank eerst plaatsvindt nadat het desbetreffende vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
7. Het (onder punt 41 van de pleitnota) door Aqua World gevoerde verweer dat afgifte van de bankgarantie in de voorgestelde vorm en voor het aangeboden bedrag zou betekenen dat het netto-bedrag dat strekt tot vergoeding van de door Aqua World gepretendeerde schade steeds kleiner wordt, wordt verworpen.
Aqua World gaat er daarbij immers van uit dat haar totale vordering beduidend hoger is dan het totaalbedrag waarop haar vorderingen door de voorzieningenrechter (nader) zijn vastgesteld.
Dit verweer stuit dus af op hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen.
8. Tot slot wordt nog opgemerkt dat Aqua World er (blijkens de pleitnota van haar advocaat onder punt 24) ten onrechte van uitgaat dat in het bedrag van de aangeboden bankgarantie € 30.000,-- begrepen is wegens de hiervoor onder 4. besproken provisieregeling.
Het bestaan van die regeling wordt immers door Beachcomber Inc. c.s. uitdrukkelijk betwist en door Beachcomber Inc. c.s. is ter zitting voldoende aangetoond dat genoemd bedrag bedoeld is als extra zekerheid voor de eventueel door haar verschuldigde kosten die voortvloeien uit een mogelijk voor haar negatieve uitkomst van het ingestelde hoger beroep.
9. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Beachcomber Inc. c.s. aangeboden zekerheid voldoende is. Ingevolge het bepaalde in artikel 705, tweede lid Rv. dienen de gelegde beslagen daarom te worden opgeheven, indien en zodra Beachcomber Inc. c.s. de onderhavige bankgarantie heeft gesteld/doen stellen. In zoverre is de vordering van Beachcomber Inc. c.s. dus toewijsbaar. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze voorziening zal -anders dan Aqua World (subsidiair) heeft bepleit- eveneens worden toegewezen, omdat onder de geschetste feiten en omstandigheden niet gezegd kan worden dat Beachcomber Inc. c.s. daarbij geen voldoende belang heeft.
Het in dit verband door Aqua World (onder nr. 45 van de pleitnota van haar advocaat) gevoerde argument dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in dit geval tot gevolg zou hebben dat hoger beroep tegen dit vonnis illusoir zou zijn, kan reeds daarom niet slagen, omdat aan de opheffing van het beslag de voorwaarde van zekerheidstelling is verbonden. Voor zover daarin tevens besloten ligt (het verweer) dat Aqua World bij opheffing van het beslag de zekerheid voor verhaal van het meerdere van haar vordering(en) kwijt is, stuit dit verweer af op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4 tot en met 6 is overwogen.
10. Er is aanleiding om het totaal van de gevorderde en op te leggen dwangsommen aan een maximum te binden, zoals hierna in het dictum is opgenomen.
11. Het gevorderde verbod om verdere conservatoire beslagen te leggen is te verstrekkend. Volgens vaste jurisprudentie is een dergelijk verbod immers slechts in uitzonderlijke gevallen op zijn plaats. Het staat immers in beginsel een ieder vrij om van de door de wet geboden middelen tot bewaring van zijn recht gebruik te maken.
Wel is er aanleiding om de hierna in het dictum opgenomen, minder ver strekkende voorziening te treffen.
12. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Aqua World in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt Aqua World om terstond na afgifte door Beachcomber Inc. c.s. van de door haar als productie 8 overgelegde bankgarantie (gewijzigd/beperkt zoals onder rechtsoverweging 1. is aangegeven)
-na invulling daarvan en met tenaamstelling van Aqua World als begunstigde- ter grootte van € 85.000,-- de op 21 januari 2005 en op 31 maart 2005 ten laste van Beachcomber Inc. c.s. gelegde beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen,
2. veroordeelt Aqua World om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan Beachcomber Inc. c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,-- per dag, echter met een maximum van € 100.000,--,
3. gebiedt Aqua World om, telkens wanneer zij zich ter zake van enige door haar jegens Beachcomber Inc. c.s. gepretendeerde vordering(en) tot een voorzieningenrechter richt met een verzoek tot beslaglegging ten aanzien van enig vermogensbestanddeel van Beachcomber Inc. c.s., deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,--,
4. veroordeelt Aqua World in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beachcomber Inc. c.s. bepaald op € 816,-- voor salaris en op € 244,-- voor verschotten,
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters.
de griffier de rechter: