Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 125558 / KG ZA 05-218
Datum vonnis: 27 mei 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF [eiser 1] B.V.,
gevestigd te Sneek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KUNSTSTOFWERKTUIGBOUW KAWEBE B.V.,
gevestigd te Boxtel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELEKTROTECHNISCH BUREAU MOEKOTTE B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseressen bij dagvaarding van 12 april 2005,
procureur mr. A.O.C.A. van Schravendijk,
advocaat mr. W.H.C. Bulthuis te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP HUNZE & AA'S,
gevestigd te Veendam,
gedaagde,
advocaat mr. J.E.P.A. van Hooff te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk de Combinatie worden genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk [eiser 1], Kawebe en Moekotte. Gedaagde wordt hierna het Waterschap genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1. De Combinatie heeft het Waterschap ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis bij Akte wijziging van eis heeft aangevuld zoals hierna vermeld.
1.2. Het Waterschap heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
1.3. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1. Het Waterschap heeft in een advertentie in Cobouw
op 31 januari 2005 de aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het verwerven van de opdracht tot het verrichten van aanpassings- en uitbreidingswerkzaamheden aan de rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) te Gieten. In de advertentie staat onder meer:
“1. Wijze van aanbesteding:
Openbare aanbesteding met een voorafgaande selectie onder
toepasselijkheid van het UAR-2001 (...)
5. Aard en omvang van de uit te voeren werken:
De Civieltechnische / Bouwkundige-, Werktuigbouwkundige en Elektrotechnische en Meet en Regeltechnische werkzaamheden ten behoeve van de aanpassing en uitbreiding van de RWZI te Gieten.
Het werk omwat in hoofdzaak onderstaande onderdelen:
- Nieuw ontvangwerk voorzien van influentpompen roostergoedinstallatie (bestaand hergebruiken) zandvanginstallatie
- Aanpassing bestaande Beluchtingstank inclusief nieuw bellenbeluchtingssysteem met bijbehorende blowerinstallatie
- Nieuwe retourslib- en spuislibgemalen
- Nieuw verdeelwerk
- Aanpassing en reviseren/renoveren 2 stuks nabezinktanks
- Nieuwbouw / Aanpassing slibbuffer
- Diverse nieuwe pompinstallaties (terreinwater, bedrijfswater, bergingsreservoir)
- Aanpassingen luchtbehandelingsinstallatie
- Nieuwe chemicaliënopslag
- Nieuwe Schakelruimte
- Nieuw aan te leggen en te vervangen procesleidingen in het terrein en in de onderdelen
- Terreinafwerking inclusief (asfalt)verhardingen, terreinriolering c.a.
- Het amoveren van civieltechnische en werktuigbouwkundige onderdelen van de bestaande installatie en bestaande elektrotechnische en meet- en regeltechnische installatieonderdelen, inclusief alle kabelwerken
- Het aanbrengen van tijdelijke voorzieningen voor het in bedrijf houden van delen van de bestaande installatie
- Het gefaseerd in bedrijf nemen van de nieuwe installatiedelen en het uit bedrijf nemen van te slopen installatiedelen
- Het gefaseerd overzetten van de bestaande ongewijzigde installatiedelen op nieuwe schakel- en besturingspanelen
- Vervangen en uitbreiden van de aarding- en potentiaalvereffeningsinstallatie
- Vervangen en uitbreiden van bestaande licht- en krachtinstallaties in bestaande gebouwen en op het terrein
- Vervangen van bestaande hoofdschakel- en verdeelinrichtingen, schakel- en besturingspanelen
- Het hardwarematig testen, opstarten en in bedrijf nemen van de gehele installatie
6. Opdeling in percelen:
Alle werkzaamheden (C, W en E) worden (...) als één geheel aanbesteed. Er is geen verdeling in percelen
7. Termijn voor de uitvoering van de werken:
De werkzaamheden moeten plaatsvinden in de periode van juni 2005 tot mei 2006 (...)
9a. Omzet en ervaringseisen:
Aan omzet en ervaring worden de onderstaande eisen gesteld. Ingeval
van inschrijving door een combinatie mag per discipline (C, W en E)
door maximaal één combinant worden ingeschreven.
a. Accountantsverklaringen betreffende de jaaromzet aan werken in de afgelopen drie boekjaren. Hier dient te uit te blijken dat in deze jaren tenminste per boekjaar een jaaromzet (is, vzr) bereikt als volgt;
? Werken in de sector GWW: € 4.000.000,- excl BTW
? Werken in de sector Werktuigbouwkunde: € 3.200.000,-
excl BTW
? Werken in de sector Electrotechniek en Meet en regeltechniek
€ 2.000.000,- excl BTW
Deze omzet moet zijn gemaakt op soortgelijke werken als omschreven onder punt 5 (...)
b. Per discipline (C, W en E) een lijst van uitgevoerde werken van de afgelopen vijf jaar, met de aanneemsom van de werken, tijd en plaats uitvoering. Daarnaast voor de belangrijke werken een verklaring van de opdrachtgever dat deze naar tevredenheid en op vakkundige wijze binnen de planning zijn uitgevoerd en opgeleverd. De lijst dient terminste één werk te omvatten waarbij de aannemer aantoont de coördinatie over de verschillende disciplines (C, W en E) te hebben gevoerd. De lijst dient per discipline (C, W en E) tenminste één werk te bevatten op het gebied van oprichten of aanpassen van rioolwaterzuiveringen (communaal afvalwater). De aanneemsom van dit uitgevoerde werk dient afzondelijk ten minste het onderstaande te bedragen:
? Civieltechnische / Bouwkundige werken: € 1.000.000,- excl BTW
? Werktuigbouwkundige werken: € 800.000,- excl BTW
? Elektrotechnische en Meet en regeltechnische werkzaamheden: € 300.000,- excl BTW
De opgevoerde werken dienen voor 100% door de inschrijver te zijn aangenomen en uitgevoerd.
10. Adressen, datum en tijd indienen aanmelding:
De aanmelding conform UAR 2001 artikel 28 dient Pro schriftelijk uiterlijk drie weken na plaatsing van deze bekendmaking in bezit te zijn van Haskoning Nederland B.V. (...) t.a.v. de heer ing A.J. Bakker.
Aanmeldingsformulier conform model C in bijlage 1 UAR 2001 met bijlagen in een verzegelde enveloppe indienen (...)
13. Maximaal aantal gegadigen:
Conform de UAR artikel 28 zullen Pro alle gegadigden die voldoen aan de eisen die zijn vermeld onder 9a, 9b (...) van deze advertentie voor inschrijving worden uitgenodigd.”
2.2. De combinatie heeft zich overeenkomstig het bepaalde
in de advertentie aangemeld als gegadigde voor de opdracht.
2.3. Bij brief van 31 maart 2005 heeft Haskoning Nederland aan
de Combinatie onder andere geschreven:
“Met uw aanmelding hebt u niet aangetoond aan de selectiecriteria te voldoen. Reden die ertoe heeft geleid dat Waterschap Hunze en Aa’s het voornemen heeft u niet uit te nodigen, is dat u bij aanmelding niet aan alle eisen heeft voldaan zoals vermeld in de bekendmaking. U hebt o.a. niet aangetoond, dat u tenminste één werk op het gebied van oprichten of aanpassen van rioolwaterzuiveringen (communaal afvalwater) met een aanneemsom van tenminste € 800.000,0 excl BTW voor werktuigbouwkundige werken heeft uitgevoerd.”
2.4. Het Waterschap heeft bij brief van 9 mei 2005 aan de Combinatie bericht:
“Het waterschap heeft uw combinatie uitgesloten van deelname aan de aanbesteding, omdat zij niet voldoet aan de omzet- en de ervaringseisen als verwoord in paragraaf 9 van de aankondiging van de opdracht (...) Paragraaf 9a sub a van de aankondiging stelt immers uitdrukkelijk dat de omzet moet zijn behaald door uitvoering van werken soortgelijk aan het onderhavige werk,
als omschreven in paragraaf 5 van de aankondiging. Uit die omschrijving van de omvang van de uit te voeren werken blijkt dat er een scala aan werktuigbouwkundige werkzaamheden moet worden verricht.
Die werkzaamheden worden binnen uw combinatie verricht door (...) Kawebe (...) Uit de door uw combinatie verstrekte opgave van de laatste jaren uitgevoerde werken blijkt dat (...) Kawebe (...) slechts ervaring heeft met een beperkt deel – namelijk geurbestrijding en chemicaliën toevoegingen – van de werkzaamheden die in casu moeten worden uitgevoerd. ”
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert de Combinatie – zakelijk weergegeven – primair een gebod voor het waterschap om de Combinatie uit te nodigen tot inschrijving op de aanbesteding van de werkzaamheden aan de RWZI te Gieten, op straffe van verbeurte van dwangsommen; subsidiair een gebod voor het Waterschap om de afwijzing van de Combinatie te motiveren en om gedurende enige tijd niet over te gaan tot het uitnodigen van derden om zich in te schrijven;
meer subsidiair het Waterschap te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden en de lopende aanbestedingsprocedure te staken;
als alternatief een gebod voor het Waterschap om iedere andere voorziening die de voorzieningenrechter passend acht na te komen;
en veroordeling van het Waterschap in de proceskosten.
3.2. De Combinatie legt aan het gevorderde ten grondslag dat zij ten onrechte niet is of zal worden uitgenodigd om in te schrijven op de aanbesteding. Zij voert daarvoor aan dat zij heeft voldaan aan alle voorwaarden die het Waterschap in de advertentie van 31 januari 2005 heeft gesteld om uitgenodigd te worden tot de inschrijving. Met name stelt zij ook voldaan te hebben aan de voorwaarde in paragraaf 9a
sub b van de advertentie dat Kawebe, die in de combinatie de werk-tuigbouwkundige werkzaamheden gaat verrichten, voor dergelijke werkzaamheden betrokken is geweest bij de oprichting of aanpassing van een RWZI met een aanneemsom van minimaal € 800.000,00.
Zij verwijst daarvoor naar twee opgegeven referentiewerken, te weten het Zuiveringsschap Limburg, totale aanneemsom € 964.500,00, en de RWZI Amsterdam, totale aanneemsom € 1.900.000,00.
3.3. Het Waterschap betwist dat de Combinatie voldoet aan de eisen om uitgenodigd te worden tot inschrijving op de aanbesteding,
onder andere die in paragraaf 9a sub b van de advertentie, op grond waarvan volgens hem de combinant die de werktuigbouwkundige werkzaamheden (de werkzaamheden in de W-discipline) zal uitvoeren, die werkzaamheden in de kern allemaal al eens moet hebben verricht bij de aanpassing of oprichting van een RWZI. De hiervoor onder 3.2. genoemde referentiewerken voldoen volgens het Waterschap niet aan die voorwaarde omdat de werkzaamheden van Kawebe aan de genoemde referentiewerken maar een klein gedeelte, volgens het Waterschap maar 5%, van de werktuigbouwkundige werkzaamheden omvatten die aan de RWZI te Gieten verricht moeten worden.
De werkzaamheden van Kawebe zagen volgens het Waterschap alleen op geurbestrijding en/of chemicaliëndosering. Dat het niet expliciet in paragraaf 9a sub b van de advertentie staat, doet er volgens het Waterschap niet aan af dat uit de verscheidenheid aan te verrichten werktuigbouwkundige werkzaamheden die naast andere werkzaamheden genoemd worden in paragraaf 5, volgt dat een referentiewerk in de zin van paragraaf 9a sub b geen ander werk kan zijn dan de aanpassing of oprichting van een RWZI waarbij, in casu, Kawebe alle kernwerkzaamheden op het gebied van de W-discipline heeft verricht die ook aan de RWZI te Gieten uitgevoerd moeten worden.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In essentie draait het geschil van partijen om de vraag hoe
de bepaling “De lijst dient per discipline (C, W en E) tenminste één werk te bevatten op het gebied van oprichten of aanpassen van rioolwaterzuiveringen (communaal afvalwater). De aanneemsom van dit uitgevoerde werk dient afzondelijk ten minste het onderstaande te bedragen: (...) Werktuigbouwkundige werken: € 800.000,- excl BTW ” in paragraaf 9a sub b van de advertentie moet worden begrepen. De Combinatie hanteert een zuiver tekstuele benadering. Volgens haar heeft zij voldaan aan wat daar staat. Er staat niet dat Kawebe aan het referentiewerk in de kern alle werktuigbouw-kundige werkzaamheden moet hebben verricht die ook aan de RWZI te Gieten uitgevoerd moeten worden. Volgens het Waterschap volgt uit de advertentie dat Kawebe, die binnen de Combinatie alle werktuigbouw-kundige werkzaamheden aan de RWZI zou verrichten, aan de hand van een referentiewerk in de zin van paragraaf 9a sub b moet laten zien dat zij in staat gebleken is om alle werktuigbouwkundige werkzaamheden te verrichten die omschreven worden in paragraaf 5 van de advertentie. Zou dat niet zo zijn, dan zou de omstreden bepaling in paragraaf 9a sub b geen enkele zin hebben omdat dan niet de geschiktheid van een combinant kan worden beoordeeld, aldus het Waterschap.
4.2. Het Waterschap is voor de aanpassing en uitbreiding van de RWZI te Gieten een procedure tot aanbesteding met voorafgaande selectie gestart als bedoeld in art. 27 van Pro het Uniform Aanbestedings-reglement 2001 (UAR 2001). Op grond van art. 28 lid 2 sub g UAR Pro 2001 dient de advertentie van 31 januari 2005 in Cobouw onder andere alle technische eisen te bevatten waaraan gegadigen moeten voldoen om uitgenodigd te worden tot de inschrijving in de zin van art. 30 UAR Pro 2001. Art. 29 UAR Pro 2001 bepaalt dat die eisen objectief en eenduidig moeten zijn en in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en
de omvang van het aan te besteden werk. Uitgangspunt is daarom dat alle eisen waaraan voldaan moet worden om uitgenodigd te worden tot inschrijving te vinden moeten zijn in de advertentie van 31 januari 2005 en dat het Waterschap alleen aan daarin bekendgemaakte eisen, die in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de werkzaamheden aan de RWZI te Gieten moeten staan, mag toetsen wie geschikt zijn om als gegadigden geselecteerd te worden voor uitnodiging tot inschrijving. De vraag is hoe met inachtneming van deze criteria de onder 4.1. weergegeven bepaling in paragraaf 9a sub b van de advertentie moet worden uitgelegd.
4.3. De Combinatie heeft niet de stelling van het Waterschap weersproken dat de werktuigbouwkundige werkzaamheden die voor de aanpassing en uitbreiding van de RWZI te Gieten verricht zullen moeten worden divers en omvangrijk zijn zoals blijkt uit paragraaf 5
en 7 in de advertentie. Objectief bezien is het daarom niet onredelijk dat het Waterschap voor de beoordeling van de geschiktheid van de combinant die verantwoordelijk zal zijn voor de uitvoering van die werkzaamheden een referentiewerk verlangt waaruit blijkt dat de combinant tenminste in de kern alle te verrichten werktuigbouw-kundige werkzaamheden die aan de RWZI te Gieten verricht zullen moeten worden, al een keer heeft uitgevoerd. Hoewel dit niet expliciet in de gewraakte bepaling in paragraaf 9a sub b van de advertentie staat, volgt het in ieder geval uit de gehele advertentie in onderlinge samenhang bezien, met name uit de aard en omvang van de werkzaamheden die volgt uit de paragrafen 5 en 7. Zin en doel van
(het stellen van) ervaringseisen in aanmerking genomen, ligt het nogal voor de hand dat dit is bedoeld. De Combinatie heeft dat er redelijker-wijs ook uit kunnen en moeten begrijpen. De stelling van de Combinatie dat het Waterschap aan andere eisen dan de in de advertentie bekendgemaakte de geschiktheid van Kawebe heeft getoetst, is daarom onjuist. Niet in geschil is dat de door Kawebe met betrekking tot paragraaf 9a sub b opgevoerde referentiewerken zien op een beperkt gedeelte, te weten luchtbehandelingsinstallaties voor geurbestrijding, van de werktuigbouwkundige werkzaamheden die voor de aanpassing en uitbreiding van de RWZI te Gieten verricht moeten worden. Partijen verschillen van mening over de omvang van het beperkte gedeelte, volgens het waterschap is dat 5% en volgens de Combinatie 30%, maar het is duidelijk dat het in beide gevallen gaat om een relatief gering gedeelte van de onderhavige werktuigbouw-kundige werkzaamheden. Daarom kan niet gezegd worden dat deze referentiewerken voldoen aan de hier gegeven objectieve en redelijke uitleg van de bepaling in paragraaf 9a sub b van de advertentie.
Het Waterschap mocht dan ook terecht besluiten om de Combinatie niet te selecteren voor de tweede fase in de aanbestedingsprocedure. Reeds hierom zal al het primair en meer subsidiair door de Combiatie gevorderde worden geweigerd. Nu de combinatie niet aan de ervaringseisen voldoet, kunnen de standpunten over de omzeteisen onbesproken blijven. Door al het hiervóór overwogene heeft de Combinatie, voor zover zij die uit de brieven van Haskoning Nederland en het Waterschap al niet had, thans in ieder geval voldoende motivering gekregen voor de weigering om haar uit te nodigen voor de inschrijving. Zij heeft daardoor geen belang meer bij het subsidiair gevorderde, zodat die vordering zal worden afgewezen. Al het vorenstaande brengt ook mee dat er geen aanleiding is om een alternatieve regeling te treffen ten behoeve van de Combinatie,
zodat ook die vordering zal worden geweigerd.
4.4. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Combinatie worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2. veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit kort geding,
tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Waterschap bepaald
op € 244,00 voor griffierecht en op € 816,00 voor salaris procureur;
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2005.