ECLI:NL:RBNHO:2016:8558

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/246579 / KG ZA 16-585

Vonnis in kort geding van 18 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ODV MARITIEM B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudend te Almelo,

eiseres,

advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD HOLLAND,

zetelend te Haarlem,

gedaagde,

advocaat mr. L.M. Engels te 's-Gravenhage.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRIGION SERVICES B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudend te Schiedam,

verzoekster in het incident,

advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna ODV, de Provincie en Trigion genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie primair tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van Trigion
de mondelinge behandeling
de pleitnota van ODV
de pleitnota van de Provincie
de pleitnota van Trigion.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 18 juni 2015 heeft de Provincie de Europese openbare aanbesteding voor ‘
outsourcing bediening kunstwerken’ aangekondigd. De aanbestedingsstukken bestaan uit

de Offerteaanvraag, met als bijlage A het Programma van eisen en als bijlage B de uitbestedingsovereenkomst
de Nota van inlichtingen 1 d.d. 23 juli 2015
de Nota van inlichtingen 2 d.d. 30 juli 2015 en 5 augustus 2015.

2.2.

Op pagina 3 van de aankondiging staat:

‘
De opdracht heeft betrekking op het bedienen van objecten, het overnemen van de operationele aansturing van de taak bediening kunstwerken en het overnemen en inzetten van de huidige provinciale bedienaren. De dienstverlening betreft:

het organiseren en verzorgen van de bediening van bruggen, sluizen en veerponten;
het overnemen van de zorg voor het huidige provinciale bedieningspersoneel;
het deelnemen aan overleg met aanbesteder waar het dienstverlening en/of provinciale aspecten van de samenwerking betreft;
het afstemmen van de bediening op renovatie en groot onderhoud van (vaar)wegen;
het initiëren van en deelnemen aan projecten om de dienstverlening en de samenwerking verder te ontwikkelen;
het monitoren van de prestaties en periodiek rapportage.’

2.3.

In totaal heeft de opdracht betrekking op vijftig objecten. In bijlage 1 bij het Programma van eisen staat op welke 48 objecten (bruggen, sluizen en veerponten) de opdracht exact betrekking heeft.

2.4.

Op grond van de Offerteaanvraag dient de inschrijver in een referentie aan te tonen dat hij ervaring heeft opgedaan met de volgende twee kerncompetenties, geldend als geschiktheidseis:

‘
1) Eerder gerealiseerde insourcing van taken met bijbehorend personeel. Vergelijkbaar wil zeggen dat er tussen de tien en vijftien mensen zijn overgenomen dan wel gedetacheerd.

2) Een opdracht met een minimale contractduur van twee jaar met betrekking tot eerder verrichte objectbediening met een minimum van 10.000 bedieningsuren op jaarbasis.

Hierbij dient de referentie een opdracht te betreffen die gedurende de afgelopen drie jaar werd verricht.’

2.5.

ODV heeft tijdig en geldig ingeschreven. Op 12 juli 2016 heeft de Provincie aangegeven voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Trigion. ODV is als tweede geëindigd.

2.6.

ODV kon zich hiermee niet verenigen en heeft op 19 september 2016 geschreven aan de Provincie:

‘
Het gunningsvoornemen riep bij ons vragen op omdat Trigion niet (zelfstandig) voldoet aan een ervaringseis die door de Provincie is gesteld (meer specifiek: kerncompetentie 2). Wij hebben dat ook benadrukt in het gesprek met de Provincie dat op 19 juli 2016 heeft plaatsgevonden. Namens de Provincie werd toen aangegeven dat onder ‘objectbediening’ zoals genoemd in de aanbestedingsstukken ook tunnelbediening moet worden verstaan.

Naar aanleiding van deze opmerking is bij ons het sterke vermoeden ontstaan dat Trigion heeft ingeschreven met een beroep op een referentie van Trigion Beveiliging B.V. op het gebied van tunnelbediening. Omdat een dergelijke referentie niet voldoet aan de door de Provincie gestelde ervaringseis zijn wij een kort geding gestart.’

2.7.

Bij e-mailbericht van 22 september 2016 heeft de Provincie aan ODV bevestigd dat ‘
Trigion een referentie van Trigion Beveiliging B.V. op het gebied van tunnelbediening bij haar inschrijving heeft gevoegd.’

3.Het geschil

3.1.

ODV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de Provincie te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 1 juli 2016 in te trekken en de inschrijving van Trigion ongeldig te verklaren en de Provincie te verbieden de opdracht - indien zij deze nog wenst te gunnen- aan een ander te gunnen dan ODV, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 ineens aan ODV, mocht de Provincie niet aan dit vonnis voldoen, kosten rechtens, waaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis.

3.2.

De gemeente heeft verweer gevoerd.

3.3.

Trigion vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident: primair te worden toegelaten in het rechtsgeding als tussenkomende partij, subsidiair als voegende partij aan de zijde van de Provincie,

in de hoofdzaak: primair dat ODV niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat de vorderingen worden afgewezen, subsidiair de Provincie te verbieden de opdracht aan een ander dan Trigion te gunnen, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen,

in het incident en in de hoofdzaak: veroordeling van ODV in de proceskosten van Trigion, nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Trigion stelt dat haar belangen rechtstreeks bij het hoofdgeschil zijn betrokken, nu zij uit hoofde van de gunningsbeslissing rechthebbende is op de opdracht. Zij wenst zich onafhankelijk van de Provincie in het geding te mengen, alleen al omdat zij (thans) het verweer van de Provincie niet kent.

4.2.

Het verzoek tot tussenkomst, waartegen ODV en de Provincie geen bezwaar hebben gemaakt, is ter zitting toegewezen, aangezien Trigion geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

ODV stelt dat de inschrijving van Trigion ongeldig moet worden verklaard. Zij legt daaraan ten grondslag dat

1) Trigion in strijd met de bepaling ter zake in de Offerteaanvraag heeft ingeschreven met de referentie van een derde, te weten Trigion Beveiling B.V. en

2) er geen ruimte is voor de uitleg dat onder de objectbediening zoals vermeld in kerncompetentie 2 ook zou moeten worden verstaan de bediening van tunnels.

5.2.

ad 1) Bij conclusie in het incident heeft Trigion betwist dat het niet is toegestaan in te schrijven met de referentie van een derde. Zij heeft daarbij verwezen naar hetgeen is vermeld onder 4.1.2 van de Offerteaanvraag, waarin staat dat een inschrijver die zich wenst te beroepen op de bekwaamheden van een derde dient aan te tonen dat deze derde zich jegens hem heeft verbonden de voor de uitvoering van de opdracht benodigde middelen in te zetten. Dit kan worden getoond door overlegging van een daartoe strekkende overeenkomst tussen de inschrijver en de derde of van documenten die de aanbesteder over de verhouding tussen de inschrijver en de derde gedurende de periode van de opdracht een vergelijkbare mate van zekerheid bieden. Trigion stelt dat de Provincie de door Trigion ter zake overgelegde documenten heeft getoetst en in orde heeft bevonden. Ter zitting heeft de Provincie daaraan toegevoegd dat het uitgangspunt dient te zijn dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen correct en zorgvuldig beoordeelt en ODV volstrekt niet heeft onderbouwd dat en waarom Trigion niet aan het vereiste onder 4.1.2. van de Offerteaanvraag heeft voldaan. Nu ODV één en ander niet heeft weersproken, faalt haar eerste klacht.

5.3.

ad 2) ODV heeft haar stelling dat er geen ruimte is voor de uitleg van kerncompetentie 2 dat onder ‘eerder verrichte objectbediening’ ook moet worden verstaan de bediening van tunnels als volgt onderbouwd.

De aanbestedingsstukken, die naar hun aard de rechtspositie van derden beïnvloeden, dienen te worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Het komt daarbij aan op de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen in het licht van de context van de aanbestedingsstukken als geheel. In dit geval gaat het dus om de gebruikte bewoordingen van kerncompetentie 2 en de daarin genoemde referentie-eis in het licht van alle aanbestedingsstukken. Het in die kerncompetentie gebezigde woord ‘object’ betekent letterlijk ‘voorwerp’, maar nu in de overige aanbestedingsstukken het begrip ‘object’ steevast wordt ingevuld met ‘bruggen, sluizen en veerponten’ en de opdracht het ter beschikking stellen van specialistisch nautisch personeel ten behoeve van het bedienen van bruggen, sluizen en veerponten betreft, kan het niet anders zijn dan dat met ‘objectbediening’, zoals geformuleerd in kerncompetentie 2, wordt bedoeld ‘de bediening van bruggen, sluizen en veerponten’ en niet bijvoorbeeld hijskranen of tunnels.

5.4.

Onder verwijzing naar voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit heeft ODV daaraan toegevoegd dat een kerncompetentie dient te zien op ‘gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht’. Het bedienen van tunnels en aquaducten maakt geen deel uit van de opdracht, laat staan dat ervaring met tunnelbediening als een essentieel punt voor de uitvoering van de opdracht kan worden beschouwd.

5.5.

De stelling van ODV dat de essentie het bedienen van bruggen, sluizen en veerponten betreft, omdat dit het voorwerp van de Opdracht is, is door de Provincie betwist. De Provincie heeft in dit verband aangevoerd dat de essentie van de opdracht is ‘
het realiseren van een optimale beschikbaarheid en doorstroming van het verkeer, waarbij de veiligheid van weggebruikers zoals fietsers, voetgangers, motorvoertuigen (niet specifiek het vaarverkeer) dient te worden gewaarborgd door bijvoorbeeld het monitoren en reguleren van verkeer, het melden van storingen en het adequaat handelen in geval van incidenten’. De in kerncompetentie 2 gevraagde ervaring op dit terrein kan ook worden aangetoond door ervaring met tunnelbediening, aldus de Provincie. Dat het niet ook om bijvoorbeeld hijskranen gaat blijkt uit het feit dat de opdracht volgens de aanbestedingsstukken betrekking heeft op “kunstwerken” (waaronder wordt verstaan civieltechnische werken voor de infrastructuur van wegen, water, spoorbanen, waterkeringen). Wat betreft het nautisch aspect van de te verrichten diensten is de zorg voor het aantrekken van de goede competenties tot uitdrukking gebracht in de uitvoeringseisen, aldus de Provincie.

5.6.

Voorts heeft de Provincie ter zitting toegelicht hoe zij tot de gekozen formulering van de referentie-eis is gekomen. ODV heeft in 2011 de door de Provincie uitgeschreven aanbesteding ‘Inhuur Nautisch Personeel’ gewonnen. Die aanbesteding zag op dezelfde opdracht als de onderhavige. In die aanbesteding werd door de Provincie een referentie-eis gesteld die expliciet zag op ervaring met nautische werkzaamheden. Uit een in opdracht van de Provincie voorafgaand aan de onderhavige aanbesteding verrichte marktverkenning is gebleken dat indien ervaring met bediening van nautische objecten opnieuw de referentie-eis zou zijn, alleen ODV over deze ervaring zou beschikken. Dit acht de Provincie disproportioneel; deze eis zou de mededinging te sterk beperken.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

5.7.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van de referentie-eis en de uitleg van het begrip ‘objectbediening’. Maatstaf daarbij is wat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver uit de aanbestedingsstukken heeft mogen begrijpen. Dat dit begrip dient te worden uitgelegd uitgaande van de bewoordingen van de eis zelf, in de context van de aanbestedingsstukken is niet in geschil en ook niet dat de essentie van de opdracht daarbij van belang is.

5.8.

Die uitleg moet worden gegeven in de context van een beoordeling van de wijze waarop de Provincie toepassing heeft gegeven de in artikel 2.93 lid 3 Aanbestedingswet (Aw) geformuleerde vergelijkingseis, die erop neerkomt dat een inschrijver met verwijzing naar zijn verrichtingen in een
vergelijkbareopdracht laat zien dat hij over de competentie(s) beschikt om de aanbestede opdracht te kunnen uitvoeren. Ervaring met een gelijke opdracht mag niet worden verlangd.

5.9.

Dan verdient allereerst opmerking dat het begrip ‘objectbediening’ puur taalkundig niet beperkt is tot bediening van bruggen, sluizen of veerponten. Uitbreiding tot “kunstwerken” is taalkundig goed mogelijk en staat ook niet op gespannen voet met de inhoud van de aanbestedingsstukken, waarin het immers gaat om objecten die alle vallen binnen de grenzen van het begrip “kunstwerken”.

Bij de beantwoording van de vraag of het (meer) in de rede ligt om het begrip ‘objectbediening’ te beperken tot de bediening van de in de aanbestedingsstukken genoemde typen kunstwerken moet met name worden nagegaan wat de uit die stukken blijkende essentie van de opdracht is, nu die essentie immers richtinggevend is voor de beantwoording van de vraag wat vergelijkbare opdrachten zijn.

De stelling van de Provincie dat de essentie van de opdracht is gelegen in -samengevat- bediening van kunstwerken met het oog op de optimale beschikbaarheid daarvan en de doorstroming van alle verkeer, is door ODV niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarbij zal dan ook worden aangesloten.

5.10.

ODV heeft in verband met de uitleg van de referentie-eis een aantal uitspraken aangehaald, die volgens haar de door haar bepleite uitleg van kerncompetentie 2 ondersteunen, maar deze maken dit oordeel van de voorzieningenrechter niet anders.

In de uitspraak van het Hof Den Haag van 21 juni 2016 (ECLI:NLGHDHA:2016:1688) wordt overwogen dat de kerncompetentie dient te worden uitgelegd in de context van de aanbestedingsstukken en uitgaande van de bewoordingen van de eis zelf. Dit strookt met de uitleg die de Provincie heeft gegeven aan de referentie-eis.

Bij de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 augustus 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:10440) lijkt het te gaan om een referentie-eis die een brede ervaring vereist, terwijl de referentie die gegeven wordt een veel beperktere, specifieke ervaring betreft. In het onderhavige geval is hiervan geen sprake.

Met de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 september 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:12345) is de uitleg van Provincie niet in strijd omdat de referentie-eis betrekking heeft op het te leveren product, nu niet is bestreden dat de zorg voor optimale doorstroming van al het verkeer ook bij tunnelbediening even essentieel is als bij de bediening van bruggen.

Uit de vierde uitspraak, de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 december 2010 ((ECLI:NL:RBSGR:BO9288), leidt de voorzieningenrechter af dat in dat geval door de inschrijver door het referentiewerk niet is aangetoond dat hij de opdracht aankan. Hier lijkt de referentie-uitleg van de inschrijver geheel langs de essentie van de opdracht heen te zijn gegaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is dat hier niet het geval.

Ook de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 15 februari 2008 (ECLI:NL:RBARN:2008:BC5051), in welke uitspraak de rechtbank oordeelt dat, bij gebrek aan gemotiveerde betwisting, aanmerkelijke verschillen bestaan tussen het aanbestede werk enerzijds en de opgegeven referenties anderzijds. In het onderhavige geval is van een gemotiveerde betwisting echter wel sprake.

Ten slotte de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 mei 2005 (ECLI:NL:RBARN:2005:AU0505), waarin niet de uitleg van de referentie-eis aan de orde is maar de vraag of de referentie aan die -voor de hand liggende uitleg van- de eis voldoet.

In de onderhavige zaak is door ODV niet betwist dat, als de referentie-eis wordt uitgelegd zoals de Provincie voorstaat, de referentie voldoet.

De voorzieningenrechter acht deze uitspraken, kortom, niet richtinggevend voor de beantwoording van de vraag hoe de referentie-eis in deze zaak moet worden uitgelegd.

5.11.

Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door ODV voorgestane uitleg te beperkend is.

5.12.

Voor het voorgaande is mede redengevend dat ODV bekend was met de omstandigheid dat de formulering van de huidige referentie-eis afwijkt van de eis in 2011, toen zij ook heeft ingeschreven voor de opdracht, terwijl het thans om dezelfde aan te besteden werkzaamheden gaat.

ODV heeft ook niet weersproken dat uit de reeds genoemde marktverkenning is gebleken dat het handhaven van de oude referentie-eis het risico meebracht van onvoldoende mededinging en dat dit risico, indien de uitleg van ODV zou zijn gevolgd, zich ook zou hebben gemanifesteerd, omdat twee van de drie geselecteerde dan twee ongeldig zouden hebben ingeschreven. ODV heeft evenmin weersproken dat zij op 9 juli 2015 een informatiebijeenkomst van de Provincie heeft bijgewoond waarbij alle drie geselecteerde partijen aanwezig waren en dat zij, gelet op haar marktkennis, toen al moet hebben geweten dat haar uitleg ertoe zou leiden dat zij als enige over voldoende ervaring met het inzetten van gespecialiseerd nautisch personeel beschikte. (Ter zitting heeft zij wel als mogelijke andere inschrijver TOS genoemd, maar de stelling van de Provincie dat TOS te klein was om in te schrijven heeft zij niet weerlegd). Ook hierom kan zij niet volhouden dat zij als normaal oplettende inschrijver kon menen dat de door haar voorgestane uitleg van de referentie-eis ook de uitleg was die de Provincie voor ogen had.

Om deze reden gaat de voorzieningenrechter ook voorbij aan de stelling van ODV dat ook volgens haar uitleg aan het bepaalde in artikel 2.93 lid 3 Aw is voldaan nu de uitgevraagde referentie qua omvang tussen de 15% en 20% van de aanbestede opdracht betreft en de opdracht ook meer omvat dan de in de referentie-eis genoemde objectbediening, zoals operationele aansturing.

5.13.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van ODV worden afgewezen. ODV zal als de in het ongelijke gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot dusver begroot aan de zijde van Provincie op:

Griffierecht € 619,00

Salaris advocaat € 816,00

Totaal: € 1.435,00

Ook de gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar als na te melden.

5.14.

Ten aanzien van de vorderingen van Trigion overweegt de voorzieningenrechter dat nu de Provincie voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan Trigion, afwijzing van de vorderingen van ODV meebrengt dat Trigion geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Trigion zal worden veroordeeld in de proceskosten van de Provincie, welke kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de provincie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.

5.15.

ODV moet in haar verhouding tot Trigion worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Trigion was immers te voorkomen dat de opdracht aan ODV zou worden gegund, welk doel is bereikt. ODV zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Trigion, tot dusver tevens begroot op € 1.435,00.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen van ODV af,

6.2.

veroordeelt ODV in de proceskosten aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, alsmede een bedrag van € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en ODV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan,

6.3.

wijst de vorderingen van Trigion af,

6.4.

verklaart de onder 6.2. vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

veroordeelt ODV in de proceskosten van Trigion, tot op heden begroot op

€ 1.435,00,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.M.M. van Leest op 18 oktober 2016.^[1]