Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 128214 / HA ZA 05-1110
Vonnis van 18 januari 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHIPTEC EUROPE B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat mr. J. Weermeijer te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. F.J.P. Delissen,
beiden te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Chiptec en de Gemeente genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 oktober 2005,
- de bij brief van 5 december 2005 door de advocaat van Chiptec ten behoeve van de comparitie van partijen in het geding gebrachte producties,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2005.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
1.1. Chiptec is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwerpen, ontwikkelen, verkopen en implementeren van software en hardware voor betaal- en spaarsystemen alsmede voor spaarprogramma’s. Chiptec heeft - door middel van chiptechnologie - een pas ontwikkeld (ter grootte van een creditcard) genaamd “CityChip”. Daarmee kan men punten sparen bij het doen van aankopen in winkels en bij het gebruik van parkeergarages- en automaten. De gespaarde punten (cities) kunnen worden verzilverd in de vorm van kortingen bij winkels, schouwburg, bibliotheek, sportverenigingen en parkeervoorzieningen. Doordat het pasje is uitgerust met een chip kan dit door een gemeente ook worden gebruikt om personen met een minimaal inkomen financieel te ondersteunen. In de chip worden de NAW-gegevens gecombineerd met een registratiecode. Voor personen die tot de doelgroepen van een minimabeleid behoren, kan in de chip een code worden aangebracht die het mogelijk maakt dat alleen deze personen van financieel-ondersteunende maatregelen in het kader van het minimabeleid gebruik kunnen maken. De CityChip is als eerste in Tilburg geïntroduceerd, overigens zonder de faciliteit in het kader van het minimabeleid.
1.2. In Nijmegen is in 1994 ingevoerd de zogenoemde NijmegenPas. Die pas heeft als doel bevordering van de maatschappelijke participatie van minima door aan pashouders korting te verlenen op het gebruik van algemene voorzieningen op het gebied van cultuur, sport en recreatie. Aan de NijmegenPas werd ook deelgenomen door een aantal winkeliers.
1.3. Op 23 maart 1999 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna het college) besloten tot een onderzoek naar de wenselijkheid en haalbaarheid van de CityChip in Nijmegen onder de voorwaarde dat implementatie en uitvoering van de CityChip plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Vereniging binnenstads-ondernemers en het centrummanagement.
1.4. In verband daarmee heeft de Gemeente contact gezocht met Chiptec. Tijdens of vrij snel na de eerste contacten tussen de partijen over de CityChip is tevens aan de orde gekomen de mogelijke integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Later is tussen de partijen ook de mogelijkheid om met de CityChip te betalen voor een parkeerplaats onderwerp van gesprek geworden. Aanleiding daarvoor was (zo volgt uit een verslag van de vergadering van 23 april 2001 van de inmiddels ingestelde projectgroep “Eurocity Chip”, waarin vertegenwoordigers van de beide partijen zitting hadden) dat de gemeenteraad van Nijmegen (hierna de raad) op 11 april 2001 had besloten dat in de toekomst in Nijmegen alleen nog maar met “plastic” kon worden geparkeerd. Verder is in het verslag vermeld dat de projectgroep zich zal richten op de noodzaak betaald parkeren met de EurocityChip mogelijk te maken.
1.5. Met het oog op de mogelijke integratie van de NijmegenPas in de CityChip was al eerder, op enig moment in 2000, gesproken over detachering van [betrokkene 1], ambtenaar in dienst van de Gemeente (verbonden aan het bureau NijmegenPas) bij Chiptec. Bij brief van 7 juni 2000 heeft de directeur van de Beleidsafdeling Samenlevingsopbouw, Werk en Inkomen (mr. [betrokkene 2]) daarover aan Chiptec geschreven, voor zover van belang:
“1) Ik ben bereid om dhr. [betrokkene 1] tot 1 januari 2001 voor gemiddeld 24 uur per week bij ChipTec Europe B.V. te detacheren;
2) Chiptec Europe betaalt daarvoor aan de gemeente Nijmegen een vergoeding van f 3.000,-- per maand. Wij zullen dit bedrag maandelijks factureren;
(...)
4) Ik kan u geen enkele toezegging doen inzake een mogelijke integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Dit is een politieke beslissing die is voorbehouden is aan de raad van de gemeente Nijmegen. Ik streef er wel naar om nog dit jaar een voorstel aan College van B&W te presenteren waarin de raad gevraagd wordt zich uit te spreken over de toekomst van de NijmegenPas. Integratie van de pas in de CityChip is hierbij één van de mogelijke keuzes”.
Op 4 september 2000 hebben de partijen een overeenkomst met elkaar gesloten waarin is neergelegd dat [betrokkene 1] gedurende de periode van 1 september 2000 tot 1 januari 2001 bij Chiptec gedetacheerd wordt. De overeenkomst is namens de Gemeente ondertekend door [betrokkene 2].
1.6. Blijkens door Chiptec overgelegde declaraties van [betrokkene 1] heeft Chiptec in de periode van maart 2002 tot en met november 2002 rechtstreeks betalingen gedaan aan de eenmanszaak van [betrokkene 1], [betrokkene 1] Communicatie, tot een totaalbedrag van (afgerond) ruim € 65.000,-- inclusief omzetbelasting, zulks in verband met uren die door [betrokkene 1] zijn besteed aan “begeleiding en coördinatie t.a.v. de implementatie van de CityChip in Nijmegen 2002”.
1.7. Op 27 november 2001 heeft [betrokkene 3] (Senior Consultant bij Chiptec) namens Chiptec aan de toenmalige wethouder van Economische en Regionale Zaken en Onderwijs van de Gemeente ([betrokkene 4]) een offerte (“voorstel integratie NijmegenPas-CityChip”) gedaan, nader aangevuld door een e-mail van Chiptec aan de Gemeente van 5 december 2001. In dit voorstel gaat Chiptec uit van het eenmalig beschikbaar stellen door de Gemeente van een bedrag van f 3.087.000,--.
1.8. Bij brief van 11 december 2001 hebben de wethouders [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (wethouder Sociale Zaken, Zorg en Grote Stedenbeleid) aan Chiptec geschreven:
“Alles bij elkaar vinden wij als portefeuillehouders een bedrag van f 750.000,-- het maximum waarvoor de NijmegenPas in de Euro Citychip kan worden ingebouwd. Hiervoor kunnen wij ons richting college en raad op een reële manier inspannen om dit bedrag daadwerkelijk ter beschikking te krijgen. College van B en W en de Nijmeegse gemeenteraad hebben hierin uiteraard het laatste woord”.
1.9. Na een reactie daarop van Chiptec d.d. 19 december 2001 en overleg tussen Chiptec en de Gemeente op ambtelijk niveau, met name met [betrokkene 6], heeft laatstgenoemde op 28 januari 2002 een voorstel opgesteld dat is behandeld in de collegevergadering van 5 februari 2002. Daarin is onder meer vermeld:
“Na 23 oktober is intensief overleg gevoerd met Chiptec Europe, het bedrijf dat in Nijmegen binnenkort de Eurocitychip op de markt zal brengen. De Eurocitychip is een met het Air Miles-systeem vergelijkbare kaart waarmee tijdens het kopen van producten (...) bij deelnemende bedrijven en instellingen in Nijmegen punten kunnen worden gespaard. Deze punten kunnen weer gebruikt worden om voordelen te behalen, bijv. bijzondere aanbiedingen te betalen. Ons nieuwe parkeersysteem is geschikt gemaakt om verschuldigd parkeergeld met de Eurocitychip te betalen”.
Voorts is in het voorstel als advies neergelegd:
“Inbouw van de NijmegenPas in de Eurocitychip biedt de mogelijkheid om een bestaande voorziening binnen het Nijmeegse minimabeleid te continueren met veel minder kosten dan nu het geval is. Door een dergelijke inbouw verdwijnt de stigmatiserende werking van de huidige pas en wordt daarnaast een stevige bodem gelegd onder het functioneren van de Eurocitychip. Uit oogpunt van stadspromotie en bevordering van de omzet in detailhandel binnen Nijmegen is die Eurocitychip een aantrekkelijk concept.
Ik adviseer uw college dan ook om te besluiten de NijmegenPas op te laten gaan in de Eurocitychip en de daarmee gemoeide kosten te dekken zoals onder 2) aangeduid
Wat betreft de kosten was onder 2 van het voorstel onder meer opgenomen:
“Chiptec Europe offreert de gemeente Nijmegen een eenmalige inkoopsom van f 950.000,--
(€ 431.091--,) om in de Eurocitychip te stappen. Dit bedrag wordt gebruikt om kosten t.b.v. organisatie, personeel en automatisering te dekken”.
Genoemd bedrag was exclusief omzetbelasting. Inclusief omzetbelasting komt het neer op (afgerond) € 513.000,--
1.10. In 2002 heeft Chiptec, in verband met de afstand tussen haar kantoor in Rotterdam en Nijmegen, kantoorruimte gehuurd in Nijmegen.
1.11. Op 9 april 2002 heeft het college (nader) besloten aan de raad voor te stellen de Nijmegenpas uiterlijk 1 oktober 2002 op te laten gaan in de CityChip met een voorstel voor dekking van de door Chiptec geoffreerde kosten ad € 513.000,--. Op 22 mei 2002 is dit voorstel aan de raad gedaan; het is vervolgens behandeld in de vergadering van de raadscommissie stedelijke samenleving van 29 mei 2002.
1.12. Chiptec heeft met medeweten en goedvinden van de Gemeente (dat wil zeggen de betrokken wethouders) 80.000 CityChips laten maken. Deze passen zijn in juni 2002 door Chiptec aan alle gezinnen in de gemeente Nijmegen verzonden met daarbij een - op briefpapier van de Gemeente - begeleidende brief. Voorafgaand aan de verspreiding van de passen heeft Chiptec een persbericht laten uitgaan met de volgende tekst:
“Vanaf 26 juni 2002 ontvangen alle Nijmeegse huishoudens de CityChip, een electronisch spaar- en betaalkaart ineen, bedoeld voor gebruik in de stad Nijmegen.
(...)
Ook het Nijmeegse parkeerbedrijf is een van de deelnemers. In alle binnenparkeergarages en het dak van de Molenpoort kan vanaf 4 juli 2002 betaald worden met de gratis verkregen spaarpunten (...).
NIJMEGENPAS
De Nijmegenpas, de voordeelpas voor Nijmegenaren met een minimuminkomen, zal mogelijk opgaan in de CityChip. De bestaande kortingsregelingen voor Nijmegenpashouders blijven daarbij gehandhaafd maar worden electronisch en dus onzichtbaar verwerkt. Of en wanneer de NijmegenPas opgaat in de CityChip beslist de gemeenteraad in de vergadering van eind september”.
1.13. Vanaf juli 2002 was het ook mogelijk met de onder de inwoners van Nijmegen verspreide CityChip in Nijmegen betaald te parkeren. De daarvoor door Chiptec ontwikkelde software was ondertussen getest en goedgekeurd.
1.14. In de zomer van 2002 is, na de verkiezingen van 6 maart 2002, een nieuw college aangetreden. Wethouder [betrokkene 4] werd opgevolgd door [betrokkene 7].
1.15. Bij brief van 3 juli 2002 heeft Chiptec aan wethouder [betrokkene 7] geschreven, voor zover van belang:
“Het afgelopen jaar hebben wij op verschillende niveaus nauw overleg met elkaar gevoerd over de invoering van de CityChip Nijmegen, met name in het kader van de minimumpas in ons CityChip Loyalty programma.
Uiteindelijk heeft deze integratie fiat van uw kant gekregen en zijn wij in goed vertrouwen dat de gemaakte afspraken zouden worden nagekomen in alle opzichten gestart met de voorbereidingen voor de invoering van de CityChip.
(...)
Per 26 juni jl. is de CityChip operationeel, de software aangepast aan de integratie van de minimumpas en het toegankelijk maken van de cards voor het binnen parkeren, hebben ca 80.000 gezinnen de CityChip card ontvangen waarbij wij de door de Gemeente verschuldigde portikosten hebben voorgeschoten, zijn 180 terminals bij deelnemende bedrijven geplaatst, is de internetsite operationeel en heeft aankondiging van het programma in diverse media plaatsgevonden.
Uiteraard heeft een en ander grote investeringen van onze kant gevergd.
Bij het doen van deze investeringen werd uitgegaan van betaling per 26 juni jl. van de eerste helft van de toegezegde vergoeding ad € 513.000,-- incl. BTW, vastgelegd in de conceptovereenkomst tussen u en ons die besproken is door medewerkers van u, de heer [betrokkene 1] en onze medewerker de heer [betrokkene 3].
Tot op heden werd de overeenkomst niet getekend en mochten wij uw betaling niet ontvangen.
(...)
Inmiddels werken wij hard met de gemeente mee om tot een oplossing te komen van het probleem van de gemeente met betrekking tot het buiten parkeren.
Tegen het licht van het vorenstaande verzoeken wij u thans per omgaande aan ons te betalen de helft van de toegezegde vergoeding, bedragende deze helft € 256.500,-- incl. BTW, zomede over te gaan tot ondertekening van de overeenkomst tot vastlegging van de afspraken met betrekking tot de minimumpas.
(....)”
1.16. Namens het college heeft [betrokkene 8] (wnd. hoofd afdeling Samenlevingsopbouw, Werk en Inkomen) daarop bij brief van 26 juli 2002 als volgt gereageerd:
“Het College kan aan uw verzoek om een voorschotbetaling van € 265.500,-- niet voldoen. Het is daartoe voor een dergelijk bedrag niet bevoegd. Eerst is een raadsbesluit vereist.
Inmiddels heeft het College een voorstel aan de Raad voorgelegd om met de gemaakte financiële afspraken in te stemmen”.
1.17. Het (onder 1.9 bedoelde) voorstel tot integratie van de NijmegenPas in de CityChip en de daarmee samenhangende financiële afspraken met Chiptec zijn door het (nieuw aangetreden) college aan de raad voorgelegd. Het raadsvoorstel is behandeld op 25 september 2002. Een toen ingediende motie (het college opdracht te geven te onderzoeken hoe het bestaande budget van de Nijmegenpas het beste besteed kan worden aan het bevorderen van de maatschappelijke participatie van minima en daarover aan de raad voor 1 december 2003 een voorstel te doen) is aangenomen en alle fracties hebben tegen het voorstel tot integratie gestemd.
1.18. Naar aanleiding van dit raadsbesluit heeft op 23 oktober 2002 overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 9] (directeur) namens Chiptec en wethouder [betrokkene 7] en [betrokkene 10] (hoofd afdeling bezwaar en beroep directie inwoners) van de Gemeente. Onderwerp van het gesprek was de vraag hoe verder te gaan na het raadsbesluit van 25 september 2002. Op aandringen van Chiptec heeft de wethouder toen de bestuurlijke bereidheid uitgesproken het voorstel tot integratie nogmaals aan de raad voor te leggen.
1.19. Op 29 januari 2003 heeft het college aan de raad zeven opties voorgesteld, waaronder (wederom) integratie van de Nijmegenpas in de CityChip en “een declaratiefonds nieuwe stijl”. De raad heeft daarop besloten het college opdracht te geven deze twee opties nader uit te werken.
1.20. Bij brief van 3 juni 2003 heeft [betrokkene 8] namens het college Chiptec uitgenodigd (opnieuw) een offerte inzake de integratie van de NijmegenPas in de CityChip in te dienen. Dat heeft Chiptec gedaan bij brief aan de Gemeente van 26 juni 2003. De totale eenmalige integratiekosten worden door Chiptec in die offerte gesteld op € 200.625,-- en de jaarlijkse operationele kosten op € 167.500,--.
1.21. Kort daarvoor, bij brief van 20 mei 2003, had [betrokkene 11], plv. bureauchef van de directie Grondgebied, Openbare ruimte, Regulering bij de Gemeente aan Chiptec over het parkeren geschreven:
“Naar aanleiding van onze plezierige bespreking van donderdag 15 mei jl. geef ik onderstaand aan welke zaken geregeld moeten worden alvorens het contract van de gemeente Nijmegen, bureau Regulering, de facto de parkeerorganisatie met uw organisatie kan worden opgesteld en getekend.
Nadrukkelijk is van onze kant aangegeven dat dit contract en de zakelijke relatie met Regulering los staat van uw participatie in, of bemoeienis met de Nijmegen pas waarvoor een andere afdeling van de gemeente Nijmegen verantwoordelijk is”.
(...)
We hebben de volgende afspraken gemaakt.
(...)
3. Chiptec opent en organiseert een (stichting) derdenrekening (...)
(...)
5. Chiptec boekt de gecollecteerde cities c.q. parkeerinkomsten volledig over op de rekening van de gemeente en stuurt achteraf de gemeente een rekening voor de gemaakte inningskosten conform de daarover overeengekomen staffel aan percentages van de operationele jaren zoals hieronder in de afsluiting van de brief opgenomen.
(...)
10. (...) De proeffase wordt afgerond met de tekening van definitieve contracten tussen Chip-tec en de gemeente Nijmegen, bureau Regulering, uiterlijk 4 juli 2003.
(...)
Voor de goede orde leggen wij in deze brief nogmaals vast dat het contract met Chip-tec wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar. Voor de inning van cities die voor het betalen van parkeertijd worden gebruikt zijn de volgende percentages van de omzet van geïnde cities afgesproken:
1e jaar 9%, 2e jaar 8%, 3e jaar 7% en alle volgende jaren 6%. Het eerste jaar zal ingaan op 1 april 2003.
Uiteraard geldt voor alle afspraken zoals ambtelijk in principe met Chip-tec overeengekomen dat afhankelijk van de verleende mandaten de goedkeuring van de daarvoor bevoegde bestuursorganen, college en/of raad nodig is”.
1.22. De parkeerinkomsten zijn nadien, tot 1 januari 2005 (tot die datum is de CityChip operationeel geweest) gestort op een rekening van een speciaal daarvoor door Chiptec opgerichte stichting derdengelden. Op die rekening staat ook thans nog enig bedrag.
1.23. Bij brief van 10 september 2003 heeft de [betrokkene 8] voornoemd namens de Gemeente aan Chiptec geschreven:
“In overleg met de betrokken portefeuillehouder, wethouder mevrouw [betrokkene 7], is besloten richting college en raad een voorstel uit te werken voor een terug-geldregeling. Daarbij wordt vooralsnog geen gebruik gemaakt van uw offerte, omdat uw offerte mede uitgaat van integratie in de Citychip. Derhalve is er met u geen afspraak gemaakt”.
1.24. Bij brief van 16 september 2003 heeft Chiptec de Gemeente aansprakelijk gesteld wegens het niet-nakomen van de door Chiptec met de Gemeente in het verleden gemaakte afspraken. Zij heeft toen onder meer geschreven:
“Meer dan een jaar reeds functioneert de CityChip in Nijmegen (...).
Het niet doorgaan van de integratie in het CityChip programma zal dan ook naar het zich laat aanzien de doodsteek van het CityChip programma in Nijmegen inhouden.
1.25. Uiteindelijk is Chiptec per 1 januari 2005 met de CityChip gestopt.
Het geschil
2. Chiptec heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen aan haar te betalen:
a. een bedrag van € 1.083.693,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2005 tot de dag der algehele voldoening,
b. een schadevergoeding (de winstderving), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
c. een bedrag van € 6.442,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten.
Chiptec heeft daaraan primair ten grondslag gelegd dat de met de Gemeente in de periode van 1999 tot en met 2003 gevoerde onderhandelingen met betrekking tot (I) het gebruik van de CityChip als betaalmiddel voor betaald parkeren in Nijmegen in parkeergarages en op straat en (II) ten aanzien van de integratie van de NijmegenPas in de CityChip, een overeenkomst tot stand is gekomen. De overeenkomst met betrekking tot de integratie is vastgelegd in een concept-overeenkomst (productie 14 bij de dagvaarding), die ten onrechte niet door de Gemeente is ondertekend. Met betrekking tot het parkeren is geen schriftelijk stuk voorhanden, maar het betaald parkeersysteem via de CityChip is in overleg en na goedkeuring van de Gemeente geïmplementeerd en - na een testfase - volledig operationeel geworden. Volgens Chiptec is in het begin van de onderhandelingen slechts gesproken over de integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Daar ging het Chiptec ook om, omdat een pilot in Tilburg had uitgewezen dat een CityChip alleen voor een loyaliteitsprogramma onvoldoende draagvlak krijgt om daarmee kostendekkend te kunnen worden. Dat is volgens Chiptec van meet af aan zo met de Gemeente besproken. Pas later in de onderhandelingsfase zijn andere toepassingen van de CityChip aan de orde gekomen, waaronder de mogelijkheid daarmee te parkeren.
Subsidiair, indien zou worden geoordeeld dat tussen de partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Chiptec dat de jarenlange onderhandelingen met de Gemeente dermate “verdicht” zijn dat Chiptec er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen de partijen een overeenkomst tot stand zou komen.
Meer subsidiair heeft Chiptec gesteld dat de Gemeente op grond hiervan in ieder geval gehouden is aan Chiptec te vergoeden alle kosten die zij heeft gemaakt met betrekking tot de voorbereiding van de trajecten I en II. Die kosten heeft Chiptec begroot op het sub a bedoelde bedrag van € 1.083.693,-- en zijn door haar gespecificeerd in bijlage 27 bij de dagvaarding.
3. De Gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
De beoordeling van het geschil
4. Op grond van hetgeen hiervoor onder de feiten is weergegeven kan worden aangenomen, en daar zijn de partijen het ook wel over eens, dat tijdens de onderhandelingen tussen het college en Chiptec op enig moment overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder de overeenkomst tot integratie van de NijmegenPas in de CityChip, waaronder begrepen het gebruik van de CityChip als betaalmiddel voor het parkeren in Nijmegen tot stand zou komen. In het algemeen mag de wederpartij van een gemeente er in dat stadium evenwel niet zonder meer op vertrouwen dat de overeenkomst ook tot stand is gekomen. De raad is immers het ter zake bevoegde orgaan (behoudens delegatie van deze bevoegdheid aan het college, waarvan hier geen sprake is) en moet als zodanig in alle vrijheid een beslissing kunnen nemen. Dat dat ook hier het geval was hebben de desbetreffende wethouders of ambtenaren van de Gemeente bij gelegenheid van de onderhandelingen met Chiptec steeds duidelijk aangegeven. Onder meer in de hiervoor onder 1.5, 1.8, 1.16 en 1.21 vermelde brieven van 7 juni 2000, 11 december 2001, 26 juli 2002 en 20 mei 2003 is door of namens het college steeds in duidelijke bewoordingen aan Chiptec geschreven dat het hier gaat om een beslissing die uiteindelijk is voorbehouden aan de raad. Dat ook Chiptec zich daarvan bewust was blijkt uit het door haar in juni 2002 uitgegeven persbericht zoals dat onder 1.12 is weergegeven.
Evenmin is gesteld of gebleken dat er sprake is (geweest) van aan de raad toe te rekenen gedragingen of uitingen die bij Chiptec het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen hebben gewekt dat een bindende overeenkomst tot stand was gekomen. Nu het voorstel van het college met Chiptec de overeenkomst aan te gaan uiteindelijk door de raad is verworpen, is die overeenkomst niet tot stand gekomen en zijn de vorderingen van Chiptec op de primaire grondslag niet toewijsbaar.
5. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding op de subsidiaire grondslag - het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente – is het volgende van belang.
Het gaat hier, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, om een vordering tot vergoeding van schade wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen ten belope van zowel het “positief contractsbelang” als het “negatief contractsbelang”. Voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke schadevergoedingsplicht bestaat heeft als maatstaf te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van het afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467).
6. In de situatie dat de Gemeente Chiptec van meet af aan heeft laten weten dat de uiteindelijke totstandkoming van de overeenkomst afhankelijk was van de beslissing van de raad, Chiptec zich daarvan ook bewust was en, zo is al overwogen, niet is gesteld of gebleken dat Chiptec er op grond van uitlatingen en/of gedragingen van een of meer leden van de raad gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die overeenkomst op enig moment tot stand zou komen, moet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf als in rechtsoverweging 5 bedoeld. Chiptec heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Dat betekent dat voor een vergoeding van het positief contractsbelang reeds daarom geen plaats is. Dat klemt in dit geval temeer omdat toewijzing van deze vordering Chiptec in dezelfde vermogenspositie zou brengen als waarin zij zou hebben verkeerd indien de door haar gewenste overeenkomst wel zou zijn uitgevoerd. De in de Gemeentewet neergelegde bepaling dat de raad bevoegd is tot het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige zou vrijwel zinloos worden, als zou moeten worden aangenomen dat de raad wel het aangaan van een dergelijke overeenkomst zou kunnen tegenhouden, maar dat andere organen door toezeggingen of gedragingen zouden kunnen bewerkstelligen dat desalniettemin financiële gevolgen voor de Gemeente zouden intreden alsof die door de raad niet gewenste overeenkomst wel zou zijn uitgevoerd. Die financiële gevolgen zouden immers voor de raad juist (mede) de reden kunnen zijn om niet tot het aangaan van de overeenkomst te besluiten.
7. Het stond de Gemeente dus, nadat de raad haar afwijzende besluit ter zake had genomen, vrij de onderhandelingen met Chiptec af te breken. De vraag is vervolgens of de Gemeente desondanks de kosten die Chiptec in de onderhandelingsfase heeft gemaakt dient te vergoeden. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat de kosten die men in de precontractuele fase maakt in beginsel voor eigen rekening komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het zo zijn dat de afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden.
8. De kosten die Chiptec stelt in de onderhandelingsfase van 2001 t/m oktober 2004 met de Gemeente te hebben gemaakt heeft zij berekend op € 1.083.693,-- en bestaan uit de volgende posten:
a. werk voor derden € 23.502,--
b. huur € 37.029,--
c. energiekosten € 3.880,--
d. vaste lasten € 817,--
e. onderhoud € 3.760,--
f. autokosten € 8.314,--
g. postzegels € 31.641,--
h. telefoonkosten € 21.639,--
i. reclamekosten € 315.405,--
j. cards Nijmegen € 147.109,--
k. kantoorbenodigdheden € 93.512,--
l. kontributies € 1.674,--
m. reis- en representatiekosten € 14.272,--
n. adviezen Van de Valk € 187.500,--
o. adviezen derden (“incl Dhr. [betrokkene 1]) € 74.715,--
p. bankkosten € 292,--
q. diversen € 5.300,--
Totaal € 970.361,--
Daarbij komt nog een bedrag van € 113.322,-- wegens gedane investeringen (kantoorinrichting/computersysteem) waarop wel is afgeschreven, maar waaraan geen restwaarde toegekend kan worden.
9. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat de onder 8 genoemde posten onderhandelingskosten betreffen die Chiptec heeft gemaakt met het oog op de eventuele totstandkoming van de overeenkomst met de Gemeente. Dat zijn kosten die tot het gebruikelijke ondernemersrisico van Chiptec behoren en die, als de overeenkomst niet tot stand komt, voor haar rekening dienen te blijven. Dat zou alleen anders kunnen zijn met betrekking tot de sub 8.g en j bedoelde kosten. Dat betreft de kosten die Chiptec met medeweten en goedvinden van de betrokken wethouders van de Gemeente heeft gemaakt in verband met de aanmaak en de verzending van de 80.000 CityChips onder de inwoners van Nijmegen. Dat zijn dus geen onderhandelingskosten maar kosten gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst. Toch komen ook deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking en wel op grond van het navolgende.
10. Toen Chiptec in juni 2002 de CityChips heeft aangemaakt en de verzending aan de inwoners van Nijmegen heeft bekostigd, wist zij dat de raad nog niet had beslist over de integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Zij heeft daarom welbewust het risico genomen dat de raad het voorstel zou afwijzen waardoor de CityChip alleen een loyaliteitskaart zou blijven. Dat dat niet rendabel was had Chiptec al in Tilburg ervaren. Was voor haar essentieel geweest dat de CityChip ook als minimapas zou worden gebruikt, dan had zij van het doen van initiële investeringen moeten afzien, totdat de besluitvorming daarover binnen de Gemeente was afgerond. Bovendien heeft Chiptec, zo volgt uit hetgeen onder 1.21/1.22 is vermeld, in 2003 een, wellicht niet schriftelijk vastgelegde, overeenkomst gesloten over het gebruik van de CityChip als parkeerkaart en de vergoeding van haar operationele kosten. De CityChip is vervolgens ongeveer anderhalf jaar, tot 1 januari 2005, door inwoners van Nijmegen gebruikt, onder meer als parkeerpas. Parkeerinkomsten zijn ook gestort op de rekening van een speciaal daarvoor door Chiptec opgerichte stichting. Chiptec heeft daarmee haar operationele kosten, in ieder geval voor een deel, terug kunnen verdienen. Onder deze omstandigheden vergen de redelijkheid en billijkheid niet dat de Gemeente de investeringskosten die mogelijk niet geheel zijn terugverdiend door Chiptec aan deze vergoedt.
11. De slotsom is dat de vorderingen van Chiptec moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Chiptec de kosten van de procedure moeten dragen.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen van Chiptec af,
veroordeelt Chiptec in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 4.584,-- wegens vast recht en op € 6.422,-- voor salaris procureur,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2006.