Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.001.955
arrest van de tweede civiele kamer van 13 januari 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Chiptec Europe B.V.,
kantoorhoudend te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Weermeijer,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Nijmegen,
zetelend te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.J.M. van Wersch.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 oktober 2005 en 18 januari 2006 (gepubliceerd onder LJN: AV5462) die de rechtbank Arnhem tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: Chiptec) als eiseres en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Chiptec heeft bij exploot van 27 februari 2006 de Gemeente aangezegd van het vonnis van 18 januari 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Chiptec elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. de Gemeente zal veroordelen om aan Chiptec te voldoen, zonder korting of compensatie, het bedrag van € 1.083.693,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2005 tot de dag der algehele voldoening;
2. de Gemeente zal veroordelen om aan Chiptec wegens winstderving een schadevergoeding te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. de Gemeente terzake van buitengerechtelijke incassokosten zal veroordelen om aan Chiptec te voldoen € 6.422,--;
4. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft de Gemeente voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij (niet van nummers voorziene) grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven van Chiptec (in beginsel) leiden tot vernietiging van het vonnis van 18 januari 2006. De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, al dan niet onder aanvulling of verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Chiptec in de kosten van het hoger beroep
2.4 Bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft Chiptec verweer gevoerd, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel appel dan wel de grieven zal verwerpen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Tenslotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Chiptec is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwerpen, ontwikkelen, verkopen en implementeren van software en hardware voor betaal- en spaarsystemen alsmede voor spaarprogramma’s. Chiptec heeft - door middel van chiptechnologie - een pas ontwikkeld (ter grootte van een creditcard) genaamd “CityChip”. Daarmee kan men punten sparen bij het doen van aankopen in winkels en bij het gebruik van parkeergarages- en automaten. De gespaarde punten (cities) kunnen worden verzilverd in de vorm van kortingen bij winkels, schouwburg, bibliotheek, sportverenigingen en parkeervoorzieningen. Doordat het pasje is uitgerust met een chip kan dit door een gemeente ook worden gebruikt om personen met een minimaal inkomen financieel te ondersteunen. In de chip worden de NAW-gegevens gecombineerd met een registratiecode. Voor personen die tot de doelgroepen van een minimabeleid behoren, kan in de chip een code worden aangebracht die het mogelijk maakt dat alleen deze personen van financieel-ondersteunende maatregelen in het kader van het minimabeleid gebruik kunnen maken. De CityChip is als eerste in Tilburg geïntroduceerd, overigens zonder de faciliteit in het kader van het minimabeleid.
3.2 In Nijmegen is in 1994 ingevoerd de zogenoemde NijmegenPas. Die pas heeft als doel bevordering van de maatschappelijke participatie van minima door aan pashouders korting te verlenen op het gebruik van algemene voorzieningen op het gebied van cultuur, sport en recreatie. Aan de NijmegenPas werd ook deelgenomen door een aantal winkeliers.
3.3 Op 23 maart 1999 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna het college) besloten tot een onderzoek naar de wenselijkheid en haalbaarheid van de CityChip in Nijmegen onder de voorwaarde dat implementatie en uitvoering van de CityChip plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Vereniging binnenstads-ondernemers en het centrummanagement.
3.4 In verband daarmee heeft de Gemeente contact gezocht met Chiptec. Tijdens of vrij snel na de eerste contacten tussen de partijen over de CityChip is tevens aan de orde gekomen de mogelijke integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Later is tussen de partijen ook de mogelijkheid om met de CityChip te betalen voor een parkeerplaats onderwerp van gesprek geworden. Aanleiding daarvoor was (zo volgt uit een verslag van de vergadering van 23 april 2001 van de inmiddels ingestelde projectgroep “Eurocity Chip”, waarin vertegenwoordigers van de beide partijen zitting hadden) dat de gemeenteraad van Nijmegen (hierna de raad) op 11 april 2001 had besloten dat in de toekomst in Nijmegen alleen nog maar met “plastic” kon worden geparkeerd. Verder is in het verslag vermeld dat de projectgroep zich zal richten op de noodzaak betaald parkeren met de EurocityChip mogelijk te maken.
3.5 Met het oog op de mogelijke integratie van de NijmegenPas in de CityChip was al eerder, op enig moment in 2000, gesproken over detachering van [A.], ambtenaar in dienst van de Gemeente (verbonden aan het bureau NijmegenPas) bij Chiptec. Bij brief van 7 juni 2000 heeft de directeur van de Beleidsafdeling Samenlevingsopbouw, Werk en Inkomen (mr. [B.]) daarover aan Chiptec geschreven, voor zover van belang:
“1) Ik ben bereid om dhr. [A.] tot 1 januari 2001 voor gemiddeld 24 uur per week bij ChipTec Europe B.V. te detacheren;
2) Chiptec Europe betaalt daarvoor aan de gemeente Nijmegen een vergoeding van f 3.000,-- per maand. Wij zullen dit bedrag maandelijks factureren;
(...)
4) Ik kan u geen enkele toezegging doen inzake een mogelijke integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Dit is een politieke beslissing die is voorbehouden is aan de raad van de gemeente Nijmegen. Ik streef er wel naar om nog dit jaar een voorstel aan College van B&W te presenteren waarin de raad gevraagd wordt zich uit te spreken over de toekomst van de NijmegenPas. Integratie van de pas in de CityChip is hierbij één van de mogelijke keuzes”.
Op 4 september 2000 hebben de partijen een overeenkomst met elkaar gesloten waarin is neergelegd dat [A.] gedurende de periode van 1 september 2000 tot 1 januari 2001 bij Chiptec gedetacheerd wordt. De overeenkomst is namens de Gemeente ondertekend door [B.].
3.6 Blijkens door Chiptec overgelegde declaraties van [A.] heeft Chiptec in de periode van maart 2002 tot en met november 2002 rechtstreeks betalingen gedaan aan de eenmanszaak van [A.], [A] Communicatie, tot een totaalbedrag van (afgerond) ruim € 65.000,-- inclusief omzetbelasting, zulks in verband met uren die door [A.] zijn besteed aan “begeleiding en coördinatie t.a.v. de implementatie van de CityChip in Nijmegen 2002”.
3.7 Op 27 november 2001 heeft [C.] (Senior Consultant bij Chiptec) namens Chiptec aan de toenmalige wethouder van Economische en Regionale Zaken en Onderwijs van de Gemeente ([D.]) een offerte (“voorstel integratie NijmegenPas-CityChip”) gedaan, nader aangevuld door een e-mail van Chiptec aan de Gemeente van 5 december 2001. In dit voorstel gaat Chiptec uit van het eenmalig beschikbaar stellen door de Gemeente van een bedrag van f 3.087.000,--.
3.8 Bij brief van 12 december 2001 hebben de wethouders [D.] en [E.] (wethouder Sociale Zaken, Zorg en Grote Stedenbeleid) aan Chiptec geschreven:
“Alles bij elkaar vinden wij als portefeuillehouders een bedrag van f 750.000,-- het maximum waarvoor de NijmegenPas in de Euro Citychip kan worden ingebouwd. Hiervoor kunnen wij ons richting college en raad op een reële manier inspannen om dit bedrag daadwerkelijk ter beschikking te krijgen. College van B en W en de Nijmeegse gemeenteraad hebben hierin uiteraard het laatste woord”.
3.9 Na een reactie daarop van Chiptec d.d. 19 december 2001 en overleg tussen Chiptec en de Gemeente op ambtelijk niveau, met name met [F.], heeft laatstgenoemde op 28 januari 2002 een voorstel opgesteld dat is behandeld in de collegevergadering van 5 februari 2002. Daarin is onder meer vermeld:
“Na 23 oktober is intensief overleg gevoerd met Chiptec Europe, het bedrijf dat in Nijmegen binnenkort de Eurocitychip op de markt zal brengen. De Eurocitychip is een met het Air Miles-systeem vergelijkbare kaart waarmee tijdens het kopen van producten (...) bij deelnemende bedrijven en instellingen in Nijmegen punten kunnen worden gespaard. Deze punten kunnen weer gebruikt worden om voordelen te behalen, bijv. bijzondere aanbiedingen te betalen. Ons nieuwe parkeersysteem is geschikt gemaakt om verschuldigd parkeergeld met de Eurocitychip te betalen”.
Voorts is in het voorstel als advies neergelegd:
“Inbouw van de NijmegenPas in de Eurocitychip biedt de mogelijkheid om een bestaande voorziening binnen het Nijmeegse minimabeleid te continueren met veel minder kosten dan nu het geval is. Door een dergelijke inbouw verdwijnt de stigmatiserende werking van de huidige pas en wordt daarnaast een stevige bodem gelegd onder het functioneren van de Eurocitychip. Uit oogpunt van stadspromotie en bevordering van de omzet in detailhandel binnen Nijmegen is die Eurocitychip een aantrekkelijk concept.
Ik adviseer uw college dan ook om te besluiten de NijmegenPas op te laten gaan in de Eurocitychip en de daarmee gemoeide kosten te dekken zoals onder 2) aangeduid.”
Wat betreft de kosten was onder 2 van het voorstel onder meer opgenomen:
“Chiptec Europe offreert de gemeente Nijmegen een eenmalige inkoopsom van f 950.000,--
(€ 431.091--,) om in de Eurocitychip te stappen. Dit bedrag wordt gebruikt om kosten t.b.v. organisatie, personeel en automatisering te dekken”.
Genoemd bedrag was exclusief omzetbelasting. Inclusief omzetbelasting komt het neer op (afgerond) € 513.000,--
3.10 In 2002 heeft Chiptec, in verband met de afstand tussen haar kantoor in Rotterdam en Nijmegen, kantoorruimte gehuurd in Nijmegen.
3.11 Op 9 april 2002 heeft het college (nader) besloten aan de raad voor te stellen de Nijmegenpas uiterlijk 1 oktober 2002 op te laten gaan in de CityChip met een voorstel voor dekking van de door Chiptec geoffreerde kosten ad € 513.000,--. Op 22 mei 2002 is dit voorstel aan de raad gedaan; het is vervolgens behandeld in de vergadering van de raadscommissie stedelijke samenleving van 29 mei 2002.
3.12 Chiptec heeft met medeweten en goedvinden van de Gemeente (dat wil zeggen de betrokken wethouders) 80.000 CityChips laten maken. Deze passen zijn in juni 2002 door Chiptec aan alle gezinnen in de gemeente Nijmegen verzonden met daarbij een - op briefpapier van de Gemeente - begeleidende brief. Voorafgaand aan de verspreiding van de passen heeft Chiptec een persbericht laten uitgaan met de volgende tekst:
“Vanaf 26 juni 2002 ontvangen alle Nijmeegse huishoudens de CityChip, een electronisch spaar- en betaalkaart ineen, bedoeld voor gebruik in de stad Nijmegen.
(...)
Ook het Nijmeegse parkeerbedrijf is een van de deelnemers. In alle binnenparkeergarages en het dak van de Molenpoort kan vanaf 4 juli 2002 betaald worden met de gratis verkregen spaarpunten (...).
NIJMEGENPAS
De Nijmegenpas, de voordeelpas voor Nijmegenaren met een minimuminkomen, zal mogelijk opgaan in de CityChip. De bestaande kortingsregelingen voor Nijmegenpashouders blijven daarbij gehandhaafd maar worden electronisch en dus onzichtbaar verwerkt. Of en wanneer de NijmegenPas opgaat in de CityChip beslist de gemeenteraad in de vergadering van eind september”.
3.13 Vanaf juli 2002 was het ook mogelijk met de onder de inwoners van Nijmegen verspreide CityChip in Nijmegen betaald te parkeren. De daarvoor door Chiptec ontwikkelde software was ondertussen getest en goedgekeurd.
3.14 In de zomer van 2002 is, na de verkiezingen van 6 maart 2002, een nieuw college aangetreden. Wethouder [D.] werd opgevolgd door [G.].
3.15 Bij brief van 3 juli 2002 heeft Chiptec aan wethouder [G.] geschreven, voor zover van belang:
“Het afgelopen jaar hebben wij op verschillende niveaus nauw overleg met elkaar gevoerd over de invoering van de CityChip Nijmegen, met name in het kader van de minimumpas in ons CityChip Loyalty programma.
Uiteindelijk heeft deze integratie fiat van uw kant gekregen en zijn wij in goed vertrouwen dat de gemaakte afspraken zouden worden nagekomen in alle opzichten gestart met de voorbereidingen voor de invoering van de CityChip.
(...)
Per 26 juni jl. is de CityChip operationeel, de software aangepast aan de integratie van de minimumpas en het toegankelijk maken van de cards voor het binnen parkeren, hebben ca 80.000 gezinnen de CityChip card ontvangen waarbij wij de door de Gemeente verschuldigde portikosten hebben voorgeschoten, zijn 180 terminals bij deelnemende bedrijven geplaatst, is de internetsite operationeel en heeft aankondiging van het programma in diverse media plaatsgevonden.
Uiteraard heeft een en ander grote investeringen van onze kant gevergd.
Bij het doen van deze investeringen werd uitgegaan van betaling per 26 juni jl. van de eerste helft van de toegezegde vergoeding ad € 513.000,-- incl. BTW, vastgelegd in de conceptovereenkomst tussen u en ons die besproken is door medewerkers van u, de heer [A.] en onze medewerker de heer [C.].
Tot op heden werd de overeenkomst niet getekend en mochten wij uw betaling niet ontvangen.
(...)
Inmiddels werken wij hard met de gemeente mee om tot een oplossing te komen van het probleem van de gemeente met betrekking tot het buiten parkeren.
Tegen het licht van het vorenstaande verzoeken wij u thans per omgaande aan ons te betalen de helft van de toegezegde vergoeding, bedragende deze helft € 256.500,-- incl. BTW, zomede over te gaan tot ondertekening van de overeenkomst tot vastlegging van de afspraken met betrekking tot de minimumpas.
(....)”
3.16 Namens het college heeft [H.] (wnd. hoofd afdeling Samenlevingsopbouw, Werk en Inkomen) daarop bij brief van 26 juli 2002 als volgt gereageerd:
“Het College kan aan uw verzoek om een voorschotbetaling van € 265.500,-- niet voldoen. Het is daartoe voor een dergelijk bedrag niet bevoegd. Eerst is een raadsbesluit vereist.
Inmiddels heeft het College een voorstel aan de Raad voorgelegd om met de gemaakte financiële afspraken in te stemmen”.
3.17 Het (onder 3.9 bedoelde) voorstel tot integratie van de NijmegenPas in de CityChip en de daarmee samenhangende financiële afspraken met Chiptec zijn door het (nieuw aangetreden) college aan de raad voorgelegd. Het raadsvoorstel is behandeld op 25 september 2002. Een toen ingediende motie (het college opdracht te geven te onderzoeken hoe het bestaande budget van de Nijmegenpas het beste besteed kan worden aan het bevorderen van de maatschappelijke participatie van minima en daarover aan de raad voor 1 december 2003 een voorstel te doen) is aangenomen en alle fracties hebben tegen het voorstel tot integratie gestemd.
3.18 Naar aanleiding van dit raadsbesluit heeft op 23 oktober 2002 overleg plaatsgevonden tussen [C.] en [I.] (directeur) namens Chiptec en wethouder [G.] en [J.] (hoofd afdeling bezwaar en beroep directie inwoners) van de Gemeente. Onderwerp van het gesprek was de vraag hoe verder te gaan na het raadsbesluit van 25 september 2002. Op aandringen van Chiptec heeft de wethouder toen de bestuurlijke bereidheid uitgesproken het voorstel tot integratie nogmaals aan de raad voor te leggen.
3.19 Op 29 januari 2003 heeft het college aan de raad zeven opties voorgesteld, waaronder (wederom) integratie van de Nijmegenpas in de CityChip en “een declaratiefonds nieuwe stijl”. De raad heeft daarop besloten het college opdracht te geven deze twee opties nader uit te werken.
3.20 Bij brief van 3 juni 2003 heeft [H.] namens het college Chiptec uitgenodigd (opnieuw) een offerte inzake de integratie van de NijmegenPas in de CityChip in te dienen. Dat heeft Chiptec gedaan bij brief aan de Gemeente van 26 juni 2003. De totale eenmalige integratiekosten worden door Chiptec in die offerte gesteld op € 200.625,-- en de jaarlijkse operationele kosten op € 167.500,--.
3.21 Kort daarvoor, bij brief van 20 mei 2003, had [K.], plv. bureauchef van de directie Grondgebied, Openbare ruimte, Regulering bij de Gemeente, aan Chiptec over het parkeren geschreven:
“Naar aanleiding van onze plezierige bespreking van donderdag 15 mei jl. geef ik onderstaand aan welke zaken geregeld moeten worden alvorens het contract van de gemeente Nijmegen, bureau Regulering, de facto de parkeerorganisatie met uw organisatie kan worden opgesteld en getekend.
Nadrukkelijk is van onze kant aangegeven dat dit contract en de zakelijke relatie met Regulering los staat van uw participatie in, of bemoeienis met de Nijmegen pas waarvoor een andere afdeling van de gemeente Nijmegen verantwoordelijk is”.
(...)
We hebben de volgende afspraken gemaakt.
(...)
3. Chiptec opent en organiseert een (stichting) derdenrekening (...)
(...)
5. Chiptec boekt de gecollecteerde cities c.q. parkeerinkomsten volledig over op de rekening van de gemeente en stuurt achteraf de gemeente een rekening voor de gemaakte inningskosten conform de daarover overeengekomen staffel aan percentages van de operationele jaren zoals hieronder in de afsluiting van de brief opgenomen.
(...)
10. (...) De proeffase wordt afgerond met de tekening van definitieve contracten tussen Chip-tec en de gemeente Nijmegen, bureau Regulering, uiterlijk 4 juli 2003.
(...)
Voor de goede orde leggen wij in deze brief nogmaals vast dat het contract met Chip-tec wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar. Voor de inning van cities die voor het betalen van parkeertijd worden gebruikt zijn de volgende percentages van de omzet van geïnde cities afgesproken:
1e jaar 9%, 2e jaar 8%, 3e jaar 7% en alle volgende jaren 6%. Het eerste jaar zal ingaan op 1 april 2003.
Uiteraard geldt voor alle afspraken zoals ambtelijk in principe met Chip-tec overeengekomen dat afhankelijk van de verleende mandaten de goedkeuring van de daarvoor bevoegde bestuursorganen, college en/of raad nodig is”.
3.22 De parkeerinkomsten zijn nadien, tot 1 januari 2005 (tot die datum is de CityChip operationeel geweest) gestort op een rekening van een speciaal daarvoor door Chiptec opgerichte stichting derdengelden. Op die rekening staat ook thans nog enig bedrag.
3.23 Bij brief van 10 september 2003 heeft [H.] voornoemd namens de Gemeente aan Chiptec geschreven:
“In overleg met de betrokken portefeuillehouder, wethouder mevrouw [G.], is besloten richting college en raad een voorstel uit te werken voor een terug-geldregeling. Daarbij wordt vooralsnog geen gebruik gemaakt van uw offerte, omdat uw offerte mede uitgaat van integratie in de Citychip. Derhalve is er met u geen afspraak gemaakt”.
3.24 Bij brief van 16 september 2003 heeft Chiptec de Gemeente aansprakelijk gesteld wegens het niet-nakomen van de door Chiptec met de Gemeente in het verleden gemaakte afspraken. Zij heeft toen onder meer geschreven:
“Meer dan een jaar reeds functioneert de CityChip in Nijmegen (...).
Het niet doorgaan van de integratie in het CityChip programma zal dan ook naar het zich laat aanzien de doodsteek van het CityChip programma in Nijmegen inhouden.”
3.25 Uiteindelijk is Chiptec per 1 januari 2005 met de CityChip gestopt.
4. De beoordeling in hoger beroep
Principaal appel
4.1 Het gaat in deze procedure om het volgende. Chiptec heeft vanaf 2000 tot medio 2003 overleg gevoerd en samengewerkt met de Gemeente over het gebruik van de CityChip als betaalmiddel voor betaald parkeren (traject I) en het integreren van de NijmegenPas in de CityChip (traject II). Traject I is gerealiseerd, maar traject II niet. Chiptec heeft zich – verkort en zakelijk weergegeven - in de procedure in eerste aanleg op het standpunt gesteld (inleidende dagvaarding sub 31 t/m 33), dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is bij de nakoming van haar contractuele verplichtingen met betrekking tot de implementatie van traject II, althans dat de onderhandelingen tussen partijen dermate waren “verdicht” dat Chiptec er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat over traject II een overeenkomst tot stand zou komen, althans dat de Gemeente in ieder geval gehouden is om alle kosten die Chiptec gemaakt heeft met betrekking tot de voorbereiding en uitvoering van de CityChip zowel voor traject I als traject II te vergoeden. De rechtbank heeft de op deze grondslagen gebaseerde schadevorderingen afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven van Chiptec.
4.2 In de eerste grief klaagt Chiptec, dat de rechtbank zowel in de feiten als in de rechtsoverwegingen voorbij is gegaan aan haar stelling dat het de bedoeling van beide partijen is geweest om beide trajecten gelijktijdig en parallel te laten verlopen. Chiptec heeft daaraan als feitelijke grondslag toegevoegd, dat het de Gemeente duidelijk was, dat de integratie van de NijmegenPas in de CityChip een noodzakelijke voorwaarde vormde voor het welslagen van het betaald parkeren door middel van de CityChip. Door in maart/april 2002 Chiptec de (niet schriftelijk vastgelegde) opdracht te geven om het betaald parkeren door middel van de CityChip vanaf juli 2002 volledig operationeel te hebben, heeft de Gemeente, aldus Chiptec, het gerechtvaardigde vertrouwen bij haar gewekt, dat de formele besluitvorming en vastlegging van de gemaakte afspraken omtrent beide trajecten in een later stadium zouden plaatsvinden.
De grieven 2 t/m 8 bouwen voort op de eerste grief en zijn gericht tegen de volgende overwegingen van de rechtbank (rechtsoverwegingen 4 t/m 7):
“In het algemeen mag de wederpartij van een Gemeente er in dat stadium evenwel niet zonder meer op vertrouwen dat de overeenkomst ook tot stand is gekomen. De raad is immers het ter zake bevoegde orgaan (behoudens delegatie van deze bevoegdheid aan het college, waarvan hier geen sprake is) en moet als zodanig in alle vrijheid een beslissing kunnen nemen. Dat dat ook hier het geval was hebben de desbetreffende wethouders of ambtenaren van de Gemeente bij gelegenheid van de onderhandelingen met Chiptec steeds duidelijk aangegeven. Onder meer in de hiervoor onder 1.5, 1.8, 1.16 en 1.21 vermelde brieven van 7 juni 2000, 11 december 2001, 26 juli 2002 en 20 mei 2003 is door of namens het college steeds in duidelijke bewoordingen aan Chiptec geschreven dat het hier gaat om een beslissing die uiteindelijk is voorbehouden aan de raad. Dat ook Chiptec zich daarvan bewust was blijkt uit het door haar in juni 2002 uitgegeven persbericht zoals dat onder 1.12 is weergegeven.
Evenmin is gesteld of gebleken dat er sprake is (geweest) van aan de raad toe te rekenen gedragingen of uitingen die bij Chiptec het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen hebben gewekt dat een bindende overeenkomst tot stand was gekomen. Nu het voorstel van het college met Chiptec de overeenkomst aan te gaan uiteindelijk door de raad is verworpen, is die overeenkomst niet tot stand gekomen en zijn de vorderingen van Chiptec op de primaire grondslag niet toewijsbaar.
5. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding op de subsidiaire grondslag - het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente – is het volgende van belang.
Het gaat hier, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, om een vordering tot vergoeding van schade wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen ten belope van zowel het “positief contractsbelang” als het “negatief contractsbelang”. Voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke schadevergoedingsplicht bestaat heeft als maatstaf te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van het afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467).
6. In de situatie dat de Gemeente Chiptec van meet af aan heeft laten weten dat de uiteindelijke totstandkoming van de overeenkomst afhankelijk was van de beslissing van de raad, Chiptec zich daarvan ook bewust was en, zo is al overwogen, niet is gesteld of gebleken dat Chiptec er op grond van uitlatingen en/of gedragingen van een of meer leden van de raad gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die overeenkomst op enig moment tot stand zou komen, moet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf als in rechtsoverweging 5 bedoeld. Chiptec heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Dat betekent dat voor een vergoeding van het positief contractsbelang reeds daarom geen plaats is. Dat klemt in dit geval temeer omdat toewijzing van deze vordering Chiptec in dezelfde vermogenspositie zou brengen als waarin zij zou hebben verkeerd indien de door haar gewenste overeenkomst wel zou zijn uitgevoerd. De in de Gemeentewet neergelegde bepaling dat de raad bevoegd is tot het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige zou vrijwel zinloos worden, als zou moeten worden aangenomen dat de raad wel het aangaan van een dergelijke overeenkomst zou kunnen tegenhouden, maar dat andere organen door toezeggingen of gedragingen zouden kunnen bewerkstelligen dat desalniettemin financiële gevolgen voor de Gemeente zouden intreden alsof die door de raad niet gewenste overeenkomst wel zou zijn uitgevoerd. Die financiële gevolgen zouden immers voor de raad juist (mede) de reden kunnen zijn om niet tot het aangaan van de overeenkomst te besluiten.
7. Het stond de Gemeente dus, nadat de raad haar afwijzende besluit ter zake had genomen, vrij de onderhandelingen met Chiptec af te breken.”
4.3 Het hof overweegt als volgt. De grieven 1 t/m 8 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In de toelichting op de tweede grief heeft Chiptec onder meer aangevoerd, dat de Gemeenteraad niet het terzake bevoegde orgaan is om overeenkomsten te sluiten over de integratie van de NijmegenPas in de CityChip en/of de invoering van de CityChip voor betaald parkeren in de Gemeente Nijmegen. Ook indien dat zo zou zijn, hetgeen Chiptec overigens geenszins heeft onderbouwd, laat dat onverlet dat het bij besluitvorming over onderwerpen met een politieke en financiële betekenis als hier aan de orde binnen de gemeentelijke context in de rede kan liggen hierover vooraf met de Gemeenteraad van gedachten te wisselen. Vast staat dat Chiptec er in de contacten met de Gemeente duidelijk op is gewezen, dat de uitkomst van de besluitvorming werd bepaald door de Gemeenteraad. Het hof wijst hier op de bij de vaststaande feiten vermelde brieven aan Chiptec van 7 juni 2000 en 12 december 2001. In genoemde brieven van de directeur van de Beleidsafdeling Samenlevingsopbouw, Werk en Inkomen respectievelijk de wethouders [D.] en [E.] blijkt uitdrukkelijk, dat de besluitvorming werd voorbehouden aan de Gemeenteraad. Dat Chiptec daar ook van op de hoogte was, blijkt met name uit het persbericht dat Chiptec in juni 2002 heeft doen uitgaan voorafgaand aan de verspreiding van 80.000 CityChips onder alle huishoudens in de Gemeente Nijmegen. Die electronische spaar- en betaalkaart, waarmee ook voor het parkeren op parkeerplaatsen van het Nijmeegse parkeerbedrijf betaald kon worden, werd verspreid ter uitvoering van traject I. In het persbericht werd voor zover hier van belang vermeld: “Of en wanneer de NijmegenPas opgaat in de CityChip beslist de Gemeenteraad in de vergadering van eind september”. Derhalve falen de grieven voor zover deze als uitgangspunt hebben, dat Chiptec ten tijde van de uitvoering van traject I niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat de Gemeenteraad het laatste woord zou hebben over de integratie van de NijmegenPas in de CityChip (traject II) en dat die besluitvorming nog niet had plaatsgevonden.
4.4 De Gemeenteraad heeft in september 2002 negatief beslist op het voorstel tot integratie van de NijmegenPas in de CityChip. Nadien zijn nog nieuwe voorstellen ontwikkeld om de integratie te realiseren, maar die hebben niet tot een positief besluit van de Gemeenteraad geleid. Daarmee staat vast, dat aan de voorwaarde om tot een overeenkomst te kunnen komen, te weten instemming door de Gemeenteraad, niet is voldaan. Daarmee staat tevens vast dat met betrekking tot traject II geen overeenkomst tot stand is gekomen. Derhalve falen de grieven voorzover daaraan ten grondslag ligt, dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten bij de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst inzake traject II.
4.5 Voor zover de grieven uitgaan van de stelling, dat de Gemeente bij Chiptec het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt, dat met betrekking tot traject II een overeenkomst tot stand zou komen, falen deze evenzeer. Chiptec heeft in dit verband aangevoerd, dat het de bedoeling was van beide partijen om beide trajecten gelijktijdig en parallel te laten verlopen en dat de Gemeente wist dat traject I slechts economisch haalbaar was bij doorgaan van traject II. Uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid, dat het oorspronkelijke voorstel van Chiptec (zie de brochure van Chiptec uit 1999, productie A bij conclusie van antwoord) uitsluitend betrekking had op de realisering van traject I. De Gemeente heeft daar positief op gereageerd (conclusie van antwoord, productie B), maar heeft daarbij als voorwaarde geformuleerd, dat de implementatie en uitvoering van de CityChip plaats dient te vinden onder verantwoordelijkheid van de Vereniging Binnenstadsondernemers en het Centrummanagement. Later is daar het voorstel van Chiptec d.d. 27 november 2001 (conclusie van antwoord, productie G) om de NijmegenPas voor een bedrag van f 3.087.000,-- in de CityChip te integreren (traject II) bij gekomen. De wethouders [D.] en [E.] hebben daar bij de hierboven vermelde brief van 12 december 2001 op gereageerd en aangegeven dat zij voor integratie een bedrag van f 750.000,-- het maximum vonden. Daarbij hebben zij het voorbehoud gemaakt van instemming van het college van Burgemeester en Wethouders en de Gemeenteraad. Ten aanzien van traject I is geen voorbehoud gemaakt door de Gemeente van instemming door de Gemeenteraad, zodat Chiptec wist, althans behoorde te weten, dat de besluitvorming daarover op een ander gemeentelijk niveau zou plaatsvinden. Waar overigens bij komt, dat Chiptec bij traject I ook afhankelijk was van besluitvorming bij derden (de Vereniging van Binnenstadsondernemers en het Centrummanagement). Daarmee staat vast dat de besluitvormingprocedures voor beide trajecten een verschillend verloop zouden hebben. Chiptec heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, die (indien bewezen) de conclusie zou kunnen rechtvaardigen, dat partijen hebben afgesproken dat de besluitvormingsprocedures op elkaar afgestemd zouden worden. Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over het gelijktijdig en parallel laten verlopen van de implementatie van beide trajecten of dat Chiptec haar deelname aan de implementatie van traject I tegenover de Gemeente afhankelijk heeft gemaakt van het doorgaan van traject II. Chiptec heeft haar (door de Gemeente betwiste) stelling, dat het de Gemeente duidelijk was, dat de integratie van de NijmegenPas in de CityChip een noodzakelijke voorwaarde vormde voor het welslagen van het betaald parkeren door middel van de CityChip niet deugdelijk onderbouwd, zodat het hof daar verder aan voorbij zal gaan. Ook de omstandigheid dat de Gemeente wist, althans behoorde te weten, dat Chiptec aanzienlijke kosten moest maken (o.a. voor de productie van 80.000 CityChips) voor de implementatie van traject I, betekent niet dat Chiptec reeds daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen, dat een overeenkomst voor traject II tot stand zou komen. Feiten of omstandigheden, die de conclusie zouden kunnen dragen dat Chiptec, ondanks de wetenschap dat de Gemeenteraad nog over de integratie van de NijmegenPas in de CityChip moest beslissen, het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben in de totstandkoming van een overeenkomst ontbreken naar het oordeel van het hof. Datzelfde geldt voor de stelling dat de Gemeenteraad dat vertrouwen zou hebben gewekt. Gelet hierop is er ook geen grond voor het oordeel, dat de weigering van de Gemeenteraad om positief te beslissen op het voorstel tot integratie van de NijmegenPas in de CityChip onrechtmatig is jegens Chiptec.
4.6 Het voorgaande zou anders kunnen zijn, indien het besluit van de Gemeenteraad in strijd zou zijn met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur. In dit verband heeft Chiptec het begrip detournement de pouvoir gebruikt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet inzichtelijk op grond waarvan Chiptec van mening is, dat de Gemeenteraad zijn beslissingsbevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor zij is gegeven. Derhalve zal het hof hieraan voorbijgaan. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven sub 15 en 20, dat het raadsbesluit volgens Chiptec niet met de vereiste zorgvuldigheid is genomen. De Gemeenteraad zou niet juist zijn geïnformeerd over de financiële positie van Chiptec Tilburg BV en Chiptec zou niet in de gelegenheid zijn gesteld de plannen voor de integratie van de NijmegenPas in de CityChip in de vergadering van de Gemeenteraad toe te lichten en te verdedigen.
Het hof stelt voorop, dat bestuursbesluiten in beginsel dienen te berusten op een zorgvuldige voorbereiding. Indien daaraan niet is voldaan, doordat bijvoorbeeld onjuiste informatie wordt verschaft, kan dat onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een belanghebbende bij het te nemen bestuursbesluit. In het onderhavige geval is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel, dat die situatie zich hier voordoet. Uit de notulen van de raadsvergadering (conclusie van antwoord, productie R) blijkt dat verschillende raadsleden gesproken hebben over het faillissement van Chiptec Tilburg BV. Zijdens het college van Burgemeester en Wethouders is in die vergadering niet weersproken, dat deze dochteronderneming van Chiptec, die zich in Tilburg met een CityChip-project bezig hield, gefailleerd was. Vast staat dat van een faillissement geen sprake was. De suggestie die van de stelling van Chiptec uitgaat is, dat de Gemeenteraad bij juiste voorstelling van zaken (wel) tot een positief besluit omtrent de integratie van de NijmegenPas in de CityChip zou zijn gekomen. Chiptec heeft deze stelling echter niet verder uitgewerkt en in de stukken van de raadsvergadering zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van het standpunt van Chiptec. Uit de notulen van de raadsvergadering kan niet worden afgeleid, dat het vermeende faillissement van doorslaggevende betekenis bij de besluitvorming is geweest. Eerder lijken andere redenen de doorslag gegeven te hebben, zoals het niet willen laten uitvoeren van het minimabeleid door een commerciële partij. Noch in het voorstel aan de raad noch in de motie die door een grote meerderheid van de Gemeenteraad bij de behandeling van het voorstel is aangenomen, wordt melding gemaakt van het vermeende faillissement. Bovendien dient hierbij aangetekend te worden, dat er in Tilburg weliswaar geen sprake was van een faillissement, maar dat het CityChip-project daar kennelijk geen succes is geworden en uiteindelijk is gestaakt (memorie van grieven, sub 20). Derhalve ligt het ook om die reden niet voor de hand dat de Gemeenteraad bij de juiste informatie over de positie van Chiptec Tilburg BV een ander besluit zou hebben genomen.
Voor zover Chiptec in haar grieven de opvatting huldigt, dat het college van Burgemeester en Wethouders zorgvuldigheidshalve gehouden is om belanghebbenden bij bepaalde voorstellen aan de Gemeenteraad (zoals Chiptec) de gelegenheid te bieden die voorstellen toe te lichten, verwerpt het hof de grieven. Genoemde opvatting vindt naar het oordeel van het hof in haar algemeenheid geen steun in het recht.
4.7 Chiptec heeft aangevoerd, dat de rechtbank bij de in rechtsoverweging 5 gehanteerde maatstaf heeft miskend, dat tussen de Gemeente en Chiptec intensief is samengewerkt, waarbij Chiptec alle voorbereidings- en investeringskosten heeft gedragen. In dat geval geldt, aldus Chiptec, een ruimere maatstaf dan bij het afbreken van onderhandelingen. Voor zover Chiptec daarmee bedoelt, dat de partij die op onrechtmatige wijze onderhandelingen afbreekt ook eventuele kosten van samenwerking gemaakt ten behoeve van de onderhandelingen dient te vergoeden, kan het hof haar daarin in zoverre volgen, dat dergelijke kosten dan in beginsel als kosten gemaakt in de onderhandelingsfase hebben te gelden. In het onderhavige geval is echter geen sprake van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Het hof is van oordeel, dat hierbij een onderscheid gemaakt moet worden tussen traject I en traject II. Traject I is daadwerkelijk tot uitvoering gekomen. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen in dat traject niet is nagekomen. Voor zover Chiptec heeft willen betogen, dat zij in traject I meer voor haar rekening heeft genomen in de verwachting dat over traject II overeenstemming zou worden bereikt, is het hof van oordeel, dat deze kosten voor haar rekening en risico komen. Voor traject II geldt, dat de Gemeente steeds het voorbehoud van instemming van de Gemeenteraad heeft gemaakt. Derhalve wist Chiptec, althans behoorde zij te weten, dat zij het risico liep dat de door haar vooruitlopend op de instemming van de Gemeenteraad gemaakte kosten vergeefs gemaakt zouden kunnen zijn. Daarbij is in aanmerking genomen, dat hetgeen Chiptec heeft aangevoerd onvoldoende grond biedt voor de conclusie, dat de Gemeente bij Chiptec het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt, dat de onderhandelingen, ondanks dat aan het gemaakte voorbehoud nog niet was voldaan, succesvol zouden worden afgesloten.
4.8 Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie, dat het de Gemeente vrijstond de onderhandelingen te beëindigen. De rechtbank heeft de vordering van Chiptec strekkende tot vergoeding van het positief contractsbelang derhalve terecht afgewezen.
4.9 In haar toelichting op grief 8 voert Chiptec aan, dat zij in het geval het de Gemeente vrij stond de onderhandelingen/samenwerking te beëindigen, recht heeft op vergoeding van het negatief contractsbelang. Chiptec heeft daartoe ter onderbouwing verwezen naar de “de daarvoor noodzakelijke omstandigheden” zoals door haar “in voldoende mate gesteld, toegelicht en aangetoond”. Het hof begrijpt het standpunt van Chiptec aldus, dat zij alle feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan de stelling dat het afbreken van de onderhandelingen/samenwerking onaanvaardbaar was, tevens (subsidiair) ten grondslag legt aan haar stelling dat de Gemeente de gemaakte kosten dient te vergoeden. Daarmee is de vraag aan de orde of de onderhandelingen in een dusdanig stadium zijn geraakt dat de Gemeente de onderhandelingen niet meer mocht afbreken zonder de door Chiptec gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen (de zgn. tweede fase van het arrest [.../...] , HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723). Het hof is van oordeel, dat de door Chiptec bedoelde feiten en omstandigheden zonder verdere toelichting, die ontbreekt, in het licht van het onder 4.3 tot en met 4.7 overwogene, onvoldoende zijn voor de conclusie dat de Gemeente schadeplichtig is jegens Chiptec ter zake van het negatief contractsbelang. Derhalve faalt ook deze grief.
4.10 Nu de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag bieden voor toewijzing van de vorderingen dient het bewijsaanbod van Chiptec te worden gepasseerd. De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 8 falen. Aan de resterende grieven komt geen zelfstandige betekenis toe, zodat deze eveneens falen. Het bestreden vonnis moet derhalve worden bekrachtigd. Als de het ongelijk gestelde partij zal Chiptec in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Incidenteel appel
4.11 De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, is niet vervuld, zodat de grieven in dat beroep geen bespreking behoeven.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 januari 2006;
veroordeelt Chiptec in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 4.580,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.834,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel
verstaat dat dit buiten behandeling blijft.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff, en J.K.B. van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2009.