Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 143414 / HA ZA 06-1312
Vonnis in verzet van 18 april 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HF BEHEER B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. B.Martens te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eiser in het verzet,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. A.W. Dolphijn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna HF Beheer en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 augustus 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2006
- de akte wijziging van eis van HF Beheer 10 januari 2007
- de antwoordakte van 7 februari 2007, waarbij [gedaagde] bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. HF Beheer als verhuurder en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting Maxx Software B.V. i.o. als huurder hebben op of omstreeks 9 september 2003 een huurovereenkomst gesloten (verder: de huurovereenkomst) met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte, gelegen aan de Industrieweg 12-1 te [woonplaats]. De huur is aangegaan voor een periode van 5 jaar, vanaf 1 november 2003. De aanvangshuurprijs bedroeg € 39.500,-- per jaar exclusief BTW. Bij het sluiten van de huurovereenkomst werd Maxx Software B.V. i.o. vertegenwoordigd door [gedaagde].
2.2. Maxx Software B.V. is inmiddels opgericht. Partijen verschillen van mening over de datum van oprichting (deze vennootschap wordt - zowel in de periode vóór de oprichting als daarna - verder aangeduid als Maxx Software).
2.3. Maxx Software heeft de verschuldigde huurpenningen niet volledig betaald. Per 1 mei 2005 bedroeg de huurachterstand inclusief rente en kosten € 55.356,96.
2.4. Maxx Software heeft een nieuwe huurder aangedragen, stichting Cobelindo te Dieren (verder: Cobelindo), die zich bereid heeft getoond een nieuwe huurovereenkomst met HF Beheer te sluiten, met ingang van 1 mei 2005.
2.5. Er heeft eind april 2005 een mailwisseling plaatsgevonden tussen [gedaagde], de heer [voorletters] [betrokkene] (verder: [betrokkene]) van HF Beheer en de heer [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]). In een mailbericht van 19 april 2005 schrijft [gedaagde], onder meer:
“Daarom wil ik hier nog eens heel duidelijk het volgende zeggen: Ik ben bereid om daarvoor te zorgen, dat de verplichtingen, die Maxx Software en Maxx Software i.o, is aangegaan ook wordt nageleefd en nagekomen. Daarvoor sta ik en zet ik mij in, ondanks, dat het voor mij veel voordeliger zou zijn om deze BV failliet te laten gaan. Dit betekent dat ik de door Dr. [betrokkene 2] geamendeerde versie van het contract kan en zal ondertekenen. Daarin wordt immers de mogelijkheid gegeven om vanuit mijn situatie, en met gebruikmaking van de op zo’n onverhoopt moment voor mij bestaande zakelijke mogelijkheden persoonlijk ook de maatregelen terzake van de aflossing van de schuld te nemen.”
In een mailbericht van 20 april 2005 schrijft [voorletters] [betrokkene] onder meer:
“Het lijkt mij ook dat we er nu wel uit zijn. Het principe dat door ons allen dient te worden onder¬schre¬ven is m.i.: De heer [gedaagde] zal (als persoon, en niet slechts gehouden aan het formele bestaan van Maxx Software B.V.) binnen het redelijke, alles doen om de schuld in te lopen; dat is wat we hebben willen bereiken met het betrekken van de heer [gedaagde] in de overeenkomst. Indien er revenuen uit al het harde werken voortkomen dienen deze zeker ook (zij het niet alleen) te worden aangewend om het betalings¬schema, waarvoor wordt getekend na te komen. Het mag nimmer zo zijn dat er feitelijk voldoende revenuen zijn, doch dat deze worden omgeleid naar een andere persoon of rechtspersoon dan Maxx Software B.V. zodat HF Beheer B.V. dientengevolge in de kou kan komt te staan omdat nu eenmaal de overeenkomst met Maxx Software B.V is gesloten en daarop niet (meer) verhaald kan worden. De heer [gedaagde] staat ervoor in dat dit niet zal gebeuren. Hij zal alle revenuen ten gunste van Maxx Software B.V. aanwenden en een zodanig beleid voeren dat de terugbetalings¬verplichting kan worden nagekomen. De heer van Westerlaak (c.q. Cobelindo) staat ervoor in dat de zaken daadwerkelijk met Maxx Software B.V. worden gedaan en de revenuen aldaar zullen binnenkomen. Ik sta ervoor in dat met de uitvoering van de betalingsregeling op soepele wijze wordt omgegaan. Zoals we reeds hebben gedaan, zullen we geduld en begrip tonen wanneer dat voor de heer [gedaagde] noodzakelijk is. Maar daar staat tegenover dat we er geen trek in hebben om, juist vanwege een tolerante houding, achterin de rij gaan staan en daarom niet (of te laat) aan de beurt komen. De balans daarin moeten we gezamenlijk zoeken. Ik denk dat we op deze wijze gezamenlijk voldoende onze intenties onder woorden hebben gebracht. Wat mij betreft mag deze mailuitwisseling worden uitgeprint aan de overeenkomst worden gehecht en mede worden ondertekend.”
Een uitdraai van deze mailcorrespondentie is ondertekend door [betrokkene] en [betrokkene 2].
2.6. Eind april 2005 is er een akte opgesteld met de titel “schuldbekentenis ingevolge ontbindingsovereenkomst” (verder: de ontbindingsovereenkomst). Daarin worden genoemd als “ondergetekenden”:
“I. Maxx Software B.V. gevestigd aan Industrie weg 12-1, ten deze vertegenwoordigd door de heer [voorletters] [gedaagde], alsmede de heer [voorletters] [gedaagde] voor zich in privé, verder te noemen Maxx” en
“II. Hf Beheer B.V., gevestigd aan Delta 36, 6825 MS te Arnhem, ten deze vertegenwoordigd door [voorletters] [betrokkene], verder te noemen HFB”.
2.7. Aan het slot van de akte, die door [betrokkene] namens HF Beheer is ondertekend, is door [gedaagde] een handtekening gezet onder de gedrukte tekst “Maxx Software B.V.” Er is géén handtekening gezet onder de gedrukte tekst “[voorletters] [gedaagde] - directeur” noch onder de gedrukte tekst “[voorletters] [gedaagde] - voor zich in privé”.
2.8. In de ontbindingsovereenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:
1. De huurovereenkomst aangaande [adres] te [woonplaats] […] wordt ontbonden per 1 mei 2005.
2. Deze ontbinding vindt plaats met inachtneming van de volgende condities en bedingen.
a) De huurschuld per 1 mei 2005 wordt door Maxx erkend zoals blijkt uit de boeken van HFB gekwantificeerd conform bijlage I als € 51.516,75.
c) Voornoemde schuld, verhoogd met rente uitkomend op € 55.356,96, zal worden afbetaald in 24 maandelijkse termijnen van € 2.306,54. De eerste termijn zal worden voldaan op 1 mei 2005 en de volgende termijn steeds op de eerste van elke volgende maand. Betaling dient plaats te vinden op rekening 15.72.59.102 t.n.v. HF beheer B.V. te Zevenaar.
d) Maxx heeft bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom gestort ten bedrage van € 11.800. In eerste instantie kan deze waarborgsom door HF Beheer worden aangewend voor het herstellen van eventuele gebreken welke bij oplevering/ overdracht van het gehuurde worden geconstateerd. Zou de nieuwe huurder het pand in de huidige staat accepteren, dan wordt deze borgsom (of het restant daarvan) door HFB aan Maxx gerestitueerd na ontvangst van de laatste termijn als genoemd onder c) hiervoor.
e) In verband met de voortijdige verbreking van deze huurovereenkomst is Maxx een schadevergoeding verschuldigd aan HF Beheer. Deze is gelijk aan de huur welke Maxx nog verschuldigd zou zijn aan HFB na 1 mei 2005 indien de overeenkomst de volle vijf jaar zou hebben geduurd. Dit bedrag is gelijk te stellen (conform bijlage II) op € 176.493,72. Op deze boete komt in mindering al hetgeen HF Beheer na 1 mei 2005 van derden aan huur ontvangt voor dit pand [adres] te [woonplaats]. De boete is in delen opeis¬baar zodra en indien over enige maand aantoonbaar door HFB geen huur wordt ontvangen van een derde in voornoemde periode. In beginsel zal het echter zo zijn dat, indien het pand normaal wordt verhuurd en de huur ook daadwerkelijk wordt ontvangen, dit boetebeding voor Maxx op nihil zou uit¬komen. In de eerste maand van iedere jaar doet HF Beheer Maxx een opgave van de ontvangen huur¬penningen in het voorafgaande jaar. […]”
2.9. HF Beheer en Cobelindo zijn een huurovereenkomst aangegaan. HF Beheer heeft vanaf 1 mei 2005 tot de dagvaarding alleen over de maand oktober 2005 van Cobelindo een bedrag van € 4.214,85 aan huurpenningen ontvangen. Cobelindo heeft aan HF Beheer kenbaar gemaakt niet tot verdere betaling in staat te zijn. Ter comparitie is gebleken dat de huurovereen¬komst tussen Cobelindo en HF Beheer inmiddels is ontbonden en dat deze partijen overeen¬stem¬ming hebben bereikt over een betalingsregeling. Cobelindo had HF Beheer op dat moment reeds € 30.000,-- betaald. Daarnaast is overeengekomen dat Cobelindo aan HF Beheer vanaf 1 januari 2007 in 12 maandtermijnen een totaalbedrag van nog eens € 30.000,-- zal betalen.
HF Beheer heeft van Maxx Software geen betaling ontvangen op basis van artikel 2 sub Pro a) en c) van de ontbindingsovereenkomst.
3. Het geschil
3.1. HF Beheer heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
a) [gedaagde] en Maxx Software zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HF Beheer te betalen de reeds vervallen termijn berekend tot 1 maart ad € 23.065,40 te vermeerderen met BTW, in totaal aldus € 27.447,83 (inclusief BTW) en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betref¬fende termijnen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.542,85, met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
b) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HF Beheer per maand bij vooruitbetaling gedurende een periode van 14 maanden, voor het eerst op 1 maart 2006 en zo vervolgens iedere volgende maand voor de 1e dag van de maand waarop de betaling betrekking heeft, te betalen een bedrag van € 2.306,54, te vermeer¬deren met BTW, aldus € 2.744,78 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
c) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 49.093,58 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen, althans van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
d) te verklaren voor recht dat Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van € 160.933,94 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat op deze vordering in mindering moet worden gebracht al hetgeen HF Beheer van derden ten titel van huur voor de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2006 tot 1 november 2008 heeft ontvangen en met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
e) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure een bedrag van € 200,-- nakosten procureur daaronder begrepen.
3.2. Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van HF Beheer integraal toegewezen, behoudens ten aanzien van de gevorderde nakosten en zijn Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van HF Beheer tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 4.128,64.
3.3. [gedaagde] vordert in het verzet primair dat het verstekvonnis wordt vernietigd “met veroordeling tot betaling van een geldsom” en dat de rechtbank hem ontheft van de veroordeling (van de vorderingen van HF Beheer), subsidiair dat de vordering van HF Beheer alsnog nog wordt afgewezen, althans ten aanzien van [gedaagde], meer subsidiair dat de toewijzing van de vordering van HF Beheer wordt gematigd, althans ten aanzien van [gedaagde], een en ander met veroordeling van HF Beheer in de proceskosten.
3.4. Maxx Software is niet in verzet gekomen van het verstekvonnis.
3.5. HF Beheer heeft bij akte wijziging van eis van 10 januari 2007 haar eis als volgt gewijzigd.
HF Beheer vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
primair:
a) [gedaagde] en Maxx Software zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HF Beheer ineens te betalen de erkende schuld van € 55.356,96 te vermeerderen met BTW (ten bedrage van € 10.517,82) in totaal aldus € 65.873,64 (inclusief BTW) en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.542,85, met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
b) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HF Beheer per maand bij vooruitbetaling gedurende een periode van 14 maanden, voor het eerst op 1 maart 2006 en zo vervolgens iedere volgende maand voor de 1e dag van de maand waarop de betaling betrekking heeft, te betalen een bedrag van € 2.306,54, te vermeerderen met BTW, aldus € 2.744,78 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
c) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 49.093,58 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen, althans van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
d) te verklaren voor recht dat Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van € 160.933,94 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldata van de betreffende termijnen tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat op deze vordering in mindering moet worden gebracht al hetgeen HF Beheer van derden ten titel van huur voor de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2006 tot 1 november 2008 heeft ontvangen en met dien verstande dat als de ene gedaagde heeft betaald, de andere daarvan zal zijn bevrijd;
e) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
subsidiair:
a) de ontbindingsovereenkomst te ontbinden op een door de rechtbank te bepalen datum;
b) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan HF Beheer te betalen de krachtens de huurovereenkomst bestaande huurachterstand, te weten de huurachterstanden (inclusief BTW) berekend tot 1 mei 2005 ad € 51.516,75 te vermeerderen met de huurpenningen vanaf 1 mei 2005 tot de datum van ontbinding, zijnde een bedrag van € 4.026,76 per maand vanaf 1 mei 2005 tot en met oktober 2005, € 4.127,43 per maand vanaf 1 november 2005 tot en met oktober 2006 en € 4.230,62 vanaf 1 november 2006 tot de datum van ontbinding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a, althans de wettelijke rente tot de dag der voldoening;
c) de huurovereenkomst te ontbinden per een door de rechtbank te bepalen datum en [gedaagde] en Maxx Software te veroordelen om de bedrijfsruimte te ontruimen en ontruimt te houden en HF Beheer te machtigen de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen met behulp van de deurwaarde en de sterke arm van justitie;
d) te verklaren voor recht dat Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door HF Beheer als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
e) Maxx Software en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, een bedrag van € 200,-- aan nakosten daaronder begrepen.
3.6. In de akte heeft HF Beheer ook de gronden van haar eis aangevuld.
3.7. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis en de gronden daarvan.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de ontvankelijkheid van het verzet van [gedaagde]
4.1. Het verzet van [gedaagde] kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
de wijziging van eis en de gronden daarvan ten aanzien van Maxx Software
4.2. De rechtbank stelt vast dat HF Beheer haar vordering zowel ten aanzien van [gedaagde] als ten aanzien van Maxx Software wijzigt. Het is echter, ook voor de beantwoording van de vraag of de wijziging van eis en gronden jegens Maxx Software mogelijk is, allereerst van belang om vast te stellen of Maxx Software partij is bij de onderhavige verzetprocedure en of zij gebonden wordt door het te wijzen verzetvonnis. HF Beheer laat zich daar niet expliciet over uit, maar lijkt daar gelet op de inhoud van de eiswijziging van uit te gaan. Gelet op het rechtsmiddel¬karak¬ter dat (naast het karakter van een voortzetting van de procedure) in de verzetprocedure ligt besloten, neemt de rechtbank als uitgangspunt dat alleen een bij verstek veroordeelde gedaagde die tegen het verstekvonnis in verzet is gegaan, partij is in de verzetprocedure en dat alleen deze partij gebonden wordt door het te wijzen verzetvonnis. De (oorspronkelijk) medegedaagden die niet (tijdig) in verzet gaan blijven geconfronteerd met het verstekvonnis. Dit zal in ieder geval als uitgangspunt gelden indien de vordering waar¬over in de verstekzaak is geoordeeld niet een processueel ondeelbare verbintenis betreft.
4.3. In het verstekvonnis waarvan [gedaagde] in verzet is gekomen is geoordeeld over de vordering van HF Beheer tot de nakoming door [gedaagde] en Maxx Software van hun (hoofdelijke) betalingsverplichtingen uit de ontbindingsovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat dit geen processueel ondeel¬bare verbintenis betreft. Nu geen feiten of omstandigheden zijn geble¬ken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat van het in r.ov. 4.2. gefor¬mu¬leerde uitgangs¬punt afgeweken dient te worden, betekent dit dat Maxx Software geen partij is in de huidige verzetprocedure.
4.4. Het vorenstaande brengt tevens met zich mee dat er ten aanzien van Maxx Software geen eis¬wij¬zi¬ging meer mogelijk is. Dit is immers op grond van artikel 130 Rv Pro. slechts mogelijk zolang er in de desbetreffende procedure geen eindvonnis is gewezen. Nu Maxx Software geen partij is in de onder¬havige verzetprocedure en het verstekvonnis voor haar daarom heeft te gelden als een eind¬vonnis, kan HF Beheer de eis voor zover deze ziet op Maxx Software niet wijzigen.
de wijziging van eis en gronden ten aanzien van [gedaagde]
4.5. Door het verzet van [gedaagde] is de instantie jegens hem heropend. Gelet op artikel 130 Rv Pro. kan HF Beheer derhalve haar eis met betrekking tot [gedaagde] veranderen. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Hij stelt allereerst dat de eiswijziging niet mogelijk is, omdat deze niet bij exploot is aangezegd. De eis om een eiswijziging bij exploot aan te zeggen wordt echter slechts gesteld ten aanzien van partijen die niet in het geding zijn verschenen. Aangezien [gedaagde] in verzet is gekomen en aldus in het geding verschenen is, heeft de eiswijziging bij akte op de juiste wijze plaatsgevonden.
4.6. Voorts stelt [gedaagde] dat de eiswijziging in strijd met de goede procesorde is, omdat hij thans niet meer in staat is om derden in vrijwaring op te roepen. Ten overvloede merkt de recht¬bank op dat deze situatie, anders dan [gedaagde] stelt, niet anders zou zijn indien de eis¬wij¬ziging wél bij exploot zou zijn aangezegd.
4.7. Dat een eiswijziging in de zin van artikel 130 Rv Pro. plaats vindt op een moment dat er geen mogelijkheid meer bestaat een vrijwaringsincident op te werpen is eerder regel dan uitzondering. Dit enkele gegeven rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat de gevraagde wijziging van eis en gronden in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Hiervoor is niet alleen vereist dat bij de gedaagde een concreet belang bij de mogelijkheid van het voeren van een vrijwaringsprocedure bestaat en dat dit belang is ontstaan tengevolge van de wijziging, maar ook dat de verdediging van gedaagde door het ontbreken van de mogelijkheid daartoe – gezien in verhouding met de overige in de procedure spelende belangen – onredelijk is bemoeilijkt.
4.8. Uit de stellingen van [gedaagde] in zijn antwoordakte van 10 januari 2007 begrijpt de rechtbank dat niet zozeer de wijziging van de eis van HF Beheer, maar de aanvulling van de grond¬slag, te weten dat bij de oprichting van Maxx Software de aandelen niet op de juiste wijze zijn volgestort, de wijziging is waardoor [gedaagde] zich onredelijk in zijn belangen geschaad acht. Indien en voor zover er sprake zou zijn van niet behoorlijke volstorting van het aandelenkapitaal zal [gedaagde], zo stelt hij, zich (mogelijk) op het standpunt stellen dat de bank ten onrechte een bankverklaring heeft afgegeven en kan het voorts van belang zijn om andere aandeel¬houders/ oprichters in vrijwaring op te roepen.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] daarmee aannemelijk maakt dat de eiswijziging voor hem een mogelijk belang heeft doen ontstaan om derden in vrijwaring op te roepen. De rechtbank is echter van oordeel dat geen sprake is van een bemoeilijking van de verdediging die in de gegeven omstandigheden onredelijk is. [gedaagde] heeft in deze procedure immers nog voldoende gelegenheid gehad om op de eiswijziging te reageren. [gedaagde] kan voorts de door hem genoemde derden weliswaar niet meer in vrijwaring oproepen, maar de heeft nog wel de mogelijkheid hen voor eventuele schade aan te spreken. De rechtbank weegt bij haar oordeel verder mee dat de aanvulling van de grondslag kennelijk gegrond is op door [gedaagde] pas ter comparitie gedane uitlatingen over de wijze van volstorting van de aandelen. Gesteld noch gebleken is dat HF Beheer van de inhoud van die uitlatingen redelijkerwijs al eerder op de hoogte had moeten zijn, of dat zij haar vordering redelijkerwijs al eerder mede op die thans aangevulde grond had kunnen baseren. Daarbij is voorts van belang dat HF Beheer in de dagvaarding weliswaar niet stelt dat het volstorten van de aandelen onjuist is geschied, maar wel dat [gedaagde] (in het geheel) niet heeft voldaan aan de verplichting de aandelen van Maxx Software vol te storten - althans zo begrijpt de rechtbank de in de dagvaarding geformuleerde stelling van HF Beheer, daarbij het ontbreken van het woordje ‘niet’ beschouwend als een kennelijke verschrijving -.
4.10. Omdat de rechtbank daartoe ook ambtshalve geen gronden ziet zal zij de eiswijziging derhalve niet buiten beschouwing laten.
de bevoegdheid van handelssector van de rechtbank
4.11. Na de eiswijziging heeft HF Beheer haar vordering subsidiair (mede) gebaseerd op het na¬ko¬men van de volgens haar na de eveneens subsidiair gevorderde ontbinding van de ont¬bin¬dings¬overeenkomst ‘herleefde’ huurovereenkomst. Zaken betreffende huur¬over¬een¬kom¬sten vallen op grond van het bepaalde in artikel 93 Rv Pro. onder de competentie van de sector kanton van de recht¬bank. Echter, de bevoegdheid om over de primaire vordering te oordelen komt toe aan de civiele sector van de rechtbank en ook de subsidiair gevorderde ontbinding van de ontbindings¬overeenkomst (waarover beslist moet worden alvorens, afhankelijk van die beslissing, aan de vordering betreffende de huurovereenkomst toe te komen) dient door de civiele sector beoor¬deeld te worden. Om die reden acht de meervoudige kamer van de civiele sector van de recht¬bank zich, gelet op het uitgangspunt van de wetgever dat samen¬hangende vorderingen zoveel mogelijk door één rechter behandeld dienen te worden, bevoegd over de gehele vordering te oordelen.
de primaire vordering
4.12. HF Beheer vraagt primair de nakoming van [gedaagde] van de verplichtingen uit de ontbin¬dings¬overeenkomst. Als primaire grond voert zij daartoe aan dat [gedaagde] die over¬eenkomst niet alleen namens Maxx Software, maar tevens in persoon is aangegaan en dat hij derhalve ook persoonlijk - hoofdelijk - tot nakoming van die verplichtingen gehouden is. [gedaagde] betwist echter persoonlijk door die overeenkomst gebonden te zijn en stelt dat hij bij het aangaan van die verbintenis enkel is opgetreden als vertegenwoordiger van Maxx Software.
4.13. Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] bij het aangaan van de ontbindings¬over¬eenkomst enkel als bestuurder van Maxx Software is opgetreden of ook namens zichzelf, is beslissend wat de bij de totstandkoming van die overeenkomst betrokken personen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.
De rechtbank stelt vast dat noch de ontbindingsovereenkomst zelf noch de overige ingebrachte stukken daar uitsluitsel over kunnen geven. Enerzijds is de in r.ov. 2.5. aangehaalde partij¬aanduiding bij die overeenkomst een aanwijzing dat de overeenkomst ook door [gedaagde] in privé werd aangegaan, anderzijds wijst de in r.ov. 2.6. genoemde wijze van ondertekenen van de overeenkomst weer op het tegendeel. Ook de in 2.7 aangehaalde emailcorrespondentie die als bijlagen bij die overeenkomst is gevoegd kan daarover geen uitsluitsel geven. Daarbij komt dat [betrokkene] ter comparitie heeft verklaard dat [gedaagde], nadat hij eerder had aangegeven zich ook in privé te willen binden, daar tijdens de bespreking van het contract moeite mee had.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. zal HF Beheer derhalve bewijs dienen te leveren van haar stelling dat [gedaagde] de verplichtingen uit de ontbindingsovereenkomst mede voor zichzelf is aangegaan.
4.14. Subsidiair voert HF Beheer aan dat [gedaagde] ook indien hij persoonlijk geen partij is bij de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de ontbindingsovereenkomst, aangezien hij als bestuurder van Maxx Software de overeen¬komst namens Maxx Software is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs kon ver¬moe¬den dat Maxx Software de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kon nakomen. HF Beheer voert in dat kader aan dat Maxx Software pas in januari 2006 is opgericht en [gedaagde] dus zou hebben gehandeld namens een vennootschap i.o.
Daaraan voegt zij - kennelijk als extra grondslag - toe dat haar niet bekend is dat Maxx Software na oprichting het aangaan van de huur- en ontbindings¬over¬eenkomst zou hebben bekrachtigd.
4.15. Hij die namens een vennootschap in oprichting een verbintenis aangaat met een derde, is daar tot het moment van bekrachtiging op grond van het bepaalde in artikel 2:203 BW Pro lid 2 inderdaad ook zelf hoofdelijk door verbonden. Het antwoord op de vraag of die persoon wist of de vennootschap in oprichting die overeenkomst al dan niet zou nakomen is daarvoor niet van belang. Dit laatste kan immers - ook nadat er bekrachtiging heeft plaatsgevonden - op grond van artikel 2:203 lid 3 slechts Pro leiden tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade die die derde door het niet nakomen van die overeenkomst leidt (en niet tot een eigen nakomingsplicht van de verplichtingen uit die overeenkomst zelf). HF Beheer vordert in deze zaak echter juist (primair) nakoming van de ontbindingsovereenkomst en geen schade¬vergoeding. Nakoming door [gedaagde] kan enkel op het tweede en niet op het derde lid van 2:203 worden gebaseerd.
4.16. [gedaagde] stelt voorts dat Maxx Software op het moment van het sluiten van de ontbin¬dings¬overeenkomst al was opgericht. In dat geval is van artikel 2:203 BW Pro lid 2 noch lid 3 van toepassing. Door [gedaagde] zijn bij haar antwoordakte van 7 februari 2007 een oprichtingsakte van vijf januari 2005 en een uittreksel van de inschrijving in het handelsregister overgelegd (alsmede een notariële akte van 12 januari 2005, waarmee de namens Maxx Software i.o. ge¬sloten huur¬over¬een¬komst zou zijn bekrachtigd). De overgelegde stukken duiden er - ondanks dat van de des¬be¬tref¬fende stukken alle even pagina’s ontbreken - inderdaad op dat de ontbindings¬overeenkomst is aangegaan ná de oprichting van Maxx Software, zodat het op de weg van HF Beheer ligt haar stelling van het tegendeel met feiten en omstandigheden te onder¬bou¬wen. Nu HF Beheer echter nog niet in de gelegenheid is geweest op deze stukken te reageren zal [gedaagde] allereerst worden toegelaten de ontbrekende pagina’s bij akte in te brengen, waarna HF Beheer haar reactie op deze producties kan geven. De beoordeling zal op dit punt tot na die aktewisseling worden aangehouden.
4.17. De rechtbank overweegt, voor het geval de stellingen van HF Beheer zo moeten worden begrepen dat zij aan haar vordering tot nakoming mede de stelling ten grondslag legt dat [gedaagde] door de ontbindingsovereenkomst namens Maxx Software aan te gaan terwijl hij wist dat deze vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen onrechtmatig heeft gehandeld, ook deze grondslag niet kan leiden tot een eigen gehoudenheid van [gedaagde] aan de verplichtingen uit de ontbindingsovereenkomst. In het geval onrechtmatige handelen kan worden vastgesteld kan dit immers ook slechts tot een verplichting tot schadevergoeding leiden en niet tot het afdwingen van nakoming door [gedaagde] van de door Maxx Software aangegane hoofdverbintenis. De vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen kan (nu, zoals overwogen, geen schadevergoeding maar nakoming is gevorderd) dan ook onbeantwoord blijven.
4.18. HF Beheer heeft verder nog aangevoerd dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de voor Maxx Software uit de ontbindings- en huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, omdat de volstorting van de aandelen van Maxx Software niet of niet ‘op de juiste wijze’ heeft plaatsgevonden.
Op grond van artikel 2:180 lid 2 sub b BW Pro is een bestuurder van een besloten vennootschap hoofdelijke aansprakelijk voor alle tijdens zijn bestuur verrichte rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimum kapitaal bedraagt en op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort.
De rechtbank merkt op dat deze wetsbepaling, anders dan HF Beheer stelt, niet ziet op een nog slechts in oprichting zijnde vennootschap, waarvan immers de volstorting van de aandelen nog niet hoeft te hebben plaatsgevonden.
4.19. [gedaagde] stelt dat de aandelen (op het moment van het sluiten van de ontbindings¬over¬eenkomst) wél al op de juiste wijze waren volgestort. In de eerder genoemde oprichtingsakte wordt melding gemaakt dat de stortingen hebben plaatsgevonden en ook in het daarbij gevoegde uittreksel uit het handelsregister staat vermeld dat de storting heeft plaatsgevonden. In deze omstandigheden ligt het op de weg van HF Beheer haar stelling dat de storting niet (op juiste wijze) heeft plaatsgevonden voldoende met feiten en omstandigheden te onderbouwen. De enkele verwijzing naar de ter comparitie afgelegde verklaring van [gedaagde] dat hij pas een voor de oprichting benodigde bankverklaring kon krijgen nadat Maxx Software in oktober 2004 € 21.000,-- van de fiscus (terug-)ontving is daartoe onvoldoende. Voor zover HF Beheer op basis van deze verklaring stelt dat de volstorting onjuist is, omdat hij feitelijk heeft plaatsgevonden ten laste van Maxx Software i.o., is de rechtbank van oordeel dat dit niet op basis van deze enkele verklaring kan worden aangenomen. Anderzijds ontbreken van de voornoemde oprichtingsakte, zoals reeds overwogen alle even pagina’s en voorts de volgens de akte aangehechte bankverklaringen. Verder zijn de desbetreffende stukken pas bij de antwoordakte overgelegd en is HF Beheer nog niet in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
Gelet hierop is ook voor de verdere beoordeling van dit geschilpunt van belang dat [gedaagde] wordt toegelaten de ontbrekende pagina’s en bijlage bij akte in te brengen, waarna HF Beheer haar reactie op deze producties kan geven. De verdere beoordeling zal ook op dit punt tot na die aktewisseling worden aangehouden.
de subsidiare vordering
4.20. HF Beheer vordert subsidiair de ontbinding van de ontbindingsovereenkomst en nakoming door [gedaagde] van de volgens HF Beheer daarmee ‘herleefde’ huurovereenkomst.
4.21. De rechtbank komt pas aan de beoordeling van deze vordering toe nadat over de pri¬maire vordering is beslist. Ook hierbij speelt echter de vraag of [gedaagde] partij was bij de ont¬bindingsovereenkomst. Indien deze vraag negatief wordt beantwoord kan in de procedure tussen HF Beheer en [gedaagde] immers niet de (partiële) ontbinding van die overeenkomst worden uitge¬sproken. Hetgeen HF Beheer heeft overwogen over de gebondenheid van [gedaagde] aan de verplichtingen aan de huurovereenkomst kan niet aan de orde komen zolang niet over de gevorderde ontbinding is beslist. De rechtbank overweegt echter nu reeds dat de ontbinding van de ontbindingsovereenkomst nog niet betekent dat de huurovereenkomst herleeft. Ontbinding heeft immers geen terugwerkende kracht en doet ten aanzien van reeds nagekomen verbinte¬nissen slechts een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan.
4.22. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank [gedaagde] eerst in de gelegenheid stellen de in r.o 4.16 en 4.19 genoemde ontbrekende stukken in te brengen, waarna HF Beheer daarop kan reageren.
4.23. Alle overige beslissingen, waaronder die over de in r.ov. 4.13. genoemde bewijslevering, worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. stelt [gedaagde] in de gelegenheid om bij akte de ontbrekende pagina’s van de door haar als productie 5 en 6 overgelegde aktes, alsmede de bij de als productie 5 overgelegde akte behorende bijlagen in te brengen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 mei 2007 voor het nemen van de hiervoor onder 5.1 genoemde akte door [gedaagde],
5.3. verstaat dat HF Beheer daarop op een termijn van twee weken kan reageren,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. T.P.E.E van Groeningen en mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2007.