Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 140271 / HA ZA 06-755
Vonnis van 10 oktober 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. A.J.B. Ross,
advocaat mr. R.H. van de Beeten,
beiden te Zevenaar,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2007,
- akte van [eiseres] BV met een productie,
- akte van [gedaagde].
Daarna is vonnis bepaald.
De (verdere) beoordeling van het geschil
1. Gebleven wordt bij hetgeen in het tussenvonnis van 18 juli 2007 is overwogen en beslist.
Aan de vaststaande feiten, zoals die zijn neergelegd in het tussenvonnis van 6 december 2006, kan nog het volgende worden toegevoegd.
Bij verzoekschrift aan deze rechtbank heeft [eiseres] BV verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Daarbij werd de [gedaagde] als verweerster aangemerkt. Het verzoek is bij beschikking van deze rechtbank van 9 december 2004 toegewezen. De getuigenverhoren, waarbij de partijen vertegenwoordigd zijn geweest, hebben plaatsgevonden op 14 maart 2005 en 11 april 2005. In de enquête zijn als getuigen gehoord:
-[naam], directeur van [eiseres] BV (hierna [eiseres] te noemen),
-[naam], echtgenote van [directeur eiseres],
-[voorletters] [betrokkene], accountant van [eiseres] BV,
-[voorletters] [betrokkene 2], voormalig administratief medewerkster bij [eiseres] BV,
-[gedaagde] voornoemd.
2. Zoals al in het tussenvonnis van 6 december 2006 is overwogen, moet eerst worden beoordeeld of met de door [gedaagde] aan [eiseres] BV betaalde schadevergoeding van 35.105,-- het in artikel 12 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden bedoelde plafond is bereikt.
3. In het tussenvonnis van 18 juli 2007 is op dat punt overwogen en beslist dat de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden waardoor of in verband waarmee de onderhavige schade is voldaan, betrekking hadden op het verzorgen van de loonadministratie voor [eiseres] BV en dat ter zake van die werkzaamheden over de jaren 1997 t/m 1999 is gefactureerd tot: € 869,32 over 1997, € 2.812,54 over 1998 en € 5.963,18 over 1999 (de rechtsoverwegingen 3 en 4). Ter voldoening aan het laatste tussenvonnis heeft [gedaagde] aangegeven dat over 2000 voor het verzorgen van de loonadministratie aan [eiseres] BV is gefactureerd voor een bedrag van in totaal € 3.676,22. [eiseres] BV heeft dat niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.
4. In het laatste tussenvonnis is verder overwogen en beslist op welke wijze de verschillende schadeposten aan de verschillende jaren kunnen worden toegerekend (de rechtsoverwegingen 5 t/m 7). Alleen over de schadeposten die betrekking hebben op de illegale Ghanezen verschilden de partijen van mening. Ter voldoening aan het laatste tussenvonnis heeft [eiseres] BV overgelegd een brief van [voorletters] [betrokkene] (de huidige accountant van [eiseres] BV) aan het UWV/GUO d.d. 25 november 2003, waarin de loonbetalingen aan de Gahnezen zijn vermeld, uitgesplitst naar jaren. Daaruit blijkt dat in 1999 (afgerond) f 120.000,-- is betaald en in 2000 (afgerond) f 170.000,--. Dat betekent dat de bedoelde schadeposten (€ 30.210 + € 15.600,-- + € 10.000,-- = € 55.810,--) voor 12/29 deel aan 1999 kunnen worden toegerekend en voor 17/29 deel aan het jaar 2000. Dat komt voor 1999 neer op een bedrag van € 23.093 en voor 2000 op € 32.717,--.
5. Rekening houdend met de voormelde factuurbedragen en de toerekening van de verschillende schadeposten over de verschillende jaren, komt de op grond van artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden door [gedaagde] aan [eiseres] BV te betalen schadevergoeding uit op een maximaal bedrag van (€ 127.837,-- minus de minderpost [.] ad € 2.050,-- =) € 125.787,--. Met de door [gedaagde] betaalde schadevergoeding van € 35.105,-- is het bedoelde plafond dus niet bereikt. Dat betekent dat thans moet worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiseres] BV gestelde schade.
6. De maatstaf voor de aansprakelijkheid van [gedaagde] is of hij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Daarbij gaat het niet om de kennis en het inzicht van een universitair geschoolde fiscalist, maar wel om die van een belastingconsulent/accountant-administratieconsulent, zoals [gedaagde] zich presenteert, met ervaring op fiscaal gebied.
7. Het gaat, zo is in het laatste tussenvonnis neergelegd, om de volgende schadeposten:
a. boetebedrag € 11.344,51
b. naheffing loonbelasting € 35.204,26
c. niet toepassing Koppelingswet € 28.397,57
d. naheffing UWV/GUO € 23.227,94
e. omzetbelasting € 14.565,89
f. loonheffing illegalen € 30.210,00
g. boete [eiseres] € 15.600,00
h. boete Hendrix € 10.000,00
De vordering sub 7.a: het boetebedrag van € 11.344,51
8. Het gaat om de boete die door de belastingdienst is opgelegd omdat bij het boekenonderzoek was gebleken dat een bedrag van f 32.183,-- te weinig loonheffing was afgedragen (in het boekenonderzoek aangeduid als “loonbelastingcorrectie 1: (eenmanszaak)”. De als gevolg daarvan aan [eiseres] BV opgelegde boete is neergelegd in de (onder 1.7 van het tussenvonnis van 6 december 2006 genoemde) vaststellingsovereenkomst tussen [eiseres]/[gedaagde] en de belastingdienst.
De partijen zijn het er over eens dat de hiervoor bedoelde afdracht van loonheffing door [gedaagde] (die zowel de laatste jaarrekening van de eenmanszaak van [eiseres] als de eerste jaarrekening van de vennootschap heeft opgesteld) als verplichting is opgenomen op de balans van de eenmanszaak. Zij zijn het er ook over eens dat nadien nog een zogenoemde “suppletie-aangifte” had moeten worden gedaan. De partijen twisten erover wie die aangifte had moeten doen.
9. Als er al van wordt uitgegaan dat het de taak van [eiseres] BV was voor de suppletie-aangifte te zorgen, dan geldt het volgende. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] [eiseres] BV of haar directeur erop heeft gewezen dat ter zake van de op de jaarrekening vermelde verplichting nog een suppletie-aangifte moest worden gedaan. Van [eiseres], een leek op fiscaal gebied, kon ook niet worden verwacht dat hij daarop bedacht was, temeer niet omdat afgesproken was dat alle aangiftes loonbelasting/premies volksverzekering door [gedaagde] zouden worden verzorgd. Het had dus in ieder geval op de weg van [gedaagde] gelegen [eiseres] BV erop te wijzen dat een suppletie-aangifte vereist was en [eiseres] BV zo nodig te adviseren welke gegevens zij voor het doen van die aangifte moest gebruiken. [gedaagde] heeft wel gesteld dat hij van [eiseres] BV niet de voor de aangifte benodigde bescheiden heeft ontvangen, maar niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] daarom heeft gevraagd en/of dat [gedaagde] er bij [eiseres] BV op heeft aangedrongen alsnog aangifte te doen. Door dat niet te doen heeft [gedaagde] zijn waarschuwingsplicht jegens [eiseres] BV verzaakt en daarmee niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. De conclusie is dat [gedaagde] aansprakelijk is voor boete die als gevolg daarvan door de belastingdienst aan [eiseres] BV is opgelegd.
De vordering sub 7.b: de naheffing loonbelasting van € 35.204,26
10. Deze vordering ziet op de navolgende, in het onderzoeksrapport neergelegde loonbelastingcorrecties:
-de ten onrechte vrijgestelde feestdagenuitkering (loonbelastingcorrectie 3),
-de bovenmatige reiskostenvergoeding uitbeners, de zogenoemde carpoolregeling (loonbelastingcorrectie 4),
-de zakelijke reiskosten (loonbelastingcorrectie 5)
-de betalingen aan buitenlandse arbeidskrachten (loonbelastingcorrectie 6), en
-de niet correcte berekening vermindering lage lonen (loonbelastingcorrectie 7).
Aan [eiseres] BV is op grond daarvan een naheffingsaanslag opgelegd van f 150.000,--. Daarvan wil [eiseres] BV 51,72% (zijnde het totaal van de onder 32 van de dagvaarding genoemde opslagpercentages) als schade op [gedaagde] verhalen. Dat komt uit op, omgerekend, het gevorderde bedrag van € 35.204,26.
De feestdagenuitkering
11. De belastingdienst heeft in dit verband over 1997 f 5.400,-- en over 1999 f 9.000,-- meer netto-loon berekend dan was opgegeven, omdat [eiseres] BV de aan de werknemers toegekende belastingvrije uitkering van f 300,-- per persoon (per jaar) ten onrechte niet tot het loon heeft gerekend en omdat de feestdagenuitkering in 1998 pas in 1999 (januari) is uitbetaald.
12. [gedaagde] heeft erkend dat hij de feestdagenregeling niet goed heeft toegepast en dat hij voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. De partijen zijn het niet eens over de hoogte van de schade. [eiseres] BV heeft berekend dat de posten ad f 5.400,-- en f 9.000,--
1,36% respectievelijk 2,18% uitmaken van de totale naheffingsaanslag (f 150.000,--) over de netto loon correcties en van de boete (f 25.000,--), hetgeen uitkomt op een bedrag van omgerekend € 2.811,17. De genoemde percentages heeft [eiseres] BV berekend aan de hand van het totale door de belastingdienst berekende bedrag van de naheffing ad f 413.405,--.
[gedaagde] heeft de schade (onder 18 van de conclusie van antwoord) berekend op f 4.679,--, wat omgerekend en afgerond uitkomt op € 2.124,-. Dat bedrag heeft [gedaagde] (als onderdeel van het door zijn verzekeringsmaatschappij aan [eiseres] BV betaalde totaalbedrag van € 35.000,--) voldaan. Deze berekening gaat voorbij aan het feit dat de naheffing is opgelegd over de netto looncorrecties en is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. Dat betekent dat van de juistheid van de op zichzelf heldere berekening van [eiseres] BV zal worden uitgegaan en dat de schade op dit onderdeel kan worden berekend op € 2.811,17.
De carpoolregeling
13. De belastingdienst heeft in dit verband over de jaren 1997 t/m 1999 in totaal f 147.000,-- meer netto-loon berekend dan was opgegeven, omdat aan meerdere voorwaarden van deze regeling niet werd voldaan. Met name was niet voldaan aan de verplichtingen:
- de toepassing van de regeling op de loonbelastingkaart te vermelden,
- de meerij-overeenkomst door alle partijen te laten ondertekenen en
- de vermelde afstanden door de inhoudingsplichtige te laten controleren.
14. Volgens [eiseres] BV maakte [gedaagde] de carpoolovereenkomsten op en voerde/beheerde hij de gehele administratie van de vennootschap, waaronder de administratie met betrekking tot de carpoolregeling. Dat maakte onderdeel uit van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst.
[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat hij de gehele administratie voor [eiseres] BV voerde/beheerde. Hij heeft aangevoerd dat hij [eiseres] regelmatig heeft aangesproken op het niet of niet-volledig aanwezig zijn van de carpoolovereenkomsten. [gedaagde] ontving van [eiseres] de overzichten van de carpoolvergoedingen die in de salarisadministratie moesten worden verwerkt. Dat heeft [gedaagde] gedaan. Het is de eigen verantwoording van [eiseres] BV al dan niet aan de administratieve verplichtingen met betrekking tot deze regeling te voldoen.
15. Op [eiseres] BV rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast van haar stellingen. Dat de tussen de partijen gesloten overeenkomst d.d. 23 juli 1997 (vermeld onder 1.3 in het vonnis van 6 december 2006) tevens inhield dat [gedaagde] de administratie van [eiseres] BV zou voeren, waaronder de administratie met betrekking tot de carpoolregeling, valt daarin niet te lezen. De vraag is vervolgens of de partijen nader met elkaar zijn overeengekomen dat [gedaagde] die administratie zou voeren/beheren en of zulks uit de verklaringen van de hiervoor onder 1 genoemde getuigen volgt. Daarbij wordt opgemerkt dat de verklaring die de directeur van [eiseres] BV heeft afgelegd moet worden aangemerkt als een verklaring van een partijgetuige op wie de bewijslast rust, zodat die verklaring is onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro.
[eiseres] heeft verklaard:
Ik heb met [gedaagde] afgesproken dat hij alle handelingen zou verrichten die niet direct met de slagerij te maken hadden (...). Dit is zowel mondeling als schriftelijk overeengekomen. We zijn op deze basis van start gegaan (...). Ik zei zojuist dat ik de overeenkomst met [gedaagde] schriftelijk heb vastgelegd. Dit geschrift is door [gedaagde] opgesteld. U toont mij productie 13 bij dagvaarding. Dit is de brief waar ik op doelde (de brief van 23 juli 1997; de rechtbank). Het is juist dat ik [gedaagde] overzichten verstrekte van de gegevens over het carpoolen. Aanvankelijk heeft [gedaagde] mij niet gevraagd naar deze gegevens, maar later wel. Ik weet niet meer precies wanneer hij het mij wel gevraagd heeft. [gedaagde] heeft mij niet gezegd dat de overzichten niet volledig waren. Het enige wat [gedaagde] mij heeft gezegd is dat ik f 0,60 per persoon per kilometer van de belasting af kon trekken. Ik heb gewoon gedaan wat [gedaagde] mij gezegd heeft (...). Ik weet niet of [gedaagde] mij heeft gezegd dat de carpoolovereenkomsten niet in orde waren (...). Pas op het laatst was er sprake van schriftelijke carpoolovereenkomsten. Dat heeft maar een paar maanden geduurd. Daarvoor waren er geen schriftelijke overeenkomsten. In de tijd dat er geen schriftelijke overeenkomsten waren, moesten de werknemers ook de kilometers opgeven. Zij gaven dat op aan mij en ik gaf dat door aan [gedaagde] (...)”.
Op grond van deze verklaring kan niet worden aangenomen dat tussen [eiseres] BV en [gedaagde] de nadere overeenkomst tot stand is gekomen als gesteld, reeds omdat [eiseres] hierin alleen staat. De getuige [gedaagde] heeft verklaard dat met [eiseres] is afgesproken dat hij voor hem de salarisadministratie, de financiële administratie, de aangifte loonbelasting en BTW, IB en VPB zou verzorgen, alsmede de jaarrekeningen zou opmaken, zoals dat ook schriftelijk is vastgelegd. De bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen [eiseres], [betrokkene] en [betrokkene 2] hebben op dit onderdeel uit eigen wetenschap niets kunnen verklaren. Uit die verklaringen volgt hooguit dat [eiseres] zich niet bemoeide of wilde bemoeien met de financiën, maar dat laat onverlet dat [eiseres] als ondernemer aansprakelijk is voor de juistheid van de door hem aan zijn boekhouder/accountant aan te leveren (financiële) gegevens.
16. De vraag is vervolgens of [gedaagde] [eiseres] BV heeft gewaarschuwd dat de administratie met betrekking tot de carpoolregeling niet goed was. Daarover heeft [gedaagde] verklaard:
“Een ander probleem was de carpoolregeling. Daarmee is slordig omgegaan door [eiseres] (...) Over de carpoolregeling heb ik vaak opmerkingen tegen [eiseres] en [betrokkene 2] gemaakt. Omdat de fiscus de autovergoeding aan strengere regels onderwierp heb ik de door de fiscus voorgeschreven carpoolregeling ingevoerd (...). Ik heb standaardovereenkomsten opgesteld die vervolgens moesten worden ingevuld door [eiseres] als werkgever, de chauffeur en de meerijders. Dit invullen werd nogal eens slordig gedaan. Er ontbraken dan handtekeningen. U vraagt mij of ik [eiseres] hierover heb aangesproken. Ja, dit was constant onderwerp van gesprek tussen medewerkers van mijn kantoor en het bedrijf van [eiseres]”.
Dat [gedaagde] [eiseres] over de carpoolregeling heeft aangesproken wordt bevestigd door de getuige [betrokkene 2]. Zij heeft hierover verklaard:
Ik weet dat [gedaagde] ook enkele malen bij [eiseres] is geweest om te praten over dingen die niet klopten (...). Ik weet dat een van de dingen waarover [gedaagde] met [eiseres] heeft gesproken op zo’n avond het carpoolen was. Het staat mij bij dat er een formulier nodig was, zodat het carpoolen niet belastbaar was of zoiets. Ik weet dat over deze kwestie is gesproken tussen [gedaagde] en [eiseres]. Hoe dit precies is afgelopen weet ik niet”.
17. De conclusie is dat op grond van de voormelde verklaringen niet kan worden aangenomen dat tussen de partijen de aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen zoals door [eiseres] BV is gesteld. Op grond van die verklaringen moet verder worden aangenomen dat [gedaagde] [eiseres] ervoor heeft gewaarschuwd dat de carpoolregeling niet goed werd toegepast. Voor het overige heeft [eiseres] BV geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Dat leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, zodat de vordering van [eiseres] BV op dit onderdeel moet worden afgewezen.
De zakelijke reiskosten
18. [gedaagde] heeft erkend dat hij [eiseres] BV er niet op heeft gewezen dat de zakelijke reiskosten gedeeltelijk betrekking hebben op het woon-werkverkeer van [eiseres], terwijl dat voor laatstgenoemde als leek niet direct duidelijk kon zijn. De partijen zijn het erover eens dat de daaruit voortvloeiende schade f 2.440,-- bedraagt, wat omgerekend neerkomt op (afgerond) € 1.108,--. Dat bedrag heeft [gedaagde] inmiddels aan [eiseres] BV voldaan.
De betalingen aan buitenlandse arbeidskrachten.
19. [eiseres] BV heeft eind 1998/begin 1999 enkele maanden gebruik gemaakt van zogenoemde ZZP’ers (zelfstandigen zonder personeel) uit Hongarije. In het onderzoeksrapport van de belastingdienst is daarover (onder 3.8.1.) onder meer vermeld:
“De op de facturen vermelde bedragen inclusief de BTW zijn contant aan de Hongaren betaald.
De 25% storting op de G-rekening heeft nooit plaatsgevonden.
De Hongaren hebben geen werk- en verblijfsvergunning.
Om de vreemdelingenwet te omzeilen waren zij als zelfstandige zonder personeel voor [eiseres] B.V. werkzaam.
Zij zijn echter niet in het bezit van een sofinummer.
Zij werken voor één opdrachtgever en zijn derhalve geen ondernemer in de zin van de wet OB.
De in rekening gebrachte omzetbelasting is om deze reden nooit afgedragen.
De arbeidsverhouding tussen deze personen en de inhoudingsplichtige ([eiseres] BV; de rechtbank) is als dienstbetrekking aan te merken.
De betalingen voor de werkzaamheden beschouw ik daarom als loon uit dienstbetrekking.
[eiseres] B.V. heeft bovendien ten onrechte de voorbelasting geclaimd en dient eveneens te worden gecorrigeerd”.
De belastingdienst heeft daarom over 1998 een looncorrectie toegepast van f 120.185,-- en over 1999 van f 95.410,--.
20. Volgens [eiseres] BV heeft [gedaagde] de Hongaren zelf als zelfstandigen zonder personeel ingeschreven bij de kamer van koophandel en een btw-nummer voor hen aangevraagd en tegen [eiseres] gezegd dat zij op die manier voor hem mochten werken. [gedaagde] heeft [eiseres] BV niet gewaarschuwd voor de risico’s. Voor [eiseres] BV was ook niet te voorzien dat er een probleem speelde. De betalingen die [eiseres] BV aan de Hongaren deed waren marktconform, aldus [eiseres] BV.
[gedaagde] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Hij heeft opgeworpen dat hij [eiseres] BV heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het inzetten van de Hongaren, dat hij [eiseres] BV heeft geadviseerd ter zake een advocaat te raadplegen en dat [eiseres] BV vervolgens zelfstandig heeft beslist de Hongaren voor haar te laten werken door hen te laten inschrijven als ZZP-er. Bovendien heeft [eiseres] BV de Hongaren niet volledig betaald, maar een reservering gemaakt. Zij was dan ook volledig op de hoogte van de risico’s.
21. Op [eiseres] BV rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast van haar stellingen. Ook hier geldt dat de verklaring van [eiseres] is onderworpen aan de beperking van art. 164 lid 2 Rv Pro. De getuigen [eiseres], [gedaagde] en [betrokkene 2] hebben op dit punt achtereenvolgens verklaard:
[eiseres]
Het klopt dat er Hongaren voor mij hebben gewerkt. [gedaagde] heeft mij gezegd dat deze mensen niet in dienst konden komen omdat ze geen vast woonadres in Nederland hadden. [gedaagde] zei mij dat ze wel als eenmanszaak voor mij konden werken. Ik heb alleen aan [gedaagde] gevraagd of deze mensen voor mij konden werken. Op een gegeven moment zei [gedaagde] dat zij inderdaad voor mij konden werken. Ze moesten dan een postadres in Nederland hebben. Ik heb [gedaagde] de opdracht gegeven dit te regelen, voor zover ik mij kan herinneren. Ik weet niet of [gedaagde] dit allemaal geregeld heeft. [gedaagde] heeft mij niet gezegd dat deze mensen niet voor mij konden werken. Integendeel op een gegeven moment heeft hij mij woordelijk gezegd dat zij voor mij konden werken. [gedaagde] heeft mij niet later gezegd dat deze mensen toch niet konden werken. (...). Het was mij niet bekend dat deze mensen alleen voor mij konden werken als zij als zelfstandig ondernemer waren ingeschreven. Het was mij ook niet bekend dat deze mensen als werknemer zouden worden aangemerkt als zij niet als zelfstandige ingeschreven waren. (...). [gedaagde] heeft het initiatief genomen om deze mensen als zelfstandige in te schrijven. [gedaagde] heeft mij nooit aangeraden met betrekking tot deze Hongaren een advocaat te raadplegen. (...). Ik heb deze Hongaren verworven via contacten die ik in Duitsland had. Voordat zij met werken begonnen heb ik [gedaagde] geraadpleegd over de vraag of zij voor mij konden werken”.
In zijn verklaring dat, kort weergegeven, [gedaagde] met betrekking tot de tewerkstelling van de Hongaren binnen het bedrijf van [eiseres] BV alles heeft geregeld, staat [eiseres] alleen. Tegenover deze verklaring staat de verklaring van [gedaagde]. Hij heeft verklaard:
“Verder waren er geen problemen, behalve het feit dat [eiseres] op zeker moment graag Hongaren wilde laten werken. Hongaren mochten niet binnen de EEG werken. Ik heb dat probleem niet voor [eiseres] opgelost. [eiseres] had wel een advocaat in Utrecht die dit voor hem zou oplossen. Ik weet niet of die advocaat ook daadwerkelijk iets voor [eiseres] heeft gedaan. Uiteindelijk is een andere constructie gekozen, namelijk die van ZZP-ers. Ik had namelijk cliënten uit Polen die in Nederland een V.O.F. dreven en dat was toegestaan. [eiseres] vroeg toen of deze constructie ook niet voor Hongaren kon worden gebruikt. Ik heb [eiseres] gewaarschuwd dat als hij de enige opdrachtgever van deze zelfstandigen zou zijn hij er rekening mee moest houden dat hij achteraf alsnog premie en loonbelasting moest betalen. Volgens mij heeft [eiseres] hier inderdaad rekening mee gehouden door deze Hongaren niet het volledige bedrag uit te betalen. Hoe dit precies is gegaan weet ik niet. Ik heb namelijk de stukken niet meer tot mijn beschikking. Ik weet dat die mensen uitbetaald kregen maar dit werd niet deugdelijk gekwiteerd. Uiteindelijk heeft [eiseres] de beslissing genomen om het zo te doen en ik heb toen voor deze mensen inschrijvingen bij de KvK en BTW-nummers aangevraagd. Deze Hongaren hadden allen een vestigingsadres op het adres van dhr. Paulus in Arnhem. Dat viel de KvK op en daarom is er controle geweest door de ECD (...). U vraagt mij van wie het idee was om alle Hongaren in te schrijven op het adres van Paulus. Dit was een kantooradres. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid denk ik dat het idee om dit te doen van [eiseres] afkomstig was. Het was de bedoeling dat ik de administratie als ZZP-er voor de Hongaren zou gaan doen. Daar is echter nooit iets van terechtgekomen door het ingrijpen van de ECD, waardoor zij weer vertrokken zijn. Ik denk dat de constructie een paar maanden heeft bestaan”.
De verklaring van [gedaagde] wordt op onderdelen ondersteund door de verklaring van [betrokkene 2]. Zij heeft verklaard:
“Ik weet dat er wel problemen waren met Hongaren of Polen. Om dit op de officiële manier te regelen ben ik met [eiseres] naar een advocaat in Amsterdam geweest. Volgens [eiseres] kon deze advocaat het wel regelen. Die advocaat heeft echter niet veel gedaan en wij moesten het zelf oplossen. Ik heb toen samen met [voornaam] ([eiseres]; de rechtbank) overal inlichtingen ingewonnen en uiteindelijk vonden wij een bureau waar dat geregeld moest worden. Voordat het geregeld was, was ik echter al vertrokken”.
22. De conclusie is dat [eiseres] BV niet is geslaagd in het bewijs van zijn hiervoor genoemde stellingen. Voor het overige heeft [eiseres] BV geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Dat leidt er ook hier toe dat niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. De vordering van [eiseres] BV moet op dit onderdeel worden afgewezen.
Niet correcte berekening vermindering lage lonen
23. [gedaagde] heeft erkend dat hij de vermindering lage lonen niet correct heeft berekend en dat hij voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. De partijen zijn het erover eens dat de schade f 1.250,-- bedraagt, wat omgerekend neerkomt op (afgerond) € 568,--. Dat bedrag heeft [gedaagde] aan [eiseres] BV voldaan.
De vordering sub 7.c: het niet toepassen van de Koppelingswet van € 28.397,57
24. Volgens [eiseres] BV heeft [gedaagde] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst nagelaten er op te wijzen dat op grond van de Koppelingswet geen sociale premies en ook geen premies volksverzekeringen verschuldigd zijn over de looncorrecties die betrekking hebben op de eerder genoemde ZZP-ers. Als [gedaagde] dat tijdens de onderhandelingen wel naar voren had gebracht, zou er een aanzienlijk gunstiger regeling zijn getroffen. Het compromis dat is neergelegd in de vaststellingsovereenkomst gaat er namelijk vanuit dat een tarief moest worden toegepast op de bruto loonbedragen van 37,5%, terwijl op grond van de Koppelingswet had kunnen worden volstaan met 7% voor 1998 en 6,2% voor 1999. Dat betekent dat de naheffing over de beide jaren inzake de betalingen buitenlandse arbeidskrachten ongeveer 80% hoger was dan nodig was geweest. De daaruit voortvloeiende schade heeft [eiseres] BV berekend op € 28.397,57.
25. [gedaagde] heeft niet ontkend dat hij de Koppelingswet bij de onderhandelingen met de belastingdienst niet ter sprake heeft gebracht, maar volgens hem is dat niet van invloed geweest op het onderhandelingsresultaat. Ten eerste niet omdat ter zake de Hongaren het anoniementarief had moeten worden toegepast en de Koppelingswet dan geen rol speelt.
Ten tweede niet omdat de belastingdienst heeft toegerekend naar een bepaald resultaat dat samenhing met het bedrag dat bij [eiseres] BV op de G-rekening stond. Dat was f 150.000,--, exact het bedrag van het compromis. Volgens [gedaagde] heeft H. van Diggelen, die namens de belastingdienst betrokken is geweest bij de totstandkoming van de vaststellings-overeenkomst, dat telefonisch aan zijn advocaat bevestigd.
26. Aangenomen moet worden dat ter zake de Hongaren het anoniementarief, (een straftarief van 52%) als bedoeld in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964, had moeten worden toegepast. [eiseres] heeft tijdens de comparitie weliswaar verklaard dat dat niet zo is, omdat in het rapport van de controleambtenaar geen aanwijzing is te vinden voor toepassing van dat tarief en de Hongaren zich bovendien wel hebben geïdentificeerd, zodat geen sprake kan zijn van toepassing van het anoniementarief, maar daarin kan de rechtbank hem niet volgen. Het onderzoeksrapport van de belastingdienst is op het punt van de toepassing van het anoniementarief duidelijk. Daarin is onder 3.2.2 opgenomen:
“De inhoudingsplichtige heeft in een aantal gevallen geen deugdelijke kopie van het identificatiedocument bij de loonadministratie bewaard.
Het anoniementarief dient bij dergelijke gevallen toegepast te worden.
Dit is ten onrechte niet gebeurd”.
Dat de Hongaren zich mogelijk op enig moment wel - onduidelijk is gebleven op welk moment - hebben geïdentificeerd is daarbij niet van belang. Weliswaar bepaalt artikel 31 lid 2 aanhef Pro en onder 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 dat over eindheffingsbestanddelen als hier aan de orde - dat wil zeggen bestanddelen van het loon waarover de verschuldigde belasting niet is betaald, in verband waarmee aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag wordt opgelegd – de verschuldigde belasting wordt geheven naar het tabeltarief, maar de bijzondere regeling van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting stelt, in de daar geregelde gevallen, voor het tabeltarief het tarief van 52% in de plaats (HR 8 december 2006, LJN-nummer AW2181). Aangezien in de vaststellingovereenkomst is neergelegd dat met [eiseres] BV “middels de eindheffing tegen een gemiddeld enkelvoudig tarief van 37,5% (zal) worden afgerekend”, is de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat met het ter sprake brengen van de Koppelingswet een voor [eiseres] BV gunstiger resultaat zou zijn bereikt. Het is reeds daarom dat de vordering op dit onderdeel moet worden afgewezen.
De vordering sub 7.d: de naheffing UWV/GUO van € 23.227,94
27. Ook de bedrijfsvereniging heeft aan [eiseres] BV naheffingsaanslagen opgelegd met betrekking tot de eerder genoemde feestdagenregeling en carpoolregeling. Daarop ziet de onderhavige vordering. Uit hetgeen hiervoor onder 13 t/m 17 is overwogen vloeit voort dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de naheffing die betrekking heeft op de carpoolregeling, zodat de vordering in zoverre moet worden afgewezen. Ten aanzien van de naheffing betreffende de feestdagenregeling heeft [gedaagde] aansprakelijkheid erkend. De daaruit voortvloeiende schade heeft [gedaagde] berekend op f 2.420,--, wat neerkomt op (afgerond) € 1.095,--. [eiseres] BV heeft die berekening niet betwist, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Het bedrag van € 1.095,-- heeft [gedaagde] aan [eiseres] BV betaald.
De vordering sub 7.e: de omzetbelasting van € 14.565,89
28. Deze vordering betreft de eerder genoemde kwestie van de Hongaren die als ZZP-er bij [eiseres] in dienst zijn geweest. Uit de rechtsoverwegingen 19 t/m 22 volgt dat ook deze vordering moet worden afgewezen.
De vordering sub 7. f: loonheffing illegalen van € 30.210,--
29. Deze vordering heeft betrekking op zestien illegale Ghanezen die in het tijdvak van 1 november 1999 tot 1 april 2000 voor kortere of langere tijd bij [eiseres] BV op de loonlijst hebben gestaan. [gedaagde] heeft ter zake aansprakelijkheid erkend. De partijen zijn het erover eens dat de daaruit voortvloeiende schade € 30.210,-- bedraagt. Ook dat bedrag heeft [gedaagde] aan [eiseres] BV voldaan.
De vorderingen sub 7.g en h:de boetes van € 15.600,-- respectievelijk € 10.000,--
30. Volgens [eiseres] BV hebben deze boetes betrekking op de “naheffingen die door de GUO zijn opgelegd met betrekking tot de zestien illegale Ghanezen” en had dat vermeden kunnen worden als [gedaagde] [eiseres] BV naar behoren had geïnformeerd omtrent het inlenen van personeel. De boete vloeit dus rechtsreeks voort uit een door [gedaagde] gemaakte fout, zodat hij daarvoor aansprakelijk is.
[gedaagde] heeft dat gemotiveerd betwist.
31. [eiseres] heeft tijdens de comparitie aangegeven dat de voormelde boetes zijn opgelegd door de economische politierechter. [gedaagde] heeft opgeworpen dat hij de onderliggende bescheiden daarvan niet heeft gezien. Alvorens te beslissen acht de rechtbank het noodzakelijk dat [eiseres] BV stukken in het geding brengt waaruit blijkt waarom aan haar een boete is opgelegd. Tevens wordt [eiseres] BV verzocht stukken in het geding te brengen waaruit de omvang van die boete blijkt en wanneer zij de boete heeft voldaan. [gedaagde] mag daarop nog reageren.
32. De vordering met betrekking tot de aan Hendrix opgelegde boete moet worden afgewezen. [eiseres] heeft daarover tijdens de comparitie verklaard dat hij ook die boete heeft voldaan omdat “hij vond dat hij hiertoe gehouden was”. Kennelijk zag [eiseres] (BV) het als een morele verplichting die boete voor Hendrix - voor wie [eiseres] BV vaak werkzaamheden verrichtte - te betalen. Dat regardeert [gedaagde] echter niet en is geen grond hem voor de betaling daarvan aansprakelijk te achten.
33. Resteert de in het tussenvonnis van 6 december 2006 onder 3 genoemde voorwaardelijke vordering. Voorwaardelijk, voor het geval [eiseres] BV zal worden aangesproken door de Staat, respectievelijk de belastingdienst, heeft [eiseres] gevorderd te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van [gedaagde] die voortvloeit uit de aansprakelijkheid van [eiseres] BV op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid over de jaren 1999 en 2000 inzake de ZZP-ers [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], zowel wat betreft de loonheffing als de omzetbelasting, met de veroordeling van [gedaagde] aan [eiseres] BV te vergoeden hetgeen zij aan de fiscus ter zake zal moeten betalen ten titel van naheffing, boete en heffingsrente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
34. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] daarover het volgende verklaard:
“Wat betreft de gevorderde toekomstige schade is inmiddels in de zaak [betrokkene 5] duidelijkheid dat de schade € 11.250,-- is. Voor wat betreft de zaken van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] heeft te gelden dat deze zaken bijna zijn verjaard en waarschijnlijk niet meer tot een schadebedrag zullen leiden”.
35. Voor zover de vordering ziet op [betrokkene 4] en [betrokkene 3] zal de zaak naar de rol worden verwezen om [eiseres] BV de gelegenheid te geven zich erover uit te laten of deze zaken inmiddels definitief al dan niet tot schade hebben geleid.
36. Voor zover de vordering ziet op [betrokkene 5] wordt het volgende overwogen.
[gedaagde] heeft opgeworpen dat hij [eiseres] BV heeft gewezen op de risico’s van het in dienst nemen van ZZP-ers. [eiseres] BV heeft dat betwist Uit de getuigenverklaring van [gedaagde] op dit punt volgt dat het tot zijn taak behoort zijn cliënten op het gebied van ZZP-ers te adviseren en te wijzen op formaliteiten die daarbij moeten worden vervuld. Hij heeft daarover verklaard:
“U vraagt mij naar de ZZP-ers. Over het algemeen geven wij een standaard advies om de beloning gedeeltelijk te storten op een G-rekening. Ook geven wij advies over andere formaliteiten”.
[gedaagde] heeft vervolgens verklaard dat hij niet durft te zeggen of hij in dit geval ook zo’n advies heeft gegeven. De overige getuigen hebben op dit punt uit eigen wetenschap niets kunnen verklaren. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] jegens [eiseres] BV heeft voldaan aan de op hem rustende waarschuwingsplicht. De conclusie is dat deze vordering toewijsbaar is tot het (onweersproken) bedrag van € 11.250,--.
37. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2007 voor het nemen van een akte, als eerste door [eiseres] BV, over hetgeen is vermeld onder de rechtsoverwegingen 31 en 35,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.
Coll.: ED