Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155759 / HA ZA 07-823
Vonnis van 7 november 2007
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. CONTINUON NETBEHEER,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. Z.L.F. Reiss te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. D.W. Peters.
Partijen zullen hierna Continuon en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde in conventie] dreef in 2005 een onderneming onder de naam Patrix Productions. Hij heeft met ingang van 1 oktober 2005 van Resim Vastgoed B.V. bedrijfsruimte gehuurd aan de [adres] te [woonplaats] [provincie]. Het gaat om een vierkante opslagruimte, met in de hoek kantoorruimte. De kantoorruimte bestond uit twee kamers, een halletje, een pantry en een toiletgroep. In het halletje was de elektriciteitsmeter geplaatst achter een deur. Vanuit het halletje gaf een andere deur toegang tot de opslagruimte.
2.2. [gedaagde in conventie] heeft op de website van Nuon elektriciteit aangevraagd.
2.3. [gedaagde in conventie] was voornemens met een partner een verhuurbedrijf van muziekinstrumenten te starten en de opslagruimte aan de [adres] te [woonplaats] te gebruiken voor de opslag van de muziekinstrumenten. Toen deze plannen niet doorgingen en de verhuurder niet bereid was de huur voor alleen de kantoorruimte voort te zetten, heeft [gedaagde in conventie] de opslagruimte via internet in onderhuur aangeboden. Een persoon die zich uitgaf voor [betrokkene] uit [woonplaats] heeft zich als belangstellende gemeld. [gedaagde in conventie] en deze persoon hebben een overeenkomst van onderhuur gesloten, waarbij deze persoon de opslagruimte huurde vanaf 1 december 2005 voor een prijs van € 1.190,00 inclusief BTW. Deze persoon betaalde de huur maandelijks per bank. [gedaagde in conventie] had een sleutel van de deur tussen het halletje en de opslagruimte.
2.4. Op 23 mei 2006 heeft de politie te Nijmegen in samenwerking met Continuon een inval gedaan in het gehuurde aan de [adres] te [woonplaats] en daarbij een illegale hennepkwekerij aangetroffen in de opslagruimte. In de opslagruimte waren wanden opgetrokken, waarachter de hennep in twee aparte ruimtes werd gekweekt. Met de elektriciteitsmeter was gefraudeerd: de zegels van de meter waren verbroken en vóór de meter waren kabels op de zekeringen aangesloten. De zekeringen waren verzwaard.
2.5. Er bestaat een [betrokkene] uit [woonplaats]. Die bleek echter niet degene te zijn die de onderhuurovereenkomst met [gedaagde in conventie] had gesloten. Deze persoon had zich destijds gelegitimeerd met een vervalst identiteitsbewijs.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Continuon vordert na vermindering van eis - samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van EUR 42.226,14, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde in conventie] vordert samengevat - een verklaring voor recht dat Continuon onrechtmatig heeft gehandeld door conservatoir beslag op zijn woning te leggen en voorts opheffing van het conservatoire beslag met veroordeling van Continuon tot betaling van de proceskosten.
3.4. Continuon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. In de door [gedaagde in conventie] gehuurde ruimte is een illegale hennepkwekerij aangetroffen. Er is gefraudeerd met de elektriciteitsmeter in de desbetreffende bedrijfsruimte, waardoor er elektriciteit is afgenomen, zonder dat dit is geregistreerd door de elektriciteitsmeter. Continuon heeft onvoldoende betwist dat [gedaagde in conventie] niet betrokken was bij de exploitatie van de hennepkwekerij en bij de fraude met de elektriciteitsmeter. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [gedaagde in conventie] niets te maken had met de hennepkwekerij en niet zelf met de meter heeft gefraudeerd.
4.2. [gedaagde in conventie] heeft voor de bedrijfsruimte aan de [adres] te [woonplaats] elektriciteit aangevraagd op de website van Nuon. Blijkens de administratie van Continuon heeft Continuon Customer Care Center op 23 november 2005 een brief gestuurd, waarin zij de levering van energie heeft bevestigd. Continuon heeft een voorbeeldbrief voor de levering van gas overgelegd. In deze brief komt de volgende passage voor: “Uw netbeheerder is Continuon Netbeheer. Deze zorgt voor uw aansluiting op het regionale gasnetwerk, het transport van gas, de meteropname voor de jaarafrekening en voor het oplossen van eventuele storingen.” De rechtbank wil wel aannemen dat er een soortgelijke bevestigingsbrief is voor de levering van elektriciteit. In de voettekst komt de volgende passage voor: “Op de levering van producten en diensten zijn de algemene voorwaarden van het desbetreffende bedrijf van toepassing. Deze voorwaarden kunt u opvragen bij het Nuon Customer Care Center. NV Nuon Customer Care Center is onderdeel van de Nuon-groep.”
4.3. Dit een en ander betekent, gezien het systeem van de Elektriciteitswet ’98 en de daarin besloten liggende splitsing tussen de leverantie van elektriciteit en netbeheer, dat [gedaagde in conventie] een contract met N.V. Nuon Energie heeft gesloten voor de levering van elektriciteit en met Continuon voor de aansluiting en het transport van de elektriciteit. De rechtbank laat in het midden of er algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Continuon en [gedaagde in conventie] voor wat betreft de levering van elektriciteit, omdat dit voor de beoordeling van het geschil zonder belang is.
4.4. [gedaagde in conventie] heeft er zich in de eerste plaats op beroepen dat hij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Hij heeft niet gefraudeerd met de meter. De kabels, waarmee de illegaal afgetapte elektriciteit naar de kwekerij werd getransporteerd, waren goed weggewerkt, zodat hij dit een en ander niet behoefde op te merken. Hij heeft in voldoende mate gecontroleerd of hij te maken had met een bona fide huurder. Hij heeft de huurder meermalen gezien terwijl deze spullen voor zijn handel in marktkoopwaar opsloeg in of weghaalde uit de opslagruimte. Het was voor hem dan ook niet voorzienbaar dat de onderhuurder strafbare feiten in het gehuurde zou gaan plegen. Als al zou komen vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming, is er sprake van overmacht. Dergelijke gedragingen liggen niet in zijn risicosfeer, maar in die van Continuon, die bij haar tariefstelling rekening kan houden met netverlies door het illegaal aftappen van elektriciteit.
4.5. Dit verweer wordt verworpen. [gedaagde in conventie] dient als wederpartij van Continuon ervoor te zorgen dat er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de elektriciteitsmeter, zoals het verbreken van de zegels van de meter en het vóór de meter aansluiten van kabels op de zekeringen. Tevens dient hij ervoor zorg te dragen dat er geen elektriciteit wordt afgenomen zonder dat de meter dit registreert. In dit geval staat vast dat niet [gedaagde in conventie] zelf heeft gefraudeerd met de meter, maar zijn onderhuurder. Deze gedragingen van de onderhuurder, die zonder twijfel onrechtmatig zijn tegenover Continuon, komen echter op grond van de in het verkeer geldende opvattingen, zoals bedoeld in art. 6:75 BW Pro, voor rekening van [gedaagde in conventie] als wederpartij van Continuon. De klant van Continuon is beter in staat dan Continuon om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de energie wordt geleverd. De klant kan ter vermijding van risico’s als hier aan de orde bijvoorbeeld de aansluiting op naam van de onderhuurder zetten of de aansluiting splitsen in één voor hem en één voor de onderhuurder. Het is daarom redelijk dat het risico van fraude door dergelijke gebruikers voor rekening komt van de klant van Continuon, in dit geval [gedaagde in conventie].
4.6. Dit betekent dat [gedaagde in conventie] aansprakelijk is voor de schade die Continuon door de fraude heeft geleden. De door Continuon gevorderde schade valt uiteen in de twee onderdelen, te weten de schade door het illegaal, buiten de meter om, afnemen van elektriciteit en de schade bestaande uit interne kosten voor het herstellen van de aansluiting en het vaststellen van de omvang van de schade. Over het feit dat het Continuon is die schade heeft geleden door het illegaal afnemen van elektriciteit, heeft Continuon onder meer het volgende verklaard:
“De leverantie van elektriciteit gaat als volgt. TenneT levert elektriciteit aan Continuon die het doorlevert aan Nuon Energie. Als Continuon meer elektriciteit dan voorzien afneemt in verband met netverlies, vooral veroorzaakt door illegale hennepkwekerijen, rekent TenneT een soort boetetarief, een hoger tarief dan het normale tarief. Dat tarief is gekoppeld aan de marktprijs voor elektriciteit en fluctueert van uur tot uur. Continuon stelt jaarlijks een gemiddelde prijs van dit boetetarief vast voor het komende jaar en dat tarief brengt zij in rekening bij afnemers die buiten de meter om elektriciteit hebben afgenomen. Continuon zet daar geen marge op. De overige kosten die Continuon vordert, zijn de kosten van het herstel van de meter en van het interne onderzoek.
Continuon brengt niet alleen de transportkosten, maar ook de verbruikte elektriciteit aan de illegale afnemer in rekening, omdat Nuon Energie dat niet aan Continuon betaalt, nu de elektriciteit niet door de meter is geregistreerd.
Continuon ziet de vordering als een nakomingsvordering, waarover zij REB en BTW in rekening moet brengen. De belastingdienst eist van ons dat wij een factuur sturen en dat wij REB en BTW in rekening brengen. Er is naar aanleiding van recente rechterlijke uitspraken overigens hierover overleg tussen de belastingdienst en EnergieNed.”
4.7. Hieruit blijkt voldoende duidelijk dat binnen het Nuon-concern Continuon schade lijdt door het illegaal afnemen van elektriciteit. Continuon heeft als verplichting tegenover de klanten om onder meer zorg te dragen voor het transport van energie. Deze dienst is als het ware op afroep beschikbaar. De rechtbank gaat er daarom in mee dat over deze dienst omzetbelasting wordt geheven, ook als de dienst is afgenomen zonder dat een en ander is geregistreerd door de meter. Anders ligt het echter met de levering van elektriciteit. Op grond van de Elektriciteitswet ’98 is het Continuon niet toegestaan elektriciteit te leveren aan afnemers. Dat betekent dat zij over de schadevergoedingsvordering wegens illegaal afgenomen elektriciteit geen omzetbelasting of regulerende energiebelasting in rekening kan brengen bij de afnemer. De rechtbank is voornemens dat gedeelte van de vordering af te wijzen, maar bestempelt haar oordeel als voorlopig en stelt Continuon in de gelegenheid daarop desgewenst te reageren.
4.8. De hoeveelheid illegaal afgenomen kWh heeft Continuon berekend op basis van het verbruik van de aangetroffen apparatuur en aan de hand van de hypothese dat er naast de aangetroffen kweek twee eerdere kweken zijn geweest. Zij komt tot de conclusie dat er 298.948 kWh elektriciteit is verbruikt die ongemeten is gebleven. [gedaagde in conventie] heeft de stelling dat er twee eerdere kweken zijn geweest, betwist. Hij heeft de ruimte gehuurd vanaf 1 oktober 2005, de onderhuurder vanaf 1 december 2005. Hij is nog tot eind februari, begin maart 2006 in de opslagruimte geweest en heeft daar geen hennepkwekerij aangetroffen. Met het opzetten van een hennepkwekerij is zo’n 60 dagen gemoeid. De kwekerij is ontmanteld op 23 mei 2006. Het is daarom niet mogelijk dat er twee eerdere kweken zijn geweest. Verder betwist [gedaagde in conventie] dat de door Continuon genoemde apparatuur met het genoemde vermogen daar aanwezig was en dat Continuon het door haar opgevoerde tarief aan TenneT heeft moeten betalen.
4.9. Het interne rapport dat Continuon heeft overgelegd is tamelijk summier. Op basis daarvan kan de rechtbank niet vaststellen of Continuon de door haar gestelde schade heeft geleden. Continuon zal daarom worden opgedragen te bewijzen dat op het adres [adres] te [woonplaats] [provincie] 298.948 kWh ongeregistreerd is afgenomen en dat zij daarvoor een tarief van € 6,39 aan TenneT heeft moeten betalen.
voorts in conventie en in reconventie
4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt Continuon op te bewijzen dat op het adres [adres] te [woonplaats] [provincie] 298.948 kWh ongeregistreerd is afgenomen en dat zij daarvoor een tarief van € 6,39 aan TenneT heeft moeten betalen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 november 2007 voor uitlating door Continuon of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Continuon, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat Continuon, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen in de maanden december 2007 tot en met februari 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F.J. de Vries in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.8. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.