Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 137732 / HA ZA 06-351
Vonnis van 30 januari 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. J.A. Trimbach te Hilversum,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur en advocaat mr. J.C.C.M. Brand.
Partijen zullen hierna Levob en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 mei 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2006
- de conclusie na comparitie van [gedaagde] c.s.
- de antwoordconclusie van Levob
- de akte overlegging van stukken van [gedaagde] c.s.
- de akte uitlating productie van Levob.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op of omstreeks 14 juni 2001 heeft Levob met [gedaagde] c.s. – door tussenkomst van Gelink Adviesgroep B.V. te Enschede – vijf gelijkluidende zogenaamde “Levob Hefboom Effect Overeenkomsten” – verder “de Overeenkomsten” genoemd – gesloten.
2.2. Voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomsten is door [gedaagde] c.s. een “aanvraagformulier Het Levob Hefboom Effect” ingevuld en bij Levob ingediend. Daarop staat een netto inkomen van 1e kredietnemer ([voorletters] [gedaagde]) van “3.360” vermeld, en netto woonlasten van “275 hypotheek”.
Bij het (aangevraagde) aantal pakketten staat getypt: “10”. Dit getal is handmatig doorgestreept en vervangen door “5”.
2.3. Voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomsten is door [gedaagde] c.s. bij Levob een werkgeversverklaring ingediend. Op de werkgeversverklaring staat vermeld dat [voorletters] [gedaagde] op dat moment een aanstelling voor bepaalde tijd (1-1-2001 tot 30-6-2001) had en een bruto jaarsalaris incl. vakantie- en onregelmatigheidstoeslag van f. 56.627,-.
2.4. Levob heeft voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomsten [gedaagde] c.s. getoetst bij het BKR.
2.5. In de – gelijkluidende – Overeenkomsten is onder meer opgenomen:
1. Er wordt € 7.000,00 (zegge: zevenduizend euro) belegd voor rekening en risico van de cliënt. (…)
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot € 7.000,00 (zegge: zevenduizend euro), hierna te noemen: “het krediet”.
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. (…) De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.
6. Het rentepercentage bedraagt 0.793 % per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. (…) De rente wordt vooraf vastgesteld en wordt per maand achteraf in rekening gebracht. (…)
14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico’s verbonden aan de effecten en deze risico’s te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook.
In de “Aanvullende bepaling behorende bij de overeenkomst Het Levob Hefboom Effect” is – onder meer – opgenomen:
De cliënt en de bank komen door ondertekening van de deze overeenkomst overeen dat het bepaalde in deze overeenkomst alsmede het bepaalde in de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect van toepassing is op voornoemde overeenkomsten Het Levob Hefboom Effect.
In de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect is – onder meer – opgenomen:
Artikel 5: Opeisbaarheid Pro
5 Al hetgeen door de cliënt krachtens de overeenkomst verschuldigd is of wordt, is in zijn geheel onmiddellijk en zonder ingebrekestelling opeisbaar: (…)
5.4 indien de cliënt niet stipt voldoet aan een of meerdere verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst;
5.5 alle kosten, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke, vallende op de inning en de invordering van het geen door de cliënt aan de bank is verschuldigd, of verschuldigd zal zijn, zijn voor rekening van de cliënt. De buitengerechtelijke incassokosten belopen 15 % van het gevorderde, met een minimum van f. 250,-.
Artikel 9: Vertragingsvergoeding Pro
Heeft de bank het krediet, indien zij dit heeft opgeëist, dan wel indien dit opeisbaar is geworden, niet binnen 10 dagen ontvangen, zal de bank gerechtigd zijn een direct opeisbare vertragingsvergoeding in rekening te brengen van 1,5 % per maand. Hierbij geldt dat een gedeelte van een maand voor een volle maand wordt gerekend.
2.6. Het totaal van de Overeenkomsten betreft een bedrag van € 35.000 (5 x € 7.000,00) dat [gedaagde] c.s. van Levob als lening heeft ontvangen, en ten bedrage waarvan door Levob effecten zijn gekocht.
2.7. Tot november 2004 heeft [gedaagde] c.s. steeds tijdig aan zijn rentebetalingsverplichtingen voldaan. Vanaf november 2004 heeft [gedaagde] c.s. niet meer aan zijn rentebetalingsverplichtingen voldaan.
2.8. Levob heeft vervolgens de lening vervroegd opgeëist. Zij heeft de onderliggende effecten verkocht.
2.9. De opbrengst van de effecten is aangewend ter aflossing van de lening (hoofdsom en rente). De opbrengst was onvoldoende om de gehele lening af te lossen, waardoor een restschuld van [gedaagde] c.s. aan Levob is ontstaan. Per 13 juni 2005 bedroeg de restschuld – volgens opgave van Levob – € 14.690,10.
3. Het geschil
3.1. Levob vordert samengevat – de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van een hoofdsom van € 14.690,10, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Deze hoofdsom is de hiervoor onder de vaststaande feiten genoemde restschuld .
3.2. [gedaagde] c.s. heeft de vordering gemotiveerd betwist.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtbank bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, nu de Overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als huurkoopovereenkomsten in de zin van artikel 7a:1576h BW. De rechtbank overweegt ambtshalve dat zij dit standpunt van partijen deelt. Het uitgangspunt van de Overeenkomsten was immers niet de effecten in eigendom van gedaagden te laten overgaan, maar het maken van koerswinst met aangekochte effecten, waarna met het resultaat de tussen partijen aangegane geldlening afgerekend zou worden. In dit kader is nog van belang dat geen sprake was van termijnbetalingen ten aanzien van een koopprijs, maar slechts van rentebetalingen over de geleende geldsom.
4.2. Levob heeft gesteld dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), zodat haar vordering moet worden toegewezen. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij naar een zinsnede in de conclusie van antwoord (“Het gestelde in de stellingen 5 tot en met 13 is derhalve juist”) en naar een brief van de gemachtigde van [gedaagde] c.s., L.A.M. Jansen van Advies Kring, van 27 juni 2005 (productie 4 bij de dagvaarding).
4.3. Bij de hiervoor genoemde brief gaat het in ieder geval niet om een uitdrukkelijke erkentenis van [gedaagde] c.s. in dit geding. Dit ligt anders voor de door Levob aangehaalde passage uit de conclusie van antwoord. Hiermee heeft [gedaagde] c.s. naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk erkend dat [gedaagde] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomsten doordat hij vanaf november 2004 niet meer aan de betalingsverplichtingen heeft voldaan. [gedaagde] erkent naar het oordeel van de rechtbank ook dat Levob in een dergelijke situatie op grond van artikel 5 van Pro de Algemene Voorwaarden gerechtigd was tot vervroegde opeising.
4.4. De rechtbank stelt vast dat daarmee in beginsel de aanspraak van Levob op de gevorderde restschuld vaststaat.
4.5. [gedaagde] c.s. stelt zich echter op het standpunt dat hij desondanks niets aan Levob hoeft te betalen. De reden hiervoor is volgens hem ten eerste dat Levob haar zorgplicht heeft geschonden bij de totstandkoming van de Overeenkomsten, waardoor onverkorte toepassing van de Overeenkomsten tussen partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het bestaan van een zorgplicht voor Levob baseert [gedaagde] c.s. onder meer op de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (NR 99) die volgens hem van toepassing is op de Overeenkomsten. Ten tweede zou Levob te lichtvaardig zijn overgegaan tot de verkoop van de onderliggende effecten, waardoor [gedaagde] c.s. onnodige schade heeft geleden.
4.6. De rechtbank is met [gedaagde] c.s. van oordeel dat op professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten zoals Levob in de rechtsverhouding voorafgaande aan het sluiten van overeenkomsten jegens potentiële beleggers een bijzondere zorgplicht rust. Op basis van deze zorgplicht dient de dienstverlener zich op de hoogte stellen van de financiële positie (zowel de inkomens- als de vermogenspositie) van potentiële beleggers om te kunnen beoordelen of deze ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan hun betalingsverplichtingen uit de Overeenkomsten kunnen voldoen. Tevens dient de dienstverlener zich er vóór de totstandkoming van overeenkomsten van te vergewissen dat de potentiële beleggers inzicht hebben in de financiële risico’s die verbonden zijn aan de te sluiten overeenkomsten en hij moet hen daar in ondubbelzinnige bewoordingen op wijzen. Het is vaste jurisprudentie dat deze zorgplicht bestaat, óók als de NR 99 niet van toepassing is. De vraag of in casu de
NR 99 van toepassing is – wat door Levob wordt betwist – hoeft dan ook niet te worden beantwoord.
4.7. Of Levob in casu haar zorgplicht als hierboven weergegeven jegens [gedaagde] c.s. heeft geschonden en/of te lichtvaardig is overgegaan tot verkoop van de effecten, kan eveneens in het midden blijven. Zelfs als zou worden vastgesteld dat Levob haar zorgplicht zou hebben geschonden of te lichtvaardig zou zijn overgegaan tot de verkoop van de effecten – waardoor Levob eventueel schadeplichtig jegens [gedaagde] c.s. zou kunnen
zijn – dan volgt daaruit namelijk niet zonder meer dat de betalingsverplichtingen van [gedaagde] c.s. uit hoofde van de Overeenkomsten komen te vervallen.
4.8. In geval van schending van de zorgplicht of te lichtvaardige verkoop van de effecten zou er een juridische grondslag moeten bestaan op grond waarvan de betalingsverplichtingen van [gedaagde] c.s. zouden kunnen komen te vervallen. Hiervan is in casu geen sprake. Aan de gestelde schending van de zorgplicht heeft [gedaagde] c.s. namelijk geen beroep op of vordering tot ontbinding van de gesloten overeenkomsten verbonden, en evenmin een (beroep op verrekening met) een vordering tot schadevergoeding. Van andere grondslagen is evenmin gebleken. Zo heeft [gedaagde] c.s. ook geen vernietiging gevorderd op grond van een – overigens niet gesteld – wilsgebrek.
4.9. De rechtbank overweegt ten slotte nog dat een eventueel onrechtmatig handelen van Levob voorafgaande aan de totstandkoming van de Overeenkomsten, dan wel bij de afwikkeling daarvan, ook niet leidt tot de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [gedaagde] c.s. te houden aan de betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomsten. Dergelijk handelen van Levob zou – zoals hiervoor is overwogen – hooguit kunnen leiden tot schadeplichtigheid van Levob jegens [gedaagde] c.s.
4.10. Uit het vorenstaande volgt dat de door Levob gevorderde hoofdsom van
€ 14.690,10 zal worden toegewezen. Met betrekking tot de gevorderde vertragingsrente heeft Levob zich beroepen op haar algemene voorwaarden. [gedaagde] c.s. heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden noch de verschuldigdheid van de gevorderde rente betwist. De gevorderde vertragingsrente van 1,5 % per maand over de (per 13 juni 2005 berekende) hoofdsom van € 14.690,10 vanaf 14 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening zal daarom worden toegewezen.
4.11. Levob heeft in haar vordering de hoogte van de – op grond van haar algemene voorwaarden verschuldigde – buitengerechtelijke incassokosten gematigd tot de vergoeding die is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, te weten tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 904,00. Ook dit bedrag zal worden toegewezen, nu het door Levob is onderbouwd en door [gedaagde] c.s. niet is betwist.
4.12. [gedaagde] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Levob worden begroot op:
- dagvaarding 84,87
- vast recht 385,00
- salaris procureur 1.130,00 (2,5 punten x tarief € 452)
------------
totaal € 1.599,87
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Levob te betalen een bedrag van € 14.690,10 (veertienduizend zeshonderd negentig euro en tien eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1,5 % per maand over dit bedrag vanaf 14 juni 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Levob te betalen een bedrag van € 904,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.3. veroordeelt [gedaagde] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Levob tot op heden begroot op € 1.599,87,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Koning en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2008.