Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 07/2385
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van
inzake
Atlantis Arnhem BV, eiseres,
gevestigd te Arnhem, vertegenwoordigd door mr. M.C. Zaal,
tegen
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder .
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 11 mei 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 20 juli 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van
€ 56.000 opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduid besluit heeft verweerder het daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 7 februari 2008. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. Zaal, voornoemd, [A], [B], en [C]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M. Hokke.
3. Overwegingen
Eiseres heeft begin 2005 heeft een cascopand gehuurd aan de Hollandweg 6-8 te Arnhem waarin zij het restaurant “Wok Atlantis” wenste te beginnen. Ten behoeve van de afwerking en inrichting van het restaurant heeft zij een bedrijf, genaamd Honglie, ingeschakeld. Tussen eiseres en Honglie is een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Op 12 oktober 2005 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie een controle verricht in het restaurantgedeelte van het in aanbouw zijnde restaurant “Wok Atlantis” te Arnhem. Naar aanleiding van deze controle is een boeterapport opgemaakt. In dit op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte rapport staat aangegeven dat bij de controle is gebleken dat zeven vreemdelingen met de Chinese nationaliteit arbeid hebben verricht, bestaande uit schilderwerkzaamheden en het versjouwen en opruimen van materialen, zonder in het bezit te zijn van daartoe vereiste tewerkstellingsvergunningen.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit samengevat ten grondslag gelegd dat eiseres in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld door als werkgever vreemdelingen arbeid te laten verrichten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Verweerder stelt verder dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de daarvoor vastgestelde beleidsregels en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd of ingetrokken.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank hierna, waar nodig, nader ingaan.
De rechtbank overweegt als volgt.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is bepaald dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van
22 december 2006, nr. 250 (hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
Op grond van artikel 4 van Pro de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Eiseres betwist niet dat door de zeven in het boeterapport genoemde vreemdelingen arbeid is verricht, zonder dat daartoe vereiste tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Zij stelt dat haar echter geen boete kan worden opgelegd, omdat zij niet als werkgever van de zeven vreemdelingen heeft te gelden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tussen haar en Honglie uitsluitend een overeenkomst tot aanneming van werk is gesloten waarin Honglie zich heeft verplicht een bepaald stoffelijk werk te leveren. Honglie, en niet eiseres, heeft de vreemdelingen opdracht gegeven om werkzaamheden te verrichten. Eiseres is van mening dat onder de genoemde omstandigheden uitsluitend Honglie als werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt. Als zij als werkgever in de zin van de Wav zou hebben te gelden ontstaat een situatie die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad, aldus eiseres. Zij heeft als opdrachtgever geen enkele invloed kunnen uitoefenen wie de uitvoering van het werk verrichtte. Zij stelt verder dat het voor haar praktisch ondoenlijk is om als opdrachtgever op elk willekeurig moment te controleren wie de werkzaamheden verrichtten.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2003/04 29523, nr. 6 blz 3) is verder de volgende passage opgenomen:
“ Ten slotte kan de situatie zich voordoen dat een opdrachtgever een opdracht verleent aan een aannemer en deze aannemer de opdracht vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer. (…) In deze situatie worden de feitelijke werkzaamheden door de vreemdelingen in opdracht of ten dienste van zowel de opdrachtgever als de aannemer als de onderaannemer verricht en zijn alle drie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Ook hier geldt dat een van de drie een tewerkstellingsvergunning dient te hebben die de desbetreffende arbeid toestaat en dat de andere twee werkgevers de verplichting hebben om te controleren of deze vergunning inderdaad is afgegeven. Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken – en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden – zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de AI bestuurlijk kunnen worden beboet.”
De geschiedenis van de totstandkoming van de artikel 1 en Pro 2 van de Wav, maakt inzichtelijk dat ook de opdrachtgever bij een aanneemovereenkomst als werkgever in de zin van de Wav heeft te gelden. Hieruit blijkt verder, zoals de Afdeling ook heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 maart 2007 (LJN: BA1198), dat ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en dat aan elk van hen een boete kan worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
Het betoog van eiseres dat zij niet als werkgever heeft te gelden en dat dit ook de wetgever niet voor ogen heeft gestaan, faalt dan ook.
Eiseres heeft subsidiair gesteld dat de boete moet worden gematigd. Daartoe heeft zij samengevat aangevoerd dat van een bewuste overtreding absoluut geen sprake is en dat zij onder meer gelet op de hoogte van de aanneemsom geen aanleiding had te twijfelen aan de betrouwbaarheid van Honglie. Zij stelt verder geen enkel financieel voordeel te hebben gehad van de overtredingen en heeft aangevoerd dat het voor haar onmogelijk was om elke dag op de werkplek controle uit te oefenen. Eiseres heeft verder gewezen op de ernstige financiële gevolgen van de boete. Tenslotte is zij van mening dat een reden voor matiging is gelegen in het feit dat verweerder de termijn voor het nemen van een besluit op bezwaar ruimschoots heeft overschreden.
De rechtbank overweegt dat verweerder in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav al een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Daarbij is tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling is verweerder aldus niet tot een onredelijke beleidsbepaling gekomen. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan.
Dit laat onverlet dat het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav, is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter, zodat de (strafrechtelijke) waarborgen, die besloten liggen in artikel 6 van Pro het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, daarop van toepassing zijn. De rechtbank dient dan ook ten volle te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete evenredig is in verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
In de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 (LJN: BA9311) is overwogen dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. In die uitspraak heeft de Afdeling tevens overwogen dat een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding kan geven de boete te matigen.
Hetgeen eiseres heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat in dit geval het hanteren van het boetenormbedrag niet in verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. In haar hoedanigheid van opdrachtgever kon van eiseres worden verlangd om er zoveel mogelijk op toe te zien dat de door Honglie tewerkgestelde werknemers daartoe gerechtigd waren. Nu eiseres in dit opzicht geen aantoonbare inspanningen heeft verricht om overtreding van de Wav te voorkomen, is hier geen sprake van een zodanige geringe mate van verwijtbaarheid, dat een matiging van de boete op zijn plaats zou zijn.
Ook de door eiseres gestelde onevenredigheid van de hoogte van de boete in relatie tot haar financiële positie, vormt geen aanleiding tot matiging van de boete. De rechtbank hanteert ten aanzien van de financiële gevolgen van een boete voor een overtreder als uitgangspunt dat daarin niet snel een aanleiding is te vinden om tot matiging van een boete over te gaan. Daarmee zou immers afbreuk worden gedaan aan het beoogde afschrikwekkende karakter van de boetes. In dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding van dat uitgangspunt af te wijken nu eiseres haar stelling niet nader heeft onderbouwd.
Met betrekking tot de gestelde termijnoverschrijding overweegt de rechtbank dat ingevolge het eerste lid van dat artikel 6 van Pro het EVRM, voor zover thans van belang, een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Een overschrijding van de in deze bepaling genoemde redelijke termijn kan aanleiding geven om een boete te matigen.
Hoewel in dit geval de termijn van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb is overschreden, brengt dit niet met zich dat reeds hierom is gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De redelijke termijn, bedoeld in die bepaling is eerst overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk is. Voor dat oordeel bestaat in dit geval geen grond, zodat matiging van de boete op die grond ook niet aan de orde is.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. J.A. van Schagen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op .
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: