Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155303 / HA ZA 07-753
Vonnis van 12 maart 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
WINTERTHUR SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur en advocaat mr. A.T. Bolt,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem.
Partijen zullen hierna Winterthur en Delta Lloyd genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Na dagvaarding en conclusie van antwoord is bij mondeling vonnis van 22 augustus 2007 in de onderhavige vrijwaringszaak een comparitie gelast, die gelijktijdig met de comparitie in de hoofdzaak op 22 augustus 2007 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Aansluitend daaraan heeft Winterthur een conclusie van repliek in vrijwaring tevens akte van eiswijziging genomen en heeft Delta Lloyd een conclusie van dupliek (in vrijwaring) tevens antwoordakte wijziging van eis genomen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op de avond van 16 september 2002 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]), geboren op [geboortedatum], ernstig gewond is geraakt. Zij zat als passagier op de bijrijdersplaats in een door haar moeder bestuurd busje, een [merk]. Rond 20.37 uur is het busje, rijdende op de [adres] te [woonplaats], in aanrijding gekomen met de triangel van een twee-assige aanhangwagen, die aan de rechterzijde van de [adres], tegen de rijrichting in, stond geparkeerd. De triangel van de aanhangwagen heeft zich in de cabine van het busje geboord, als gevolg waarvan [slachtoffer] een traumatische amputatie van het rechteronderbeen heeft opgelopen.
2.2. De twee-assige aanhangwagen was eigendom van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). De aanhangwagen was door diens zoon [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), voorafgaand aan het ongeval, beladen met balen gras, met behulp van een shovel naar de plaats van het ongeval vervoerd en daar afgekoppeld. Vervolgens is [betrokkene 2] de balen gras gaan lossen. [betrokkene 2] is door het hof Arnhem bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 8 februari 2005 wegens het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur en een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid. Het hof heeft in dat arrest onder meer overwogen:
“Verdachte heeft met zijn shovel twee aanhangwagens naar de plaats van het ongeval vervoerd en daar de aanhangwagens aan de kant van de weg geparkeerd. Daarop is verdachte met behulp van de shovel de op de aanhangwagens geladen balen gras gaan lossen. Toen het ongeval plaatsvond was verdachte daar nog mee bezig. Gelet op deze omstandigheden nam verdachte, naar het oordeel van het hof, op dat moment deel aan het verkeer.
Het hof neemt de volgende feiten als vaststaand aan:
- verdachte heeft de aanhangwagens gezien zijn rijrichting aan de linkerkant van de weg deels op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weghelft geparkeerd;
- de aanhangwagens waren aan de voorzijde niet voorzien van reflectoren;
- de triangel van de voorste aanhangwagen is op een hoogte van circa 80 centimeter in de horizontale stand blijven staan;
- verdachte heeft geen gevarendriehoek geplaatst om het tegemoetkomend verkeer voor het obstakel te waarschuwen;
- de aanhangwagens waren op ruime afstand van de dichtstbijzijnde lichtmast geplaatst;
- op het moment van het ongeval was de duisternis nagenoeg ingetreden.
Niet aannemelijk is geworden dat de bestuurster van de bestelauto die tegen de voorste aanhangwagen is aangereden, reed met een snelheid die hoger lag dan ter plaatse is toegestaan. Onder deze omstandigheden acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat het aan de schuld van verdachte te wijten is dat het verkeersongeval heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht. Daaraan doet niet af dat de bestuurster van de [merk] heeft verklaard dat zij de aanhangwagens voorafgaand aan de aanrijding niet heeft waargenomen en bijgevolg niet heeft geremd. Gezien de omstandigheden ter plaatse en hetgeen omtrent haar weggedrag is gebleken is niet aannemelijk dat zij onvoldoende oplettend heeft gereden, en al zeker niet in een mate waarmee verdachte bij de bepaling van zijn verkeersgedrag geen rekening behoeft te houden.”
2.3. De onderlinge Waarborgmaatschappij OWM Zorgverzekeraar VGZ (hierna: VGZ) is het ziekenfonds waarbij [slachtoffer] ingevolge de destijds geldende Ziekenfondswet tegen ziektekosten was verzekerd. Delta Lloyd is de verzekeraar bij wie het risico ingevolge de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) van de aanhangwagens en shovel was gedekt. Winterthur is de verzekeraar bij wie het WAM-risico van de [merk] was gedekt.
3. Het geschil
3.1. Bij dagvaarding van 30 oktober 2006 heeft VGZ zowel Delta Lloyd als Winterthur in rechte betrokken en gevorderd dat zij, samengevat, hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot vergoeding van € 75.454,75, met rente en kosten. Ter onderbouwing van haar vordering heeft VGZ gesteld dat zij als ziekenfonds van [slachtoffer] tot dat bedrag kosten van verzorging en verpleging voor [slachtoffer] had vergoed, die zij op grond van artikel 83b Ziekenfondswet, kennelijk in verbinding met artikel 6 WAM Pro, op Delta Lloyd en Winterthur wenste te verhalen. Als grondslag van de vordering op Delta Lloyd heeft zij gesteld dat [betrokkene 2] gevaarzettend heeft gehandeld; als grondslag van de vordering op Winterthur heeft zij gesteld dat de moeder van [slachtoffer] (hierna: [moeder van slachtoffer]) in strijd met artikel 19 RVV Pro heeft gehandeld. Na daartoe verkregen rechterlijk verlof heeft Winterthur Delta Lloyd in vrijwaring gedagvaard, stellende dat zij niet jegens VGZ aansprakelijk is, zodat de schade geheel door Delta Lloyd dient te worden gedragen en, voor het geval zij wel jegens VGZ aansprakelijk is, dat in de verhouding tussen Delta Lloyd en Winterthur Delta Lloyd geheel voor de schade heeft in te staan.
3.2. Bij de comparitie van partijen die gelijktijdig in de hoofdzaak en vrijwaringszaak is gehouden, zijn de partijen overeengekomen dat Winterthur en Delta Lloyd beiden de helft van de vordering van VGZ aan VGZ zouden voldoen en dat zij in de vrijwaringszaak zouden voortprocederen over de verdeling van de aansprakelijkheid, indien aanwezig, tussen Delta Lloyd en Winterthur. Verder is overeengekomen dat Delta Lloyd in de vrijwaringszaak haar verweer dat Winterthur niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat geen sprake is van WAM-dekking, laat vallen. Aldus is geschied. De standpunten van Winterthur en Delta Lloyd zullen hieronder nader aan de orde komen.
4. De beoordeling
4.1. Uit de schikking ter comparitie volgt niet dat partijen hun standpunt hebben prijsgegeven dat zij jegens VGZ niet aansprakelijk zijn. Voor de beoordeling van de vordering dient dus te worden ingegaan op de vraag of Delta Lloyd jegens VGZ aansprakelijk is, op de vraag of Winterthur jegens VGZ aansprakelijk is, en, afhankelijk van de beantwoording van die vragen, op de vraag hoe de schade over hen dient te worden verdeeld.
De aansprakelijkheid van Delta Lloyd jegens VGZ
4.2. Het meest verstrekkende verweer van Delta Lloyd houdt in dat haar verzekerde [betrokkene 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [slachtoffer]. Delta Lloyd heeft daartoe aangevoerd dat het ongeval geheel en al te wijten is aan [moeder van slachtoffer] en dat de overweging van het hof Arnhem dat niet aannemelijk is dat [moeder van slachtoffer] onvoldoende oplettend heeft gereden op grond van artikel 161 Rv Pro geen dwingend bewijs oplevert in de civiele procedure, nu dit niet een door de strafrechter bewezenverklaard feit betreft. Verder heeft Delta Lloyd aangevoerd dat [betrokkene 2] de aanhangwagen heeft geparkeerd langs de [adres], waar dat mocht, dat de weg ter plaatse vijf meter breed was en er aldus drie meter overbleef voor ander verkeer, dat de weersgesteldheid droog was en de straatverlichting in werking.
4.3. De stelling dat [moeder van slachtoffer] onvoldoende oplettend heeft gereden, kan de conclusie dat [betrokkene 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld, niet dragen. Het is immers zeer wel mogelijk dat aan beiden een onrechtmatige daad jegens [slachtoffer] valt te verwijten. Het handelen van [betrokkene 2] dient dus op zijn eigen merites te worden beoordeeld.
4.4. Het hof Arnhem heeft bij arrest van 8 februari 2005 bewezen verklaard dat [betrokkene 2] “zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, aanhangwagens heeft geparkeerd en die aanhangwagens in het donker en niet in de nabijheid van de op die weg aanwezige straatverlichting heeft laten staan aan de, gezien verdachtes rijrichting, linkerzijde op die weg, met de triangels van die aanhangwagens in de richting van het op de rijbaan aankomend verkeer, terwijl de voorste aanhangwagen, te weten de eerst geparkeerde aanhangwagen voor het aankomende verkeer, niet was voorzien van de ingevolge artikel 5.14.51 onder f van het Voertuigreglement verplichte reflectoren en, terwijl bedoelde aanhangwagen een obstakel vormde dat door de naderende bestuurders op die rijbaan van die weg niet tijdig als zodanig kon worden opgemerkt, geen gevarendriehoek overeenkomstig het gestelde in artikel 58 van Pro het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 aldaar heeft geplaatst en de triangel, zijnde een uitstekend deel van de eerste aanhangwagen niet heeft afgeschermd, overeenkomstig het gestelde in artikel 5.14.48 van het Voertuigreglement, waarna een over die rijbaan rijdend motorrijtuig (bestelauto) tegen de triangel van de eerste aanhangwagen is gebotst en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander ([slachtoffer]) zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht.”
4.5. In zijn overwegingen over de bewezenverklaring heeft het hof als vaststaande feiten aangenomen:
“- verdachte heeft de aanhangwagens gezien zijn rijrichting aan de linkerkant van de weg deels op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weghelft geparkeerd;
- de aanhangwagens waren aan de voorzijde niet voorzien van reflectoren;
- de triangel van de voorste aanhangwagen is op een hoogte van circa 80 centimeter in de horizontale stand blijven staan;
- verdachte heeft geen gevarendriehoek geplaatst om het tegemoetkomend verkeer voor het obstakel te waarschuwen;
- de aanhangwagens waren op ruime afstand van de dichtstbijzijnde lichtmast geplaatst;
- op het moment van het ongeval was de duisternis nagenoeg ingetreden.”
4.7. Van de door het hof als vaststaand aangenomen feiten heeft Delta Lloyd betwist dat de aanhangwagen door naderende bestuurders niet tijdig als zodanig kon worden opgemerkt. De overige door het hof als vaststaand aangenomen feiten heeft Delta Lloyd niet betwist, zodat op die punten voor het geven van een tegenbewijsopdracht geen plaats is. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat een meer oplettende naderende bestuurder, anders dan het hof heeft geoordeeld, de aanhangwagen wel tijdig had kunnen opmerken, is de rechtbank desondanks van oordeel dat uit de overige vaststaande feiten zoals het hof die in de hierboven geciteerde overweging heeft geformuleerd, volgt dat [betrokkene 2] onrechtmatig jegens [slachtoffer] heeft gehandeld. Door de aanhangwagens te parkeren zoals hij heeft gedaan, te weten aan de linkerzijde van een vijf meter brede weg, met uitstekende triangel, zonder reflectoren of gevarendriehoek, op ruime afstand van de dichtsbijzijnde lichtmast en terwijl de duisternis nagenoeg was ingetreden, heeft Van Herwijnen immers een voor het tegemoetkomend verkeer zodanig gevaarlijke situatie in het leven geroepen, dat daarmee, mede gezien de kans op een aanrijding (met name bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid door tegemoetkomende bestuurders) en van de ernst van de daaruit mogelijk voortvloeiende schade en de betrekkelijke eenvoud van daartegen te nemen voorzorgsmaatregelen, sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.8. Het betoog van Delta Lloyd dat parkeren ter plaatse was toegestaan, dat nog drie meter ruimte om te passeren overbleef, dat het droog was en dat de straatverlichting in werking was getreden, doet aan dit oordeel niet af.
4.9. Delta Lloyd heeft zich voorts beroepen op de reflexwerking van artikel 185 Wegenverkeerswet Pro 1994, waarmee wordt gedoeld op de in de arresten HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 en HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 ontwikkelde regel dat, samengevat, bij een aanrijding tussen een motorrijtuig en een niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer waarbij aan het motorrijtuig schade ontstaat of de bestuurder daarvan letselschade oploopt, artikel 185 WVW Pro 1994 van overeenkomstige toepassing is, in die zin dat behoudens overmacht de aan het motorrijtuig dan wel de bestuurder toegebrachte schade in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar dan wel bestuurder van het motorrijtuig. Zo in deze zaak van reflexwerking al sprake zou zijn, heeft zij echter in ieder geval geen invloed op de vergoedingsplicht van [betrokkene 2] jegens [slachtoffer], als passagier. Vast staat immers dat [slachtoffer] eigenaar noch bestuurder was van het motorrijtuig.
4.10. De conclusie is derhalve dat [betrokkene 2] jegens [slachtoffer] uit onrechtmatige daad aansprakelijk is en dat in de relatie tussen [betrokkene 2] en [slachtoffer] geen aanleiding is tot vermindering van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro (eigen schuld van [slachtoffer]). Nu Delta Lloyd haar aanvankelijke verweer dat zij geen WAM-verzekeraar maar AVB-verzekeraar van Van Herwijnen is, heeft prijsgegeven, moet dus worden geconcludeerd dat VGZ een rechtstreeks vorderingsrecht op Delta Lloyd had tot vergoeding van haar gehele schade ad € 75.454,75.
De aansprakelijkheid van Winterthur jegens VGZ
4.11. Winterthur heeft haar standpunt dat zij niet jegens VGZ aansprakelijk is op grofweg twee gronden gebaseerd: ten eerste dat haar verzekerde [moeder van slachtoffer] geen enkel verwijt treft en – dus – niet aansprakelijk is voor de aanrijding en ten tweede dat aan VGZ jegens [moeder van slachtoffer] geen verhaalsrecht toekomt omdat [moeder van slachtoffer] en [slachtoffer] tot hetzelfde gezin behoren en bovendien beiden bij VGZ voor ziektekosten zijn verzekerd.
Anticipatie op artikel 7:962 lid 3 BW Pro?
4.12. Winterthur heeft aangevoerd dat aan VGZ geen verhaalsrecht jegens haar toekomt, omdat toepassing dient te worden gegeven aan de strekking van het bepaalde in artikel 7:962 lid 3 BW Pro. Zij heeft onderkend dat deze bepaling ingevolge het overgangsrecht niet rechtstreeks van toepassing is, maar onder verwijzing naar Hof Amsterdam 1 maart 2001, NJ 2004, 540 anticiperende toepassing daarvan bepleit. Zij heeft bepleit dat ten tijde van de aanrijding ook voor het regresrecht ingevolge artikel 83b van de Ziekenfondswet gold dat het niet kon worden uitgeoefend tegen de verzekerde en evenmin tegen medeverzekerden en dat deze beperking thans in de lijn van het reeds lang bekende artikel 7:962 BW Pro moet worden uitgelegd.
4.13. Niet in geschil is dat [slachtoffer] is meeverzekerd op de polis van haar vader, terwijl [moeder van slachtoffer] als zelfstandig verzekerde in de zin van de Ziekenfondswet dient te worden beschouwd. Onder het ten tijde van de aanrijding geldende positieve recht was een verhaalsrecht van VGZ jegens [moeder van slachtoffer] derhalve niet uitgesloten (zie HR 19 april 1985, NJ 1986, 209, bevestigd in HR 11 februari 1994, NJ 1995, 494). Uit HR 31 maart 2006, NJ 2007, 20 volgt dat het bepaalde in artikel 7:962 lid 3 eerste Pro volzin BW is te beschouwen als een ingrijpende - en als een breuk met het voordien geldende recht te beschouwen - beperking van de kring van personen jegens wie de verzekeraar krachtens subrogatie gerechtigd is tot verhaal. Hetzelfde moet dus worden aangenomen voor de door Winterthur bepleite beperking van het verhaalsrecht van het ziekenfonds op zelfstandig verzekerde gezinsleden. Anticiperende toepassing van artikel 7:962 lid 3 BW Pro zou ertoe leiden dat aan VGZ een verhaalsrecht zou worden ontnomen dat haar – veronderstellenderwijs aangenomen dat [moeder van slachtoffer] wel voor de aanrijding aansprakelijk is – op grond van het op het moment van de aanrijding geldende recht toekwam. Gezien deze vergaande consequentie en het feit dat sprake is van een breuk met het voordien geldende recht, is voor de door Winterthur bepleite uitleg conform die bepaling geen plaats.
Onrechtmatige daad van [moeder van slachtoffer] jegens [slachtoffer]?
4.14. Als tweede grondslag voor haar stelling dat zij niet jegens VGZ aansprakelijk is, heeft Winterthur aangevoerd dat [moeder van slachtoffer] niet onrechtmatig jegens [slachtoffer] heeft gehandeld.
4.15. Vooropgesteld zij dat in de relatie tussen [moeder van slachtoffer] en [slachtoffer] artikel 185 WVW Pro niet van toepassing is, omdat [slachtoffer] door het motorrijtuig van [moeder van slachtoffer] werd vervoerd. Met andere woorden de aansprakelijkheid van [moeder van slachtoffer] jegens [slachtoffer] dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:162 BW Pro.
4.16. Daarover het volgende. De overweging van het hof in de strafzaak tegen [betrokkene 2], dat niet aannemelijk is dat [moeder van slachtoffer] onvoldoende oplettend heeft gereden, heeft niet tot gevolg dat dit oordeel in deze civiele procedure de status heeft van dwingend bewijs. In die strafzaak stond het handelen van [betrokkene 2] ter beoordeling en niet dat van [moeder van slachtoffer]. Bovendien is dat oordeel niet zozeer een oordeel van feitelijke aard maar veeleer een normatief oordeel. Dat oordeel is in deze procedure aan de civiele rechter voorbehouden.
4.17. De feiten staan tussen partijen zo goed als allemaal vast. Zij houden in dat [betrokkene 2] zijn hooiwagen aan de linkerkant van de weg heeft geparkeerd, zodat van de vijf meter brede weg nog drie meter over was voor passerend verkeer. De aanhangwagen was aan de voorzijde niet voorzien van reflectoren, [betrokkene 2] heeft geen gevarendriehoek geplaatst, de triangel van de hooiwagen stak recht naar voren in de richting van het verkeer uit de tegenovergestelde richting. Het was op dat moment zo goed als donker en de dichtstbijzijnde lichtmast was op geruime afstand geplaatst.
Anderzijds dient er van te worden uitgegaan dat [moeder van slachtoffer] op het moment van de aanrijding tussen de 30 à 35 kilometer reed (waar de maximumsnelheid 50 kilometer per uur bedroeg) en dat zij de aanhangwagen in het geheel niet heeft gezien. Dit heeft zij immers korte tijd na de aanrijding tegenover de politie verklaard en geen van beide partijen heeft gesteld dat het anders zou zijn.
4.18. Het enige waarover partijen van mening verschillen is het rapport van ing. J.J.A. Fitters en ing. B. Wartenbergh (hierna: het rapport Fitters). Delta Lloyd heeft opdracht gegeven tot het opstellen van dit rapport, zonder Winterthur daarin te kennen. Winterthur heeft aangevoerd dat op het rapport Fitters zoveel valt af te dingen dat daaraan bij de beoordeling van deze zaak geen waarde mag worden gehecht. Zij heeft daartoe aangevoerd 1) dat het slechts het rapport van een partij-deskundige is, dat het oordeel van het hof niet opzij kan zetten, 2) dat de reconstructie van het ongeval pas twee jaar na dato heeft plaatsgevonden zonder enige zekerheid dat de omstandigheden daadwerkelijk identiek waren aan die van het ongeval, 3) dat de datum en weersomstandigheden niet identiek waren aan die van het ongeval, 4) dat de [adres] tijdens de reconstructie was afgesloten voor verkeer en dat de bestuurder tijdens de reconstructie, anders dan [moeder van slachtoffer], wist van het obstakel op de weg (de aanhangwagen), 5) dat zelfs uitgaande van het rapport Fitters niet zeker is dat [moeder van slachtoffer] tijdig had kunnen stoppen, daar denkbaar is dat zij harder reed dan 35 kilometer per uur.
4.19. Het feit dat het rapport Fitters in opdracht van Delta Lloyd is opgesteld, zonder dat Winterthur daarin is gekend of daarop invloed heeft kunnen uitoefenen, betekent in dit geval niet dat aan dat rapport geen waarde wordt toegekend. Aan een dergelijk rapport komt vrije bewijskracht toe. Uit het rapport wordt duidelijk dat de rapporteurs met zorg hebben geprobeerd de situatie zoals die was ten tijde van de aanrijding na te bootsen. Er moge dan, zoals Winterthur stelt, geen 100% zekerheid zijn dat de omstandigheden (waaronder de datum en de weersomstandigheden) daadwerkelijk identiek waren aan die ten tijde van de aanrijding, maar daarmee stelt Winterthur te hoge eisen aan een reconstructie. Winterthur heeft geen enkel concreet punt van kritiek aangevoerd over de wijze van aanpak van het onderzoek. De rapporteurs hebben van hun wijze van aanpak uitgebreid verslag gedaan in het rapport, zodat Winterthur wel degelijk de mogelijkheid heeft gehad die te toetsen. Ook heeft zij niet aangevoerd dat bepaalde aspecten van de toedracht ten onrechte juist niet of juist wel zijn onderzocht. De stelling van Winterthur, dat de bestuurder tijdens de reconstructie anders dan [moeder van slachtoffer] met het obstakel bekend was en dat de [adres] tijdens de reconstructie afgesloten was, is weliswaar juist, maar is voor de feitelijke vraag vanaf welk moment dat geparkeerde aanhangwagens voor [moeder van slachtoffer] zichtbaar waren niet doorslaggevend. Zij doet aan het rapport Fitters dus geen afbreuk.
4.20. Daarmee zijn de eerste vier hierboven genoemde bezwaren van Winterthur tegen het rapport Fitters verworpen. Het vijfde bezwaar neemt dat rapport tot uitgangspunt en staat dus evenmin eraan in de weg dat de rechtbank bij de beoordeling van de zaak dat rapport in aanmerking neemt.
4.21. De rechtbank acht het rapport Fitters duidelijk, inzichtelijk van opzet en overtuigend. Zij ziet geen reden voor het benoemen van een deskundige op de voet van artikel 194 Rv Pro voor het opnieuw uitvoeren van een dergelijk onderzoek of een verkeersongevallenanalyse. De vordering zal dus worden beoordeeld op basis van de vaststaande feiten en het rapport Fitters, te beginnen met de vraag of sprake was van een onrechtmatige daad van [moeder van slachtoffer].
4.22. Uit het rapport Fitters kan daarover het volgende worden afgeleid:
- De geparkeerde aanhangwagens (zonder reflectoren) waren slecht zichtbaar zolang deze niet direct of indirect werden verlicht door de dimverlichting. (Het deel dat wel goed zichtbaar is, is relatief klein en niet direct herkenbaar als een deel van een voertuig dat zich op de rijbaan bevindt)
- De triangel wordt pas de laatste meters zichtbaar.
- Vanaf 30 meter vanaf de punt van de triangel ‘begint voor een oplettende bestuurder duidelijk te worden dat er iets op de rechter weghelft staat’.
- Vanaf het moment dat de punt van de triangel tot een afstand van 17 meter is genaderd is de voorste as zonder meer goed waar te nemen. Ook minder oplettende bestuurders moeten vanaf dat moment kunnen zien dat er een voertuig op hun weghelft stilstaat.
4.23. Fitters en Wartenbergh komen samenvattend tot de conclusie dat [moeder van slachtoffer], bij voldoende oplettendheid, zeker in de gelegenheid zou zijn geweest om een aanrijding met de geparkeerde aanhangwagens te voorkomen. Het feit dat zij de aanhangwagens volgens eigen zeggen niet heeft gezien impliceert dat zij niet of niet voldoende op de weg heeft gelet.
4.24. Uit deze overwegingen vloeit voort dat in ieder geval een meter of zeventien voor de punt van de triangel de voorste as van de aanhangwagen zichtbaar was. Vanaf dat moment was er nog voldoende afstand (gezien de snelheid van 30 à 35 kilometer per uur) om tot stilstand te komen. Ook had [moeder van slachtoffer] op dat moment nog kunnen uitwijken. Uit de verklaring van [moeder van slachtoffer] tegenover de politie blijkt echter dat zij de aanhangwagen in het geheel niet heeft gezien.
4.25. Op grond van het feit dat [moeder van slachtoffer] de aanhangwagen in het geheel niet heeft gezien terwijl uit het rapport Fitters blijkt dat de voorste as daarvan vanaf een meter of 17 voor de triangel goed zichtbaar is geweest, komt de rechtbank tot de conclusie dat zij onder de omstandigheden onvoldoende oplettend is geweest. Daardoor heeft zij een aanrijding niet kunnen voorkomen. Zij heeft derhalve onrechtmatig gehandeld jegens [slachtoffer]. De conclusie is dus dat VGZ een rechtstreeks vorderingsrecht op Winterthur had tot vergoeding van haar gehele schade van € 75.454,75.
De onderlinge draagplicht van Winterthur en Delta Lloyd
4.26. Nu op Winterthur en Delta Lloyd een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij hoofdelijk verbonden en dient voor de bepaling van hetgeen zij in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen te worden verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW Pro (zie artikel 6:102 BW Pro). Delta Lloyd heeft ook in haar verhouding tot Winterthur een beroep gedaan op de reflexwerking van artikel 185 WVW Pro. Of die reflexwerking ook in deze regresverhouding van toepassing zou zijn, kan echter in het midden blijven. Rechtsgevolg van het aannemen van reflexwerking zou immers zijn dat Winterthur in beginsel een gedeelte van de schade zou dienen te dragen. Het antwoord op de vraag wélk gedeelte, hangt in bijzonder af van de mate waarin de fout van [betrokkene 2] enerzijds en de in het licht van artikel 185 WVW Pro aan [moeder van slachtoffer] toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen, in de zin van artikel 6: 101 BW, waarna de in dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie aan de orde kan komen (zie HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214). Artikel 6:101 BW Pro vormt dus het kader waarin de regresvordering van Winterthur op Delta Lloyd moet worden beoordeeld, ongeacht de vraag of de reflexwerking van artikel 185 WVW Pro nu al dan niet van toepassing wordt geacht.
4.27. De causale afweging van de aan [betrokkene 2] en [moeder van slachtoffer] toe te rekenen omstandigheden leidt tot het volgende. [betrokkene 2] heeft een nauwelijks zichtbare aanhangwagen geparkeerd op de rijbaan van een openbare weg, op geruime afstand van de straatverlichting, met de triangel naar voren, zonder daarvoor op enigerlei wijze te waarschuwen. Uit het rapport Fitters blijkt dat van goede zichtbaarheid van de aanhangwagen absoluut geen sprake was. Uit dat rapport blijkt bijvoorbeeld dat de contouren van de aanhangwagens bijna geheel vrijwel volledig wegvielen tegen de achtergrond. Voor de zichtbaarheid van de triangel geldt in grote lijnen hetzelfde, terwijl deze, doordat hij recht naar voren wees, ook nog eens slecht is ‘in te schatten’ (zelfs bij daglicht). De triangel wordt pas de laatste meters zichtbaar. Op 30 meter vanaf de punt van de triangel ‘begint het voor een oplettende bestuurder duidelijk te worden dat er iets op de rechter weghelft staat’. De voorste as begint zich dan vrij duidelijk af te tekenen. De voorste as is vanaf ongeveer 17 meter voor de triangel zonder meer goed waar te nemen. Dan zijn de opbouw en de triangel echter kennelijk nog niet goed waar te nemen. Uit het rapport Fitters valt dus niet op te maken dat de gehele aanhangwagen op 17 meter al goed zichtbaar was, maar slechts dat de voorste as dat was. Fitters heeft een stopafstand berekend, bij de door [moeder van slachtoffer] aangegeven snelheid van 30 tot 35 kilometer per uur, van 12,4 tot 15,5 meter. Dat betekent dat [moeder van slachtoffer] vanaf het punt van 17 meter, waarop de voorste as goed zichtbaar was, onmiddellijk had moeten remmen om een aanrijding te voorkomen. Slechts bij meer dan normale oplettendheid had zij de voorste as al eerder kunnen waarnemen en dus eerder kunnen stoppen.
Aan [moeder van slachtoffer] valt in de causale afweging toe te rekenen dat zij de aanhangwagen in het geheel niet heeft gezien, terwijl uit het rapport Fitters blijkt dat vanaf een meter of 17 voor de aanhangwagen deze (althans de voorste as daarvan) bij normale oplettendheid zichtbaar zal zijn geweest. Daarnaast had [moeder van slachtoffer], zo heeft Fitters opgemerkt, misschien nog kunnen uitwijken als zij de aanhangwagen eerder had opgemerkt. Door het – kennelijk – ontbreken van grote oplettendheid vanaf 30 meter en door het - kennelijk - ook niet waarnemen van de voorste as van de aanhangwagen vanaf 17 meter heeft [moeder van slachtoffer] zichzelf echter de kans ontnomen de aanrijding te voorkomen.
4.28. Al met al komt hieruit naar voren dat de handelwijze van [betrokkene 2] in overwegende mate oorzaak is geweest van de aanrijding en dat de handelwijze van [moeder van slachtoffer] in duidelijk geringere mate daarvan de oorzaak is geweest. De rechtbank stelt de wederzijdse causale bijdragen vast op 75% aan de zijde van [betrokkene 2] en 25% aan de zijde van [moeder van slachtoffer].
4.29. De uiteenlopende ernst van enerzijds het verwijt dat [moeder van slachtoffer] kan worden gemaakt en anderzijds het verwijt dat [betrokkene 2] kan worden gemaakt, leidt tot een bijstelling van 10% in het voordeel van Winterthur, zodat na toepassing van de billijkheidscorrectie Winterthur 15% van de totale schade zal dienen te dragen, en Delta Lloyd 85%. De rechtbank is van oordeel dat met name aan [betrokkene 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat hij op de rijbaan van de [adres] voor tegemoetkomend verkeer een groot, onverlicht en slecht zichtbaar object heeft geplaatst en daardoor een zeer gevaarlijke situatie heeft gecreëerd. De kans dat daar ongelukken van zouden komen was aanzienlijk en had voor [betrokkene 2] zonder meer reden moeten zijn van zijn handelen af te zien. Aan anderzijds [moeder van slachtoffer] valt weliswaar te verwijten dat zij de aanhangwagen niet heeft gezien, maar dit verwijt is naar het oordeel van de rechtbank beduidend minder ernstig. Daarbij moet immers in aanmerking worden genomen dat [moeder van slachtoffer] geen enkele aanleiding had om te vermoeden dat er een object op de rijbaan zou zijn geplaatst, terwijl zij haar aandacht niet alleen had te richten op het stuk van het wegdek direct voor haar, maar ook op de rest van de verkeerssituatie en haar omgeving. Voor de toepassing van een grotere billijkheidscorrectie dan 10% ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het ‘betriebsgefahr’ van het motorrijtuig van [moeder van slachtoffer] tegen een verdergaande toepassing van de billijkheidscorrectie in het voordeel van [moeder van slachtoffer] pleit. Verder wordt in aanmerking genomen dat het hier een regresvordering tussen verzekeraars betreft, zodat het oordeel over de onderlinge vergoedingsplicht niet het gezin van [slachtoffer] treft. Bij een dergelijke regresvordering zal de billijkheidscorrectie doorgaans slechts leiden tot bijstellingen van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging.
4.30. De vordering van Winterthur, zoals deze luidt na de wijziging van eis, zal gezien het voorgaande aldus worden toegewezen, dat Delta Lloyd zal worden veroordeeld te betalen 7/10e deel van hetgeen Winterthur aan VGZ heeft voldaan. Tussen partijen staat immers vast dat Winterthur en Delta Lloyd beiden de helft van de schade van VGZ hebben betaald, zodat Delta Lloyd aan Winterthur 35% van de totale schade en dus 70% van het door Winterthur vergoede bedrag dient te betalen.
4.31. Winterthur heeft verder nog wettelijke rente gevorderd over hetgeen zij aan VGZ heeft betaald, vanaf het moment van betaling door Winterthur aan VGZ tot aan de dag der voldoening door Delta Lloyd aan Winterthur. Delta Lloyd heeft daarover nog aangevoerd dat zij geen wettelijke rente is verschuldigd over de periode en over het gedeelte van de hoofdsom waarvan Winterthur jegens VGZ in verzuim is geweest. Delta Lloyd heeft bij conclusie van dupliek erkend dat Winterthur binnen twee weken na de comparitie de helft van de schade van VGZ, conform de ter comparitie bereikte schikking, heeft voldaan. Van een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst is derhalve geen sprake. Uit de proceshouding van Delta Lloyd in de hoofdzaak en vrijwaringszaak is duidelijk geworden dat Delta Lloyd aanvankelijk niet bereid was minnelijk tot betaling van de vordering van VGZ over te gaan, terwijl zij daartoe wel degelijk was gehouden. Het gaat dan niet aan te weigeren de door Winterthur aan VGZ vergoede wettelijke rente te betalen omdat (ook) Winterthur jegens VGZ in verzuim was. Het door Delta Lloyd genoemde arrest HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 142 brengt dat ook niet mee, integendeel, daarin is juist geoordeeld dat de degene op wie regres is genomen ook gehouden is de door de regresnemende verzekeraar aan de benadeelde betaalde wettelijke rente te vergoeden. Delta Lloyd zal dus 7/10e deel van het door Winterthur (inclusief de wettelijke rente) betaalde bedrag aan Winterthur dienen te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Winterthur aan VGZ.
4.32. De vordering van Winterthur tot veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van de hoofdzaak is niet toewijsbaar omdat partijen ter comparitie in de vaststellingsovereenkomst onder 3 zijn overeengekomen dat Delta Lloyd en Winterthur ieder de eigen kosten van de hoofdzaak dragen.
4.33. Delta Lloyd zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de begroting van het salaris procureur wordt aangesloten bij tarief IV, nu dat tarief overeenkomt met het belang van deze zaak. De kosten aan de zijde van Winterthur worden begroot op:
- dagvaarding € 84,31
- salaris procureur € 2.682,00 (3 punt × tarief IV)
Totaal € 2.766,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Delta Lloyd tot betaling aan Winterthur van 7/10e gedeelte van hetgeen Winterthur in verband met het ongeval van 16 september 2002 aan VGZ heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling door Winterthur aan VGZ tot aan de dag der voldoening door Delta Lloyd aan Winterthur,
5.2. veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten, aan de zijde van Winterthur tot op heden begroot op € 2.766,00,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.