Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 07/3640
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 16 juni 2008
inzake
[VOF], eiseres,
gevestigd te [plaats], vertegenwoordigd door mr. H. Dogan,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 18 juli 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2006 heeft verweerder eiseres een boete van € 16.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de boete gehandhaafd.
Tegen het in rubriek 1 aangeduide besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 22 april 2008. Eiseres is aldaar verschenen, vertegenwoordigd door [naam], vennoot van eiseres en mr. H. Dogan, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M. Hokke, werkzaam bij verweerder.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav wordt in deze wet onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Ingevolge artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 is een vreemdeling eenieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
In het tweede lid van dat artikel alsmede in de artikelen 3 en 4 worden uitzonderingen op dat verbod geformuleerd, welke thans niet van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen, voor zover thans van belang, beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18a, derde lid, van de Wav wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1°. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid,
2°. de maatschap,
3°. de rederij, en
4°. het doelvermogen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijke persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van
22 december 2006, nr. 250 en in werking getreden op 1 januari 2007 (hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
De rechtbank stelt vast dat de hoogte van de in de Tarieflijst opgenomen normbedragen, voor zover thans van belang, niet gewijzigd zijn ten opzichte van de normbedragen die in 2006 golden.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
Volgens artikel 2 van Pro de Beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, of artikel 18, tweede lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd 0,5 maal het boetenormbedrag. Dit uitgangspunt geldt alleen in gevallen waarin geen matiging van de boete op grond van artikel 7 of Pro 8 wordt toegepast.
Op grond van artikel 4 van Pro de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Artikel 8 van Pro de beleidsregels kent de mogelijkheid de boete te matigen indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen.
Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt boeterapport blijkt dat bij een onderzoek op 27 juni 2006 in een pand gelegen aan de achterzijde van de [adres] te [plaats], een als naaiatelier ingericht pand is aangetroffen waarin twee personen bezig waren kledingstukken te sorteren en te repareren. Het betreft [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen). Van deze personen is, aldus de rapporteurs, gebleken dat zij geen rechtmatig verblijf in Nederland hadden en dat geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Zij waren bezig met het herstellen van kleding in opdracht van[naam 2]. Deze herstelwerkzaamheden waren door eiseres aangenomen en uitbesteed aan voornoemde [naam 2], aldus het boeterapport.
Op grondslag van dit rapport heeft verweerder vastgesteld dat eiseres voor voornoemde Centinet en Altun het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 16.000 opgelegd.
Eiseres kan zich met deze boete niet verenigen, zodat de rechtbank, de rechtsgronden aanvullend, allereerst dient te onderzoeken of de vreemdelingen aangemerkt dienen te worden als vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000, waarvoor de Wav geldt.
Geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat verweerder de vreemdelingen niet heeft mogen aanmerken als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000, mede in aanmerking genomen dat niet gebleken is dat de vreemdelingen, van Turkse nationaliteit, verblijfsrechten kunnen ontlenen aan besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie. Ook is niet gebleken dat de vreemdelingen op grond van de Wav van het verbod van artikel 2, eerste lid, zijn uitgezonderd.
Eiseres betoogt dat het haar niet te verwijten is dat ten onrechte geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd. Zij besteedt werk uit aan een derde, bij welke de vreemdelingen in dienst waren. Het kan niet van haar gevergd worden en het is voor haar ook niet mogelijk om te controleren of deze derde in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav vreemdelingen tewerkstelt.
De rechtbank is van oordeel dat dit betoog niet kan slagen, gelet op het werkgeversbegrip van de Wav. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2)
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in zijn uitspraak van 11 juli 2007 (LJN BA9313) heeft overwogen, is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Daarbij volgt uit een andere uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 (LJN BA9298) dat het begrip "arbeid laten verrichten" geen actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 maart 2007 (LJN BA1198) ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en dat aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete kan worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder eiseres terecht en op goede gronden als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, zodat op haar ook alle daaruit volgende plichten rusten. Ook indien werk wordt uitbesteed aan een derde, zoals in dit geval, rust op eiseres derhalve de plicht ampel te onderzoeken of bij die derde voor haar arbeid werd verricht in strijd met de Wav.
Eiseres voert verder, onder verwijzing naar een ter zitting overgelegde uitspraak van de rechtbank Haarlem van 18 maart 2008, in zaakno. AWB 07 – 6413 / 6414 / 6415 (LJN BD2862), aan dat het verschil dat de beleidsregel maakt in de hoogte van de boetes tussen de vennootschap onder firma enerzijds en de zogenoemde eenmanszaak anderzijds onterecht is.
De rechtbank overweegt dat in de Wav voor de hoogte van de op te leggen boete is gekozen de vorm van de onderneming bepalend te achten. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van de boete betreft met een rechtspersoon gelijk gesteld. In de Beleidsregels heeft verweerder dit verschil ook gemaakt door in artikel 2 de Pro hoogte van de boete van natuurlijke personen in beginsel de helft te laten zijn van die van een rechtspersonen of daarmee in het kader van de Wav gelijkgestelden. Dat dit verschil in strijd is met de Wav of de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat, is de rechtbank niet van oordeel. De rechtbank verwijst hiervoor nog naar hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraken van 21 maart 2007 (LJN BA1198) en 11 juli 2007, (LJN BA9310). Het door eiseres gestelde dat haar onderneming in de praktijk niet van een eenmanszaak verschilt, maakt niet dat het, in het licht van de Wav, onredelijk is bij het opstellen van de Beleidsregels bij de hoogte van de boete een onderscheid te maken tussen een natuurlijke persoon en een rechtpersoon of daarmee in de Wav gelijkgestelden, als bedoeld in artikel 18a, derde lid, van de Wav. De specifieke situatie van eiseres is op zichzelf geen reden de voor herhaalde toepassing opgestelde Beleidsregels onredelijk te achten. Of de boete voor eiseres, gelet op haar (financiële) omstandigheden, passend is, komt aan de orde bij de vraag of de opgelegde boete, in het licht van de evenredigheidstoets, recht doet aan het individuele geval. Deze toets vindt enerzijds plaats door de toetsing door de rechtbank van de toepassing van de in de beleidsregels opgenomen matigingsmogelijkheid en anderzijds via de toetsing van de rechtbank van de toepassing door verweerder van artikel 4:84 van Pro de Awb.
Voor zover eiseres betoogt dat het in de Wav wat betreft de hoogte van de boetes gemaakte onderscheid tussen een natuurlijke persoon en een vennootschap onder firma in strijd is met artikel 14 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 1 van Pro het Twaalfde Protocol daarbij, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog faalt.
Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het kader van artikel 14 EVRM Pro volgt immers dat een verschillende behandeling met een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanvaardbaar is (zie onder andere in Stec and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, §§ 51-52, ECHR 2006-VI).
Uit de wetsgeschiedenis van de Wav, (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 523, nr. 3, in het bijzonder blz. 6 en 17) kan worden opgemaakt dat de Wav voor zover het betreft de in het derde lid van artikel 18a geformuleerde gelijkstellingen aansluit bij de Wet op de economische delicten, in het bijzonder het oude artikel 15 daarvan Pro, thans onder andere ook neergelegd in artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet op de economische delicten (Kamerstukken 1950/1951, 603, blz. 27) volgt dat de reden voor de gelijkstelling is om alle in economische zin afgezonderde eenheden te scheiden van natuurlijke personen en gelijk te behandelen met rechtspersonen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van het karakter van de Wav, een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond voor het in die wet gemaakte onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen en daarmee gelijkgestelden, als bedoeld in artikel 18a, derde lid, van de Wav.
Voorts betoogt eiseres dat de boete had moeten worden gematigd op grond van financiële omstandigheden.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd had verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, evenwel geen aanleiding behoeven te zien om op grond van de financiële omstandigheden van eiseres de boete te matigen, omdat deze onevenredig zou zijn.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen en betogen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. J.J.W.P. van Gastel, rechter, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2008.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op:19 juni 2008