Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 173246 / KG ZA 08-475
Vonnis in kort geding van 12 september 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WEGEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. P.M. Wilmink Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna BAM Wegen en Gemeente Nijmegen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BAM Wegen
- de pleitnota van Gemeente Nijmegen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Nijmegen heeft op 10 juni 2008 door middel van een aankondiging van opdracht de Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de herinrichting van enkele wegen rondom het UMC St. Radboud te Nijmegen, met als gunningscriterium de laagste prijs. In het bij de opdracht behorende Bestek (Bestek 2008-16) staat onder meer dat op de aanbesteding het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing is.
2.2. Op grond van het Bestek moest bij de inschrijving een volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring als bedoeld in artikel 2.14 ARW 2005 worden gevoegd,
met bijlagen, die Gemeente Nijmegen met de overige aanbestedingsdocumenten digitaal beschikbaar had gesteld. Onder ‘Aanwijzingen ten aanzien van het invullen en indienen van deze Eigen Verklaring’ heeft Gemeente Nijmegen in de aanbestedingsstukken de volgende voorschriften voor het indienen van de Eigen Verklaring opgenomen:
Deze Eigen Verklaring (het origineel) moet volledig ingevuld worden (…)
De tekst van deze Eigen Verklaring mag niet worden overgetypt, aangevuld noch gewijzigd. Als er op
De Eigen Verklaring weinig ruimte is voor antwoorden, dan moet u deze op aparte bijlagen
vermelden. Daar waar aangegeven op deze Eigen Verklaring, moeten aparte bijlagen worden
toegevoegd. Als vermeld staat ‘na een verzoek daartoe’, moet u desbetreffende gegevens pas indienen
nadat de aanbesteder u daartoe een schriftelijk verzoek heeft doen toekomen. Dit indienen moet
binnen de in dat verzoek vermelde (redelijke) termijn plaatsvinden. Bijlagen moeten zijn voorzien
van het vraagnummer uit deze Eigen Verklaring.
(…)
De ingevulde Eigen Verklaring inclusief de genummerde bijlagen, moet als onderdeel van de
inschrijving op het tijdstip voor de ontvangst van inschrijvingen zijn ontvangen op het in de
bekendmaking aangegeven postadres. (…)
Aan het slot daarvan staat:
U draagt het risico van de goede en tijdige aanwezigheid van de Eigen Verklaring.
2.3. Inschrijving kon volgens het Bestek (bladzijde 7 nr. 11) uiterlijk op 16 juli 2008 geschieden, om 12:00 uur, door indiening van een enveloppe met daarin het Inschrijfbiljet, de Inschrijfstaat, de Eigen Verklaring en de Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid van de inschrijving (Model K). Daaronder staat in het Bestek:
Het ontbreken van, of niet volledig ingevuld zijn van, Model K heeft direct uitsluiting van
inschrijving tot gevolg.
2.4. BAM Wegen heeft op 16 juli 2008 vóór 12:00 uur ingeschreven op de genoemde opdracht. In de daartoe door haar ingediende enveloppe zaten de hiervoor genoemde documenten. De Eigen Verklaring was ondertekend en tevens voorzien van alle bijlagen.
In de Eigen Verklaring dienden vragen met ja of nee te worden beantwoord over uitsluitingsgronden inzake deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen van geld; over financiële en economische draagkracht; over beroeps-bekwaamheid en over technische en organisatorische criteria. In de door BAM Wegen ingediende Eigen Verklaring ontbrak bij elke vraag de keuze tussen ja of nee.
2.5. In het Proces-verbaal van aanbesteding dat Gemeente Nijmegen van de opening van de enveloppen op 16 juli 2008 om 14:00 uur heeft opgemaakt, staat dat er vijf inschrijvingen zijn ingediend. BAM Wegen staat in het Proces-verbaal als nummer 1 vermeld met een inschrijvingssom van € 3.076.000,00. Daarachter - onder het kopje ‘Bijzonderheden’ - staat dat de Eigen Verklaring niet is ingevuld. Als nummer 2 van de inschrijvers wordt Dura Vermeer Infrastructuur B.V. genoemd, met een inschrijvingssom van € 3.132.000,00.
2.6. BAM Wegen heeft op 17 juli 2008 alsnog een ingevulde Eigen Verklaring willen indienen, maar Gemeente Nijmegen heeft die niet in ontvangst genomen.
2.7. Bij brief van 21 juli 2008 heeft Gemeente Nijmegen BAM Wegen bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer Infrastructuur B.V.
2.8. Gunning van de opdracht heeft nog niet plaatsgehad.
3. Het geschil
3.1. Na vermindering van eis vordert BAM Wegen samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis waarbij Gemeente Nijmegen in de kosten wordt veroordeeld,
a. Gemeente Nijmegen te verbieden de opdracht aan een ander dan BAM Wegen te gunnen onder de voorwaarde dat uit de door Gemeente Nijmegen bij BAM Wegen op te vragen bewijsstukken van hetgeen in de Eigen Verklaring staat, blijkt dat op BAM Wegen geen
uitsluitingsgrond van toepassing is en dat BAM Wegen voldoet aan de geschiktheidseisen;
b. Gemeente Nijmegen te bevelen de gunning van de opdracht aan een ander dan BAM Wegen ongedaan te maken, voor zover Gemeente Nijmegen tot gunning is overgegaan.
3.2. BAM Wegen legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Gemeente Nijmegen ten onrechte om reden dat de Eigen Verklaring niet was ingevuld de inschrijving van BAM Wegen als ongeldig heeft aangemerkt en terzijde gelegd. BAM Wegen stelt dat zij na digitale beantwoording van de vragen in de Eigen Verklaring met ja of nee, niet heeft opgemerkt dat door een software fout bij het printen de beantwoording ongedaan is gemaakt. Volgens BAM Wegen had zij op grond van artikel 2.14.4 ARW 2005 en/of op grond van de beginselen van het aanbestedingsrecht, als ook op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de gelegenheid moeten worden gesteld om die kennelijke vergissing ongedaan te maken, door op 17 juli 2008 alsnog de ingevulde Eigen Verklaring in te dienen. De opdracht had daarna aan haar gegund moeten worden omdat zij de laagste inschrijvingssom heeft geboden, zij het op voorwaarde dat de bewijsstukken van hetgeen in de Eigen Verklaring staat, zullen aantonen dat op haar geen uitsluitingsgrond van toepassing is, als ook dat zij voldoet aan de geschiktheidseisen. BAM Wegen stelt een spoedeisend belang bij de vorderingen te hebben omdat Gemeente Nijmegen op korte termijn de opdracht aan Dura Vermeer Infrastructuur wil gunnen.
3.3. Gemeente Nijmegen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen blijkt voldoende uit de stellingen van BAM Wegen.
4.2. Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) behoort, liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantie-beginsel. Mitsdien is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.3. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Het geschil van partijen dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.
4.4. Krachtens artikel 2.14.1 en 2.14.2 ARW 2005 kan de aanbestedende dienst toestaan dat de inschrijvende ondernemer een Eigen Verklaring indient waarmee de ondernemer aangeeft dat hij voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van bewijsstukken en dat hij in staat is deze binnen de door de aanbesteder aangegeven termijn over te leggen. Het betreft bewijsstukken waaruit volgt dat op de ondernemer geen van door de aanbesteder in de aanbestedingsdocumenten gestelde uitsluitingsgronden van toepassing is en dat de ondernemer voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten geformuleerde geschiktheidseisen. Inschrijvers hoeven derhalve niet direct bij de inschrijving bewijsstukken over te leggen, maar pas wanneer de aanbesteder daar om vraagt
(artikel 2.14.3 ARW 2005). Niet ongebruikelijk is dat slechts de inschrijver die als winnaar uit de bus is gekomen, wordt verzocht om binnen een bepaalde termijn vóór de gunning die bewijsstukken naar de aanbesteder te sturen. Indien de aanbesteder die bewijsstukken vervolgens niet binnen de gestelde termijn heeft ontvangen, komt op grond van de eerste volzin in artikel 2.14.4 ARW 2005 de betrokken ondernemer niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. In de tweede volzin van artikel 2.14.4 ARW 2005 staat dat ingeval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid stelt om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen. Gelet op de hier weergegeven systematiek van artikel 2.14 ARW 2005 moet het er voor worden gehouden dat de tweede volzin slaat op de in de eerste volzin genoemde bewijsstukken. Zo bezien is de tweede volzin, anders dan BAM Wegen stelt, dan ook niet rechtstreeks van toepassing op de Eigen Verklaring.
4.5. In de artikelen 2.18.7 en 2.25.1 ARW 2005 is bepaald dat een inschrijving slechts geldig is indien het biljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling uiterlijk op het vastgestelde tijdstip zijn ingediend respectievelijk dat de inschrijving ongeldig is indien die niet aan de gestelde eisen voldoet. Daarmee is echter niet gezegd dat de aanbesteder, zonder een uitdrukkelijke bepaling daaromtrent, nooit gehouden zou zijn de inschrijver gelegenheid te bieden tot herstel van gebreken. Een gehoudenheid daartoe kan onder omstandigheden uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals de beginselen van evenredigheid en zorgvuldigheid, voortvloeien.
4.6. Vooropgesteld moet worden dat het ARW 2005 geen regel bevat waarin met zoveel woorden is bepaald dat een niet-ingevulde Eigen Verklaring direct uitsluiting van de gunning tot gevolg moet hebben. Ook in de aanbestedingsdocumenten is een dergelijk gebrek aan de Eigen Verklaring niet gesanctioneerd met uitsluiting, zoals dat wel is gedaan ten aanzien van Model K. In de ‘Aanwijzingen ten aanzien van het invullen en indienen van deze Eigen Verklaring’ staat (pagina 1 onderaan) slechts dat andere beantwoording dan op de voorgeschreven ja/nee wijze tot uitsluiting leidt. Verder staat in de genoemde aanwijzingen dat de inschrijver het risico draagt van de goede en tijdige aanwezigheid van de Eigen Verklaring, maar daaruit volgt niet zonder meer dat de betrokken inschrijver meteen is uitgesloten van de gunning als de Eigen Verklaring niet-ingevuld is ingediend. Voorts is op de onderhavige aanbesteding weliswaar niet een algemene bepaling van toepassing die herstel van gebreken mogelijk maakt, maar omgekeerd is er ook geen bepaling van toepassing die dat met zoveel woorden uitsluit.
4.7. In de Eigen Verklaring hadden vragen met ja of nee beantwoord moeten
worden over uitsluitingsgronden inzake deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen van geld; over financiële en economische draagkracht;
over beroepsbekwaamheid en over technische en organisatorische criteria. Nu BAM Wegen bij geen van die vragen ja/nee heeft ingevuld, maar de Eigen Verklaring wel heeft ondertekend en die tezamen met alle bijbehorende bijlagen heeft ingediend, is het aannemelijk dat er sprake was van een vergissing, in die zin dat BAM Wegen op 16 juli 2008 veronderstelde dat zij een ingevulde Eigen Verklaring had ingediend. Gemeente Nijmegen heeft weliswaar diverse situaties geschetst waarin het voor een inschrijver opportuun is om niet reeds bij de inschrijving de Eigen Verklaring in te vullen - gevallen waarin de inschrijver nog niet voldoet aan alle geschiktheidseisen of gevallen waarin een uitsluitingsgrond nog op de inschrijver van toepassing is - maar Gemeente Nijmegen heeft niet gesteld en het is ook niet gebleken dat één van die situaties zich hier voordoet. Aldus heeft te gelden dat BAM Wegen op 16 juli 2008 een niet-ingevulde Eigen Verklaring heeft ingediend als gevolg van de door haar gestelde vergissing. Het moet voor Gemeente Nijmegen ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat het hier om een kennelijke vergissing ging. Verder moet in aanmerking genomen worden dat de vragen in de Eigen Verklaring betrekking hebben op de inschrijver zelf en niet op zijn aanbieding. Niet valt in te zien welke, uit het oogpunt van transparantie en gelijkheid, ongeoorloofde voorsprong in de mededinging BAM Wegen op de overige inschrijvers zou hebben gekregen als zij op 17 juli 2008, slechts één dag na de datum van inschrijving, alsnog de ingevulde Eigen Verklaring had ingediend. Omgekeerd krijgen de andere inschrijvers zonder herstel door BAM Wegen van een kennelijke vergissing waarvan het herstel BAM Wegen niet op voorsprong zet grotere kansen op gunning zonder dat daarvoor uit oogpunt van dezelfde beginselen van mededinging een goede grond is.
4.8. Onder deze omstandigheden had Gemeente Nijmegen in het gegeven geval uit het oogpunt van zorgvuldigheid BAM Wegen gelegenheid moet bieden alsnog een goed uitgeprint exemplaar van de Eigen Verklaring in te dienen zoals BAM Wegen daags na de inschrijving heeft willen doen en BAM Wegen, die de laagste inschrijver was, uit oogpunt van evenredigheid niet zonder meer mogen uitsluiten van gunning.
4.9. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering onder a. zal worden toegewezen. Voor toewijzing van de vordering sub b. is geen plaats, nu Gemeente Nijmegen de opdracht nog niet heeft gegund.
4.10. Gemeente Nijmegen zal als de - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM Wegen worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.141,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Gemeente Nijmegen de opdracht aan een ander dan BAM Wegen te gunnen onder de voorwaarde dat uit de door Gemeente Nijmegen bij BAM Wegen op te vragen bewijsstukken van hetgeen in de Eigen Verklaring staat, blijkt dat op BAM Wegen geen uitsluitingsgrond van toepassing is en dat BAM Wegen voldoet aan de geschiktheidseisen,
5.2. veroordeelt Gemeente Nijmegen in de proceskosten, aan de zijde van BAM Wegen tot op heden begroot op € 1.141,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 12 september 2008.