Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 192238 / KG ZA 09-747
Vonnis in kort geding van 11 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLOKBOUW B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. J.M. Dijkman-Uulders te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
gedaagde,
advocaat mr. S. van der Heul te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJMANS BETON- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam,
en waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de naamloze vennootschap
VAN DER HORST HOLDING N.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis, kantoorhoudende te Varik,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven.
Partijen zullen hierna respectievelijk Klokbouw, Waterschap Rivierenland, Heijmans en Van der Horst worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, inclusief producties, van Heijmans
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, inclusief producties, van Van der Horst
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Klokbouw
- de pleitnota van Waterschap Rivierenland.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 29 mei 2009 is Waterschap Rivierenland door verzending van een aankondiging van opdracht (2009/S 104-150072) aan het officiële publicatieorgaan voor Europese aanbestedingen, Tenders Electronic Daily, een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor ‘Bouwkundige en civieltechnische werken voor de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’. In deze aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen:
III.2) Voorwaarden voor deelneming
III.2.1) Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder vereisten in verband met de
inschrijving in het beroeps- of handelsregister:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
(…)
Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende en door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende:
A) Eigen Verklaring, zoals is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten
B) Model K (verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving) conform ARW 2005
III.2.2) Economische en financiële draagkracht
(…)
Eventueel vereiste minimumeisen: Een accountantsverklaring die aantoont, dat de inschrijver of combinatie van inschrijvers een gemiddelde jaarlijkse omzet aan werken in de beton- en waterbouwkundige werken heeft van ten minste EUR 5.500.000,- excl. BTW over de laatste drie boekjaren.
IV.2) Gunningscriteria
IV.2.1) Gunningscriteria:
Laagste prijs.
2.2. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. In het bij de onderhavige aanbesteding behorende bestek ‘Bestek en voorwaarden voor de Bouwkundige- en civieltechnische werken ten behoeve van de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’, Besteknummer T001-4370386MCK-V04-NL (hierna: het bestek), is onder meer het volgende opgenomen:
0.04 Inschrijving
(…)
2. Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende en door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende:
a. Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de
aanbestedingsdocumenten
b. Model K (verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving) conform
ARW 2005
Voor elke onderaannemer dient er een ondertekende Eigen Verklaring voor de vragen 1 t/m 3 alsmede Model K te worden bijgevoegd.
Nadere bewijslast “Eigen Verklaring”:
De bewijsstukken als bedoeld in artikel 2.7.4. a t/m f van het ARW 2005 dienen bij de inschrijving te worden ingediend.
Het indienen bij de aanbesteding van de gevraagde bewijsstukken is een voorwaarde om tot gunning te kunnen overgaan.
(…)
Nadere informatie “Eigen Verklaring”:
A. Het niet verstrekken van deze bewijsstukken bij de aanbesteding heeft tot gevolg dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.
De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria als hieronder vermeld met betrekking tot:
I) Economische en financiële draagkracht
II) Vak(technische) bekwaamheid
B. De Eigen Verklaring moet met Model K, tezamen met de verklaring(en) van de door de inschrijver in te zetten onderaannemer(s) in een afzonderlijke enveloppe worden gesloten, waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede op welk perceel of combinatie van percelen de Eigen Verklaring en Model K betrekking hebben.
C. (…)
Indien de onderaannemer eerst na het verlenen van de opdracht bekend wordt, is het hiervoor bepaalde inzake het in onder-aanneming uitvoeren eveneens van toepassing met dien verstande dat voor ‘aanbestedende dienst’ gelezen moet worden ‘opdrachtgever’.
3. Bewijzen die de inschrijver dient te overleggen met betrekking tot eisen waar de inschrijver aan moet voldoen in het kader van economische en financiële draagkracht als bedoeld in artikel 2.8.1 a t/m c van de ARW 2005:
a. een bereidverklaring van de bank tot het verlenen van een bankgarantie ter
grootte van 5% van de aanneemsom.
b. een accountantsverklaring die aantoont, dat de inschrijver of combinatie van
inschrijvers een gemiddelde jaarlijkse omzet in beton- en waterbouwkundige
werken heeft gerealiseerd van ten minste EUR 5.500.000,= excl. BTW over de
laatste 3 boekjaren.
(…)
4. Bewijzen die de inschrijver dient te overleggen met betrekking tot eisen waar de inschrijver aan moet voldoen in het kader van Vak(technische) bekwaamheid als bedoeld in artikel 2.9.1 a t/m f van de ARW 2005:
(…)
h. een verklaring waaruit blijkt dat de inschrijver dan wel zijn onderaannemer(s) op de dag van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen vermeld staan op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM.
De bewijzen als genoemd in punt a en h dienen bij de aanbesteding te worden overgelegd. Het indienen bij de aanbesteding van de gevraagde bewijsstukken is een voorwaarde om tot gunning te kunnen overgaan.
2.4. De aanbesteding is in opdracht van Waterschap Rivierenland begeleid door adviesbureau Tauw B.V., afdeling Waterbouw & Waterbehandeling (hierna: Tauw).
2.5. Klokbouw heeft tijdig haar inschrijving bij Waterschap Rivierenland ingediend.
2.6. Op 10 juni 2009 heeft Klokbouw met betrekking tot paragraaf 0.04 lid 2 van het bestek de volgende vraag aan Waterschap Rivierenland gesteld:
Vraag t.a.v. volgende citaat: “Voor elke onderaannemer dient er een ondertekende Eigen Verklaring voor de vragen 1 t/m 3 alsmede Model K te worden bijgevoegd”. Ons inziens is dit niet haalbaar om voor de aanbesteding te organiseren. Ten eerste vraagt het veel werk om van onderaannemers te vragen naast het maken van een offerte ook nog de gevraagde documenten op te stellen. Ten tweede weten wij voor de aanbesteding niet definitief aan welke onderaannemer wij iets uitbesteden.
2.7. Op 3 juli 2009 is een Nota van Inlichtingen verschenen. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
Deel 0 Totstandkoming van de overeenkomst
Onderstaande onderdelen zijn gewijzigd en in gewijzigde vorm als bijlage bij deze nota van inlichtingen, aanvulling en wijziging weergegeven:
- Paragraaf 0.03;
- Paragraaf 0.04 lid 3
Onderstaande onderdelen zijn toegevoegd:
- geen
Onderstaande onderdelen zijn vervallen:
- geen
2.8. Bij de stukken bevindt zich een accountantsverklaring van de heer [X] RA van Deloitte Accountants, d.d. 2 juli 2009, gericht aan Klokbouw en Klokbouw Eindhoven B.V., onder meer inhoudende:
Opdracht
Wij hebben de bijgevoegde door ons gewaarmerkte opgave van Klok Bouw B.V. te Nijmegen en Klok Bouw Eindhoven B.V. te Eindhoven inzake de omzet beton- en waterbouw en leidingwerken, gedefinieerd als productiewaarde, over de jaren 2001 tot en met 2008 voor beide vennootschappen als geheel gecontroleerd. De opgave is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de entiteiten. Het is onze verantwoordelijkheid een accountantsverklaring inzake de opgave te verstrekken.
(…)
Oordeel
Naar ons oordeel zijn de gegevens zoals vermeld in deze opgave in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weergegeven in overeenstemming met in de opgave toegelichte grondslagen.
2.9. De aan de accountantsverklaring gehechte en hiervoor bedoelde opgave luidt onder meer als volgt:
Omzetopgave (gedefinieerd als productiewaarde) beton- en waterbouw en leidingwerken 2001-2008 van Klok Bouw B.V. en Klok Bouw Eindhoven B.V. als geheel.
2.10. Bij de stukken bevindt zich voorts een door de heer [Y], algemeen directeur van Klokbouw, ondertekende ‘Eigen verklaring inzake inschrijving VIHB-lijst’, voor zover van belang inhoudende:
Eigen verklaring inzake inschrijving VIHB-lijst
Naam bedrijf : KlokBouw BV
(…)
Ondergetekende verklaart hierbij dat KlokBouw BV, indien wettelijke verplicht, werkt met onderaannemers welke vermeld staan op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM.
2.11. Op 16 juli 2009 heeft de aanbesteding plaatsgevonden en is Waterschap Rivierenland overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 16 juli 2009, is onder meer het volgende opgenomen:
Inschrijvers Inschrijfsommen excl. btw Bijzonderheden
1 Aan de Stegge Goor € 3.497.000,- Opvolger
2 Elja beton- en waterbouw € 3.941.000,-
3 GMB IJhorst € 3.732.000,-
4 Hegeman Nijverdal € 4.057.000,- Hoogste aanbieding
5 Heijmans Rosmalen € 4.049.000,-
6 Klok Bouw Druten € 3.682.000,-
7 Van der Horst Varik € 3.311.000,- Laagste inschrijving
2.12. Bij brief van 18 augustus 2009 heeft de heer [Z], projectleider van de afdeling Technische Projecten, namens Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan Klokbouw bericht:
Wij hebben bij de beoordeling van de inschrijvingsdocumenten vastgesteld dat de laagste inschrijver niet voldoet aan de eisen voor inschrijving en daarom moet worden afgewezen.
Wij zijn voornemens de opdracht voor uitvoering van het hierboven genoemde bestek te verstrekken aan de inschrijver met de opvolgend laagste prijs, Aan de Stegge Bouw en Werktuigbouw te Goor.
2.13. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft de advocaat van Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan Klokbouw bericht:
Zoals u reeds bij brief van 18 augustus 2009 door het Waterschap Rivierenland is meegedeeld, heeft KlokBouw B.V. (“KlokBouw”) de op twee na laagste inschrijving gedaan in voornoemde aanbestedingsprocedure. Aangezien aan de laagste inschrijving van Van der Horst Holding N.V. ( “Van der Horst”) principiële en formele gebreken kleven, heeft het Waterschap het Werk op 18 augustus 2009 voorlopig aan de opvolgend laagste inschrijver Aan de Stegge Weg & Waterbouw (“Aan de Stegge”) gegund.
(…)
Van der Horst is bij kortgedingdagvaarding van 2 september 2009 tegen de ongeldigheid van haar inschrijving opgekomen. Zoals u bekend, heeft de mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden op 30 september 2009 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem. Op 14 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen in dit kort geding. (…)
Tijdens de voorbereiding op de mondelinge behandeling van het kort geding met Van der Horst is het Waterschap Rivierenland gebleken dat ook de inschrijving van opvolgend laagste inschrijver Aan de Stegge formele gebreken vertoonde. (…)
Als gevolg van de ongeldigheid van de inschrijving van Aan de Stegge heeft het Waterschap besloten om alle opvolgende inschrijvingen op geldigheid te toetsen. Conclusie van deze toetsing is dat ook de inschrijving van KlokBouw formele gebreken vertoont, waardoor de inschrijving van KlokBouw hierdoor ongeldig wordt verklaard. De gebreken in de inschrijving van KlokBouw zijn achtereenvolgens:
(i) accountantsverklaring inzake omzet is onvoldoende gespecificeerd;
(ii) er is geen Eigen Verklaring en Model K verklaring van de vervoerder van afvalstoffen (onderaannemer) bijgevoegd.
Echter, niet alleen de inschrijving van Van der Horst, Aan de Stegge en KlokBouw zijn ongeldig. Het Waterschap Rivierenland heeft geconstateerd dat alle inschrijvingen, met uitzondering van de inschrijving van Heijmans, formele gebreken vertonen. (…)
Nu Heijmans als enige inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, gunt het Waterschap Rivierenland het Werk aan Heijmans onder de ontbindende voorwaarde dat een rechterlijke uitspraak zich tegen deze gunning aan Heijmans niet verzet.
3. Het geschil
3.1. Klokbouw vordert na vermindering van eis dat Waterschap Rivierenland op straffe van een dwangsom wordt verboden het werk als beschreven in het bestek met nr. T001-4370386MCK-V04-NL, d.d. 28-05-2009, als verwoord in het lichaam van de dagvaarding, op te dragen aan een ander dan Klokbouw. Tevens vordert Klokbouw dat Waterschap Rivierenland wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. Klokbouw legt aan haar vordering ten grondslag dat Waterschap Rivierenland haar inschrijving ten onrechte terzijde heeft gelegd. Zij heeft immers een accountantsverklaring ingediend die voldoet aan de daaraan gestelde bestekseisen en bovendien heeft zij voldaan aan de eisen die in het bestek zijn gesteld aan inschrijvers en hun onderaannemers met betrekking tot het vervoer van afvalstoffen. Hieronder zullen deze stellingen bij de beoordeling, voor zover van belang, nader worden betrokken.
3.3. Waterschap Rivierenland voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
3.4. Heijmans vordert dat:
I. zij als tussenkomende partij wordt toegelaten,
voorwaardelijk
II. voor zover mocht worden geoordeeld dat de wet een vordering vereist voor tussenkomst, Waterschap Rivierenland wordt geboden om het werk - zo zij dit wenst op te dragen - aan geen ander dan aan Heijmans op te dragen,
subsidiair en onvoorwaardelijk
III. zij als gevoegde partij aan de zijde van Waterschap Rivierenland wordt toegelaten,
onvoorwaardelijk
IV. Klokbouw niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat die vorderingen worden afgewezen,
V. Klokbouw en/of Waterschap Rivierenland in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
3.5. Van der Horst vordert dat:
I. zij als tussenkomende partij wordt toegelaten, althans dat zij als gevoegde partij aan de zijde van Waterschap Rivierenland wordt toegelaten,
II. de beslissing in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat in hoger beroep in het geschil tussen Van der Horst en Waterschap Rivierenland onherroepelijk is beslist,
III. Klokbouw niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat die vorderingen worden afgewezen,
IV. Klokbouw en Waterschap Rivierenland hoofdelijk in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst van Heijmans
4.1. Klokbouw en Waterschap Rivierenland hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Heijmans en bovendien heeft Heijmans een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Heijmans de inschrijver is aan wie de onderhavige opdracht voorlopig is gegund. Daarom zal Heijmans, overeenkomstig haar vordering sub I, worden toegelaten als tussenkomende partij. Klokbouw en Waterschap Rivierenland zullen daarbij in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in het incident tot tussenkomst van Van der Horst
4.2. Waterschap Rivierenland heeft bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Van der Horst, omdat zij de conclusie tot tussenkomst van Van der Horst niet (tijdig) voor de zitting heeft ontvangen. Volgens Waterschap Rivierenland is het niet op voorhand toezenden van een dergelijke conclusie in strijd is met de goede procesorde.
4.3. De advocaat van Waterschap Rivierenland heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat hij de conclusie tot tussenkomst van Van der Horst in een door Aan de Stegge tegen Waterschap Rivierenland aanhangig gemaakt kort geding - dat gelijktijdig met de onderhavige zaak zou worden behandeld, maar voor de zitting door Aan de Stegge weer is ingetrokken - wel heeft ontvangen. Niet in geschil is verder dat deze conclusie tot tussenkomst inhoudelijk gelijkluidend is aan de conclusie tot tussenkomst van Van der Horst in de onderhavige zaak. Voorts wordt in de conclusie tot tussenkomst van Van der Horst - die zonder bijlagen slechts twee bladzijden telt - in feite niet meer aangegeven dan dat Van der Horst spoedappel heeft ingesteld tegen het vonnis van deze voorzieningenrechter van 14 oktober 2009 in de zaak tussen Van der Horst en Waterschap Rivierenland en dat Van der Horst om die reden aanhouding van de onderhavige zaak verzoekt, totdat in het spoedappel onherroepelijk is beslist. Onder deze omstandigheden is Waterschap Rivierenland, hoewel zij de conclusie tot tussenkomst van Van der Horst niet voor de zitting heeft ontvangen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op enige wijze in haar verdediging geschaad. Nu aangenomen moet worden dat Van der Horst een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen, zal zij overeenkomstig haar vordering sub I als tussenkomende partij worden toegelaten. Klokbouw en Waterschap Rivierenland zullen daarbij in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.4. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Klokbouw.
4.5. De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is, of Waterschap Rivierenland de inschrijving van Klokbouw terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd, omdat deze formele gebreken vertoont. Deze formele gebreken bestaan hierin, zo kan worden afgeleid uit de brief van de advocaat van Waterschap Rivierenland van 22 oktober 2009 (zie 2.13), dat de door Klokbouw ingediende accountantsverklaring inzake omzet onvoldoende is gespecificeerd, dat Klokbouw bij haar inschrijving geen Eigen Verklaring en Model K verklaring van de door haar in te zetten onderaannemer heeft bijgevoegd en dat zij geen verklaring heeft bijgevoegd waaruit blijkt dat deze onderaannemer op de dag van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen staat vermeld op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM.
de Eigen Verklaring en Model K verklaring
4.6. In het aanbestedingsrecht geldt in zijn algemeenheid dat een inschrijver in het kader van de uitvoering van een werk gebruik kan maken van een of meer onderaannemers. Indien deze onderaannemers op het moment van inschrijving nog niet bekend zijn, heeft een inschrijver de mogelijkheid om pas later, namelijk op het moment dat zij wel bekend zijn, de ten aanzien van die onderaannemers vereiste documenten (zoals met name de Eigen Verklaring en de Model K verklaring) bij de aanbestedende dienst in te dienen. In de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft Waterschap Rivierenland deze mogelijkheid ook geboden, hetgeen kan worden afgeleid uit paragraaf 0.04 lid 2 onder C van het bestek. Daar staat tegenover dat, indien een onderaannemer op het moment van inschrijving wel reeds bekend is bij de inschrijver, ook ten aanzien van die onderaannemer een Eigen Verklaring en een Model K verklaring bij de inschrijving dient te worden gevoegd. Dit volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ondubbelzinnig uit paragraaf 0.04 lid 2 van het bestek. Daarmee is genoemd onderscheid in het bestek vooralsnog op zichzelf ook niet onduidelijk of voor meerdere uitleg vatbaar, zodat het ervoor moet worden gehouden dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers, waaronder Klokbouw, de juiste draagwijdte daarvan hebben moeten kunnen begrijpen.
4.7. Wat verder inhoudelijk ook zij van dit onderscheid, uit de dagvaarding volgt, en zo heeft Klokbouw ter zitting desgevraagd ook bevestigd, dat het haar vóór inschrijving reeds duidelijk was dat zij voor het vervoer van afvalstoffen haar zusteronderneming Top Milieu zou inzetten, indien het werk aan haar zou worden gegund. Dit betekent derhalve dat reeds vóór inschrijving bekend was dát Klokbouw gebruik zou gaan maken van een met naam en toenaam bekende onderaannemer. In zo’n geval geldt onverkort de hiervoor reeds genoemde selectie-eis van paragraaf 0.04 lid 2 van het bestek, te weten dat (ook) voor een onderaannemer een ondertekende Eigen Verklaring en Model K verklaring bij de inschrijving dient te worden gevoegd. Nu vaststaat dat Klokbouw geen Eigen verklaring en Model K verklaring van Top Milieu bij haar inschrijving heeft gevoegd, heeft zij in beginsel dan ook niet voldaan aan de selectie-eis van paragraaf 0.04 lid 2 van het bestek.
4.8. Klokbouw heeft in de eerste plaats daartegen aangevoerd dat zij niet was gehouden een Eigen Verklaring en Model K verklaring van haar (eventuele) onderaannemer(s) in te dienen, omdat het gehele werk onder de voor werken geldende drempelwaarde valt. Dit standpunt wordt verworpen. Hoewel inderdaad aangenomen moet worden dat de totale waarde van de uit te voeren werkzaamheden onder de drempelwaarde ligt en er dus geen verplichting bestond aan de zijde van Waterschap Rivierenland om in dit verband een aanbestedingsprocedure uit te schrijven, heeft Waterschap Rivierenland daar desondanks toch voor gekozen, hetgeen haar ook vrijstond. Wanneer in zo’n geval in het bestek op straffe van uitsluiting de op zichzelf volstrekt duidelijke eis wordt gesteld dat ook van een bij inschrijving reeds bekende onderaannemer bepaalde documenten bij inschrijving moeten worden ingediend, dient een inschrijver - om voor gunning in aanmerking te komen - gewoon aan een dergelijke eis te voldoen. Een vergelijking met het vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 7 juli 2009, LJN BJ3885, gaat daarbij niet op, omdat in die zaak - anders dan in deze zaak - de absolute verplichting om bij onderaanneming een Eigen Verklaring van de (reeds bekende) onderaannemer in te dienen, niet volgde uit de aanbestedingsdocumenten, nu daarin eveneens was bepaald dat uitsluitend ingeval de onderaannemer zou worden ingeschakeld voor werkzaamheden met een waarde gelijk aan of hoger dan de geldende drempelwaarde, deze onderaannemer een Eigen Verklaring diende in te vullen. Een dergelijke koppeling is door Waterschap Rivierenland in de onderhavige aanbestedingsdocumenten echter niet gemaakt.
4.9. Voorts heeft Klokbouw aangevoerd dat het bestek op het punt van de in te dienen documenten van (eventuele) onderaannemers tegenstrijdigheden bevat en dat Waterschap Rivierenland heeft verzuimd helderheid te verschaffen over deze tegenstrijdigheden. Ook dit standpunt wordt verworpen. In de eerste plaats heeft te gelden dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, het bestek op dit punt niet onduidelijk of voor meerdere uitleg vatbaar is. In zoverre is van tegenstrijdigheden geen sprake. Daarnaast dient er vooralsnog van te worden uitgegaan dat Waterschap Rivierenland in de in dit kader door Klokbouw gestelde vraag (zie 2.6) geen aanleiding heeft gezien om de in het bestek opgenomen eis aan te passen, nu zij deze vraag in de Nota van Inlichtingen onbeantwoord heeft gelaten (zie 2.7). Het feit dat de heer [A] van Tauw, het adviesbureau dat in opdracht van Waterschap Rivierenland de aanbesteding heeft begeleid, telefonisch aan Klokbouw degevraagd zou hebben meegedeeld dat het niet nodig was een Eigen Verklaring en Model K verklaring van eventuele onderaannemers bij inschrijving in te dienen, maakt een en ander niet anders. Nog afgezien van de vraag of het een inschrijver is toegestaan om telefonisch vragen te stellen aan Tauw, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een telefonische mededeling niet prevaleren boven een duidelijke en niet voor meerdere uitleg vatbare selectie-eis in het bestek. Dit volgt ook uit artikel 2.17.2 ARW 2005, waarin is opgenomen dat desbetreffende nadere inlichtingen ondergeschikt zijn aan de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen en dat bij strijdigheid de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen prevaleren. Bovendien brengen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel met zich mee dat een aanbestedende dienst niet in overleg met één individuele inschrijver de eisen mag wijzigen, zonder op zijn minst de overige inschrijvers daarvan op de hoogte te stellen. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval de overige inschrijvers op de hoogte zijn gebracht van de gestelde telefonische mededeling. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat tijdens het telefoongesprek op enige wijze is gesproken over de eveneens bij inschrijving in te dienen verklaring - waarover hieronder meer - waaruit blijkt dat Top Milieu op de dag van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen staat vermeld op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM.
4.10. Klokbouw heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat de door haar ingevulde en rechtsgeldig ondertekende Model K verklaring ook heeft te gelden voor haar zusteronderneming Top Milieu, nu de heer [B], die de Model K verklaring van Klokbouw heeft ondertekend, bevoegd is zowel Klokbouw als Top Milieu rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Voorshands geoordeeld kan niet worden aanvaard dat het indienen van een Model K verklaring van Klokbouw mede heeft te gelden als een Model K verklaring van Top Milieu op de enkele grond dat de (middellijk) bestuurder van Klokbouw - die wel een Model K verklaring heeft ingediend - tevens (middellijk) bestuurder is van Top Milieu. Daarmee zou immers onvoldoende recht worden gedaan aan de ratio achter het opnemen van een dergelijke Model K verklaring-bepaling in het bestek, te weten dat - indachtig de bouwfraude - een aanbestedende dienst van iedere onderneming die bij het werk betrokken zal zijn, dus zowel van de inschrijver als van eventuele onderaannemers, moet kunnen nagaan dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht (vergelijk ook artikel 2.25.3 ARW 2005). Bovendien laat het voorgaande standpunt van Klokbouw onverlet dat zij geen Eigen Verklaring van Top Milieu bij haar inschrijving heeft gevoegd en in zoverre dus niet heeft voldaan aan de selectie-eis van paragraaf 0.04 lid 2 van het bestek.
de verklaring met betrekking tot de VIHB-lijst
4.11. Ingevolge paragraaf 0.04 lid 4 sub h van het bestek dient een inschrijver een verklaring over te leggen waaruit blijkt dat de inschrijver, dan wel zijn onderaannemer, op de dag van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen staat vermeld op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM. Klokbouw heeft bij haar inschrijving een ‘Eigen verklaring inzake inschrijving VIHB-lijst’ ingediend (zie 2.10), waarin zij verklaart dat “KlokBouw BV, indien wettelijke verplicht, werkt met onderaannemers welke vermeld staan op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM.”
4.12. Voorshands geoordeeld voldoet deze door Klokbouw ingediende verklaring niet aan het bepaalde in paragraaf 0.04 lid 4 sub h van het bestek. In een geval als het onderhavige, waar bekend was dat Klokbouw ten aanzien van het vervoer van afvalstoffen zou gaan werken met een onderaannemer, te weten Top Milieu, en waar het gelet op die bepaling bovendien voor Klokbouw duidelijk had moeten zijn dat Top Milieu stond vermeld op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM, had Klokbouw naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen volstaan met slechts de verklaring dat zij, indien wettelijk verplicht, werkt met onderaannemers die vermeld staan op bedoelde lijst, wat verder ook de betekenis is van de woorden ‘indien wettelijk verplicht’. Het moet voor een aanbestedende dienst aanstonds duidelijk zijn dat de onderaannemer die de inschrijver wenst in te schakelen, staat vermeld op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM. Dat kan van de verklaring van Klokbouw evenwel niet worden gezegd.
4.13. Met betrekking tot voorgaande gebreken heeft Klokbouw nog gesteld dat Waterschap Rivierenland haar in de gelegenheid had moeten stellen de verschillende verklaringen van Top Milieu alsnog in te dienen. Deze verklaringen hebben volgens Klokbouw immers slechts betrekking op de inschrijver en niet op de inschrijving, zodat de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers niet wordt geschaad.
4.14. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter lenen de hiervoor besproken gebreken in de inschrijving van Klokbouw zich niet voor herstel, nu geen sprake is van eenvoudig te herstellen gebreken in de zin van artikel 2.14.4 ARW 2005. De Eigen Verklaring en de Model K verklaring van Top Milieu, alsmede de verklaring waaruit blijkt dat Top Milieu op de dag van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen staat vermeld op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM, hadden op grond van de aanbestedingsdocumenten direct bij inschrijving overgelegd moeten worden. In zoverre gaat het hier om zogenaamde ‘knock-out criteria’, die, gelet op het gelijkheidsbeginsel, strikt dienen te worden gehandhaafd. Zij dienen ook een wezenlijk doel, namelijk te waarborgen dat een aanbestedende dienst enkel te maken krijgt met bonafide ondernemingen. De onderhavige situatie is niet te vergelijken met de situatie in de zogenaamde BAM-zaak (Voorzieningenrechter Arnhem, 18 september 2008, LJN BF3236). In die zaak was immers wel sprake van een ingediende en ondertekende Eigen Verklaring, maar was het beantwoorden van de vragen met een ‘ja’ of ‘nee’ als gevolg van een vergissing achterwege gebleven. Daarvan is hier echter geen sprake.
de accountantsverklaring
4.15. Klokbouw is van mening dat de door haar ingediende accountantsverklaring voldoet aan hetgeen is bepaald in paragraaf 0.04 lid 3 sub b van het bestek, waarin is opgenomen dat de in te dienen accountantsverklaring dient aan te tonen dat de inschrijver of combinatie van inschrijvers een gemiddelde jaarlijkse omzet in beton- en waterbouwkundige werken heeft gerealiseerd van ten minste € 5.500.000,00 exclusief btw over de laatste drie boekjaren.
4.16. Zoals hiervoor onder 2.8 reeds is weergegeven, ziet de door Klokbouw ingediende accountantsverklaring op “Omzetopgave (gedefinieerd als productiewaarde) beton- en waterbouw en leidingwerken 2001-2008 van Klok Bouw B.V. en Klok Bouw Eindhoven B.V. als geheel.” Voorshands geoordeeld voldoet deze accountantsverklaring daarmee niet aan het bepaalde in paragraaf 0.04 lid 3 sub b van het bestek. In de eerste plaats valt uit de door Klokbouw ingediende accountantsverklaring niet op te maken welk gedeelte van de omzet aan Klokbouw kan worden toegerekend, nu er per jaar telkens slechts één totaalbedrag aan omzet is weergegeven, terwijl het volgens de aanhef van die verklaring gaat om de omzetopgave van Klokbouw én Klokbouw Eindhoven B.V. Het kan op zichzelf zo zijn dat in dit kader sprake is van een concernrelatie en dat de vermelde omzetcijfers geconsolideerde cijfers zijn, maar gesteld noch gebleken is dat de accountant van Klokbouw (Deloitte Accountants) niet in staat is geweest om cijfers te verstrekken van alleen Klokbouw. In de tweede plaats is in dit kort geding onvoldoende duidelijk geworden in hoeverre leidingwerk een rol speelt in een aanbesteding zoals hier aan de orde en of in dit verband Klokbouw inderdaad aan de omzeteis heeft voldaan als alleen rekening wordt gehouden met beton- en waterbouwkundige werken, zoals paragraaf 0.04 lid 3 sub b van het bestek ook eist. Ten slotte is de voorzieningenrechter met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.14 is overwogen, voorshands van oordeel dat de gebreken in de ingediende accountantsverklaring van Klokbouw niet zijn te beschouwen als eenvoudig te herstellen gebreken in de zin van artikel 2.14.4 ARW 2005.
4.17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Waterschap Rivierenland de inschrijving van Klokbouw terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd. De vordering van Klokbouw zal dan ook worden afgewezen. In zoverre is het door Heijmans sub IV en door Van der Horst sub III gevorderde toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding om de onderhavige procedure aan te houden totdat in hoger beroep in het geschil tussen Van der Horst en Waterschap Rivierenland onherroepelijk is beslist, wat er verder ook zij van de vraag of in de gegeven omstandigheden een vordering als deze door een tussenkomende partij kan worden ingesteld. Het door Van der Horst sub II gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.18. Klokbouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder die in de tussenkomst van Heijmans en Van der Horst, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterschap Rivierenland, Heijmans en Van der Horst worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van Heijmans
5.1. laat Heijmans toe als tussenkomende partij in het kort geding van Klokbouw tegen Waterschap Rivierenland,
5.2. veroordeelt Klokbouw en Waterschap Rivierenland in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op nihil,
in het incident tot tussenkomst van Van der Horst
5.3. laat Van der Horst toe als tussenkomende partij in het kort geding van Klokbouw tegen Waterschap Rivierenland,
5.4. veroordeelt Klokbouw en Waterschap Rivierenland in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Van der Horst tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.5. wijst de vordering van Klokbouw af,
5.6. veroordeelt Klokbouw in de proceskosten, aan de zijde van Waterschap Rivierenland tot op heden begroot op € 1.078,00, aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op € 1.078,00 en aan de zijde van Van der Horst tot op heden begroot op
€ 1.078,00,
5.7. verklaart dit deel van het vonnis wat betreft de kostenveroordeling van Klokbouw aan de zijde van Waterschap Rivierenland uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. verstaat het bepaalde onder 5.5 als toewijzing van de vordering sub IV van Heijmans en de vordering sub III van Van der Horst,
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 11 december 2009.