Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166632 / HA ZA 08-268
Vonnis van 1 april 2009
in de zaak van
MR. SANDER-JAN BEREND DRIJBER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRUKKERIJ [ ] B.V.,
kantoorhoudende te Arnhem,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat mr. S.J.B. Drijber te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 juli 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 23 juli 2003 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drukkerij [gedaagde] B.V. te Ede (verder: [gedaagde]). Daarbij is de curator tot curator benoemd.
2.2. Sedert 28 juni 2002 was Altera Pars Media B.V. (verder: Altera Pars Media) enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde]. De aandelen van Altera Pars Media zijn en waren deels in handen van [gedaagde] Beheer B.V.; [gedaagde] Beheer B.V. houdt thans nog 55% van de aandelen. [gedaagde] is directeur-grootaandeelhouder van [gedaagde] Beheer B.V. [gedaagde] was tot 25 juni 2003 ook bestuurder van Altera Pars Media. Hij is opgevolgd door [ ] [betrokkene], die bestuurder was toen [gedaagde] bijna een maand later failliet werd verklaard.
2.3. Kort na [gedaagde] zijn ook andere (in)directe dochtervennootschappen van Altera Pars Media in staat van faillissement verklaard. Het betreft B.V. Boekdrukkerij [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]), B.V. Drukkerij SSN (verder SSN), [betrokkene 3] Holding B.V. (verder: [betrokkene 3]), Bron Reclamemakers B.V. en Altera Solutions B.V. Ook in deze faillissementen is mr. Drijber tot curator benoemd. Door de rechtbank te Amsterdam zijn nog twee andere dochtervennootschappen van Altera Pars Media in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A. van den End te Amsterdam tot curator. Dit betreft Pre Production Company B.V. en La Tipografia B.V. (verder Preco en La Tipografia).
2.4. Bij boekenonderzoek door een registeraccountant is gebleken dat in de periode van 1 januari tot en met 23 juli 2003 van bankrekeningen van [gedaagde] een bedrag van
€ 206.850,00 is overgeboekt naar [betrokkene 3]. Ook van een aantal andere vennootschappen binnen de Altera Pars Media groep zijn overboekingen gedaan aan [betrokkene 3]. [betrokkene 3] fungeerde binnen de groep als kasvennootschap. [betrokkene 3] heeft van die gelden betalingen gedaan aan verschillende crediteuren van een aantal van die vennootschappen, met name [gedaagde], SSN en [betrokkene 2], zij het niet in dezelfde verhouding als waarin de vennootschappen bedragen hebben gestort. Hierdoor zijn onderlinge verplichtingen ontstaan. Het bleek niet mogelijk om de crediteurenhistorie van de betreffende crediteuren uit de computerboekhouding van de vennootschappen te raadplegen. [betrokkene 3] voerde geen computerboekhouding. De boekhouding bestond alleen uit de dagafschriften van de bankrekening.
2.5. Op 4 februari 2003 heeft [gedaagde] een bedrag van € 430.000,00 overgemaakt aan Altera Pars Media met de omschrijving “bekend”.
2.6. Voorts zijn door [gedaagde] op 1 februari 2003 en op 1 maart 2003 bedragen van respectievelijk € 27.500,00 en € 105.000,00 overgemaakt aan Altera Pars Media, waartegenover achteraf facturen voor managementfee zijn geboekt. In de administratie van [gedaagde] zijn geen schriftelijke managementovereenkomsten aangetroffen. Vanaf 1 januari 2003 tot de datum faillissement is volgens het rapport van bevindingen door [gedaagde] op naam van Altera Pars Media in totaal een bedrag van € 358.190,00 aan [gedaagde] gefactureerd voor managementfee (gedeeltelijk voor de periode juli 2002 – december 2002). In de computerboekhouding van [gedaagde] is een lager bedrag verantwoord. Het verschil is € 21.000,00 exclusief BTW.
2.7. Tijdens de directie van [gedaagde] heeft [gedaagde] bij IFN Finance, de factoringmaatschappij, voor een bedrag van € 1.328.181,89 aan vorderingen ingediend, die niet in de administratie van [gedaagde] voorkwamen. De vorderingen waren grotendeels gebaseerd op namaakfacturen en andere facturen waarop normaliter geen financiering zou worden verstrekt. IFN Finance heeft op deze vorderingen een voorschotfinanciering van 85% verstrekt hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.128.954,60. IFN Finance heeft dit bedrag teruggevorderd en is voldaan uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand van [gedaagde], waarop IFN Finance een recht van hypotheek had.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert, samengevat, primair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het volledige tekort in het faillissement van [gedaagde], vermeerderd met rente. Subsidair vordert de curator betaling van € 1.562.026,89 met rente. De primaire vordering is gebaseerd op artikel 2:248 BW Pro. De subsidiaire vordering is gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro.
De curator vordert voorts [gedaagde] te veroordelen in de beslagkosten en de proceskosten. Het betreft het beslag op de onroerende zaak van [gedaagde].
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
[betrokkene 3]
4.1. Over de geldstroom via [betrokkene 3] kan de rechtbank kort zijn. In twee andere rechtszaken tegen de opvolger van [gedaagde] bij Altera Pars Media, de heer [betrokkene], is dit door de rechtbank en het gerechtshof te Amsterdam gekwalificeerd als een onmiskenbare tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaken, ter zake waarvan de desbetreffende bestuurder een ernstig verwijt treft en op grond waarvan hij ingevolge artikel 2:9 jo Pro. 2:11 BW aansprakelijk is voor de schade die de desbetreffende boedels hebben geleden. Het betreft een rechtszaak die door mr. Drijber is aangespannen in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [betrokkene 2] en SSN (vonnis rechtbank Amsterdam d.d. 21 november 2007, JOR 2008, 28, LJN BC1308) en een rechtszaak die is aangespannen door Mr. Van den End in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Preco en La Tipografia (arrest gerechtshof Amsterdam d.d. 5 juli 2007, rolnummer 129/06).
4.2. De rechtbank sluit zich aan bij deze uitspraken. Doordat per vennootschap door [betrokkene 3] andere bedragen werden ontvangen, dan werden doorbetaald, was er geen zicht op de onderlinge vorderingen en schulden binnen de groep, terwijl binnen de administratie van [gedaagde] ook niet zichtbaar was welke van haar crediteuren/leveranciers door [betrokkene 3] waren betaald en welke nog open stonden. Uit de administratie van [gedaagde] konden dus niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap worden gekend, zoals is voorgeschreven in artikel 2:10 BW Pro.
Het bestuur van [gedaagde] heeft zodoende haar boekhoudplicht geschonden en volgens artikel 2:248 lid 2 BW Pro levert dit een onweerlegbaar vermoeden op dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
Aandelenkapitaal
4.3. Ten aanzien van de overboeking van € 430.000,00 door [gedaagde] aan Altera Pars Media op 4 februari 2003 stelt [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord het volgende:
“De overboekingen aan Altera Pars Media waren onder meer bedoeld ter nakoming van de verplichtingen jegens de oud-aandeelhouders van [gedaagde], [oud-aandeelhouders] (de € 430.000,--). Een deel van de koopsom is Altera Pars Media aan de oud-aandeelhouders schuldig gebleven en met de uitbetaling door [gedaagde] aan Altera Pars Media voldaan.”
4.4. De rechtbank leest hierin dat Altera Pars Media als bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde] een deel van de koopsom voor haar aandelen in [gedaagde], die zij ruim een half jaar tevoren had gekocht, heeft doen betalen uit de liquide middelen van [gedaagde]. Het gaat om een aanzienlijk bedrag. Ter comparitie geconfronteerd met deze lezing, heeft [gedaagde] geen andere lezing van zijn eigen woorden kunnen geven.
4.5. Ook dit beschouwt de rechtbank als een daad van onbehoorlijk bestuur. [gedaagde] was het voorwerp van de aandelentransactie en geen partij daarbij. Formeel was geen sprake van verkrijging door de vennootschap van eigen aandelen, zijnde overigens evident dat daarvoor niet de vereiste vrije reserves aanwezig waren en dat ook niet is toegestaan dat een besloten vennootschap al haar eigen aandelen inkoopt (zie artikel 2:207 BW Pro). Altera Pars Media was de koper en werd de aandeelhouder. [gedaagde] was dan ook niet de koopsom verschuldigd en de voldoening daarvan vanuit [gedaagde] was dus onverplicht, zijnde gesteld noch gebleken dat een andere rechtsgeldige titel aan die betaling ten grondslag lag.
4.6. Het bestuur van [gedaagde] had dit niet mogen uitvoeren c.q. toestaan. In dit geval was dit des te kwalijker nu [gedaagde] zelf stelt dat [gedaagde] in zwaar weer verkeerde tengevolge van de enorme malaise in de grafische branche en dat de aandeelhouder, die door Altera Pars Media werd uitgekocht, ‘de druk van de crediteuren niet meer aankon en een faillissement zag naderen’. [gedaagde] stelt het voor alsof de overname door Altera Pars Media bedoeld was als een reddingsoperatie, maar een bedrijf dat in een dergelijke noodsituatie verkeert heeft behoefte aan een kapitaalinjectie en niet aan een aderlating door uit eigen middelen de uitkoop van zittende aandeelhouders te financieren. Door deze onverschuldigde betaling is de liquiditeitspositie van [gedaagde] alleen maar verder uitgehold.
Managementfee
4.7. Ten aanzien van de overboekingen vanuit [gedaagde] op 1 februari en 1 maart 2003 aan Altera Pars Media van in totaal een bedrag van € 132.500,00 stelt [gedaagde] dat dit achterstallige managementvergoeding betrof. Hij stelt in zijn conclusie na antwoord dat mondeling een maandelijkse vergoeding van € 25.000,00 exclusief BTW was overeengekomen, welk bedrag per mei 2003 zou worden teruggebracht naar € 10.000,00 per maand. Op de comparitie stelt [gedaagde] dat hij in zijn herinnering slechts ongeveer € 10.000,00 per maand ontving. De rechtbank zal dit in het midden laten en uitgaan van de niet of onvoldoende betwiste stelling van de curator en rapportage door de registeraccountant dat [gedaagde] tussen 1 januari 2003 en de datum van het faillissement, 23 juli 2003, op naam van Altera Pars Media een bedrag van € 358.190,00 inclusief BTW in rekening heeft gebracht aan [gedaagde] voor de directievoering.
4.8. [gedaagde] erkent feitelijk dat de verschuldigdheid en de omvang van die managementvergoeding niet zijn vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, die is opgenomen in de administratie van [gedaagde] en [gedaagde] heeft ook niet tegengesproken dat er ten tijde van de betalingen door [gedaagde] geen met die betalingen overeenstemmende facturen van Altera Pars Media waren. Volgens de accountant zijn achteraf facturen tegenover de betalingen geboekt. De factuur over de periode juli 2002 – december 2002 is zelfs pas gedateerd op 22 mei 2003. Voorts heeft [gedaagde] niet betwist dat de verantwoording van zijn managementfee in de computerboekhouding van [gedaagde] niet overeenstemt met de door Altera Pars Media gefactureerde bedragen.
4.9. De rechtbank zal in het midden laten of ook sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur vanwege de hoogte van de managementfee en ontoelaatbare zelfverrijking, mede gezien de malaise waarin [gedaagde] verkeerde. Er lijkt sprake van een exorbitante fee, die [gedaagde] niet kon opbrengen zonder andere schuldeisers tekort te doen en waarmee [gedaagde] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [gedaagde] niet had mogen instemmen.
[gedaagde] beweert wel dat ‘werkdagen van tenminste 14 uren, 7 dagen per week .. eerder regel dan uitzondering’ waren, maar wat daar ook van zij, de rechtbank acht ongeloofwaardig dat een dergelijk aantal uren ten behoeve van [gedaagde] werd gewerkt, nu immers vanuit Altera Pars Media een hele groep van werkmaatschappijen werd bestuurd. Het gaat niet aan om de kosten daarvan (vrijwel) uitsluitend ten laste van [gedaagde] te brengen.
4.10. Maar de rechtbank laat dit dus in het midden, omdat het kennelijk onbehoorlijk bestuur op dit onderdeel reeds kan worden vastgesteld op grond van de schending van de boekhoudplicht vanwege het ontbreken van een schriftelijk contract en van deugdelijke en aan de betalingen voorafgaande facturen in de administratie van [gedaagde], alsmede vanwege de discrepantie tussen de boekhoudkundige verantwoording en het bedrag van de facturen. Ook op dit onderdeel was dus sprake van de situatie dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon uit de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers konden worden gekend. En ook hier geldt het onweerlegbare vermoeden dat sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
IFN Finance
4.11. De bij de feiten beschreven bevoorschotting door IFN Finance is door [gedaagde] erkend. De handelwijze van [gedaagde], die valse facturen heeft ingediend ter verkrijging van bevoorschotting op die facturen, kwalificeert als oplichting. [gedaagde] stelt wel dat dit op conto van zijn mede-bestuurder [ ] [mede-bestuurder] komt, maar dit verweer gaat niet op, omdat niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] onbekend was met deze malversaties en/of pogingen heeft gedaan om daar een eind aan te maken. [gedaagde] is als één van de twee (indirect) bestuurders van [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als indirect meerderheidsaandeelhouder had hij bovendien effectieve maatregelen kunnen treffen ten aanzien van zijn mede-bestuurder.
4.12. Waar gewerkt wordt met valse facturen is ook weer sprake van schending van de boekhoudplicht en wordt dus onweerlegbaar vermoed dat de taakvervulling kennelijk onbehoorlijk is.
Andere bevindingen
4.13. In het rapport van bevindingen van de register accountant is ook nog sprake van:
a) een grote discrepantie tussen de saldi van de rekening-courant volgens de boekhouding van [gedaagde] en die van Altera Pars Media, met een verschil van € 292.075, 47 in het nadeel van [gedaagde];
b) de verkoop op 12 juni 2003 van de door [gedaagde] gehouden aandelen in SSN aan Altera Pars Media voor een aanzienlijk lager bedrag dan de boekhoudkundige waarde, zijnde het verschil afhankelijk van het realiteitsgehalte van een overgenomen schuld € 496.974,00 of € 99.882,29, welk verschil wellicht met € 25.000,00 wordt goedgemaakt indien juist zou blijken te zijn dat naast Altera Pars Media ook een andere rechtspersoon, Altera Pars Real Estate, een deel van aandelen SSN heeft gekocht en betaald;
c) waarna vervolgens het bedrijfspand van SSN is verkocht en de opbrengst daarvan grotendeels is uitbetaald aan [gedaagde]; en
d) nader te onderzoeken betalingen aan de Varese groep, die niet ondersteund worden door in de administratie aangetroffen contracten of opdrachtbevestigingen.
4.14. De curator heeft in de dagvaarding alleen de bevinding sub b) met zoveel woorden aan zijn vordering tot betaling van het tekort in het faillissement ten grondslag gelegd en de rechtbank zal het een en ander verder niet bespreken, omdat hierboven al voldoende gronden voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn vastgesteld.
Oorzaak faillissement
4.15. De vordering tot betaling van het tekort in het faillissement is gebaseerd op het eerste lid van artikel 2:248 BW Pro, waarin is bepaald dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.16. Hierboven heeft de rechtbank al vastgesteld dat sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de bestuursperiode van [gedaagde] en dat dit onbehoorlijk bestuur voor een belangrijk deel bestond uit schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro. Nu is in het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro niet alleen voormeld onweerlegbaar vermoeden met betrekking tot de onbehoorlijkheid van de taakvervulling gegeven, maar ook het wel weerlegbare vermoeden dat in dat geval, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 10, wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.17. Tegenover dit tweede bewijsvermoeden zal [gedaagde] aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Om te dien aanzien tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten zal [gedaagde] niet alleen bewijs moeten aanbieden, maar ook voldoende ‘andere’ verklarende feiten en omstandigheden moeten opgeven. Het een noch het ander heeft [gedaagde] gedaan.
4.18. De malaise in de branche, waar [gedaagde] op wijst, is uiteraard een factor van betekenis, maar daarop kan [gedaagde] zich in dit geval niet beroepen, omdat de gewraakte aandelenfinanciering en hoge managementfees juist vanwege die malaise en de financiële zwakte van [gedaagde] zo ontoelaatbaar waren. De curator heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat [gedaagde] een goed bedrijf was met een erg goede naam in de grafische industrie en dat biedt juist overlevingskansen bij malaise in de branche en uitval van concurrenten. Maar niet als dat bedrijf door haar aandeelhouder en bestuurders wordt uitgemolken en als ook nog eens de goede naam te grabbel wordt gegooid door op grote schaal de factoringmaatschappij op te lichten met valse facturen.
Disculpatie
4.19. Hierboven heeft de rechtbank al overwogen dat [gedaagde] zich niet kan vrijpleiten met de stelling dat de malversaties ten aanzien van IFN Finance op conto van zijn mededirecteur [mede-bestuurder] komen.
4.20. Voorts stelt [gedaagde] dat de neergang vooral plaats had in de laatste maand vóór het faillissement, toen hij geen (indirect) bestuurder meer was. Ook dit pleit hem geenszins vrij. Het hierboven beschreven onbehoorlijk bestuur heeft geheel of grotendeels in zijn bestuursperiode plaats gehad. Bovendien kan moeilijk worden volgehouden dat de ontheffing uit zijn functie buiten [gedaagde] om is gegaan. Hij bleef immers via [gedaagde] Beheer houder van de meerderheid van de aandelen van Altera Pars Media (55%) en hij moet uit dien hoofde betrokken zijn geweest bij zijn schorsing en/of ontslag als bestuurder.
4.21. Voor zover [gedaagde] meent dat hem de gelegenheid had moeten worden gegeven om de tekortkomingen in de boekhouding recht te trekken, verwerpt de rechtbank dit omdat [gedaagde] dat had moeten doen vóór zijn schorsing of ontslag, hetwelk hij als indirect meerderheidsaandeelhouder had kunnen tegenhouden of uitstellen om orde op zaken te kunnen stellen.
Slotsom
4.22. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van de curator zonder nadere bewijslevering kan worden toegewezen.
4.23. De curator vordert ook vergoeding van de wettelijke rente over het tekort in het faillissement vanaf de datum van het faillissement, dan wel de dag der dagvaarding. Dit deel van de vordering zal de rechtbank afwijzen. Indien [gedaagde] reeds het volledige tekort aanzuivert, dan zou door die rentebetaling een surplus ontstaan, dat moet worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Dat kan/zal niet de bedoeling zijn geweest van de curator. Juridisch ontbreekt ook een deugdelijke rechtsgrond. De wettelijke rente is de schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom gedurende de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. In dit geval zal bij dit dictum pas sprake kunnen zijn van verzuim, indien [gedaagde] niet voldoet aan de veroordeling tot vergoeding van het tekort en daarvoor moet eerst dat tekort worden vastgesteld en aan [gedaagde] bekend gemaakt.
4.24. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 257,08 voor verschotten en EUR 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 3.211,00).
4.25. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 4.492,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 10.984,85
In het incident:
4.26. In het vrijwaringincident is omtrent de vrijwaring beslist in het vonnis van 28 mei 2008, maar is de beslissing omtrent de kosten aangehouden. Nu [gedaagde] in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, zal de rechtbank hem ook veroordelen in de kosten van het door hem opgeworpen incident. Deze kosten worden aan de zijde van de curator gesteld op EUR 3.211,00 voor salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak:
5.1. veroordeelt [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW Pro, binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis, tot betaling van het tekort in het faillissement,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 3.468,08,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 10.984,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
In het incident:
5.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. O. Nijhuis en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009.