Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171625 / HA ZA 08-1058
Vonnis van 3 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie]'S B.V.,
gevestigd te Voorschoten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika)
UNDERWRITER'S LABORATORIES INC.,
gevestigd te Northbrook Illinois 60062-2096, Verenigde Staten van Amerika,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.B.C. van Amersfoort te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en UL genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2008
- de akte uitlating na comparitie tevens houdende akte vermeerdering van eis van [eiseres in conventie]
- de antwoordakte van UL.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres in conventie] houdt 1.023 aandelen (85,25%) in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Telefication B.V. (hierna: Telefication). De overige aandelen worden gehouden door werknemers van Telefication, de heren [betrokkene1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna gezamenlijk: “de medeaandeelhouders”). Zij houden ieder 59 aandelen (gezamenlijk 14.25%).
Drie andere werknemers van Telefication bezitten elk een aantal call-opties op aandelen Telefication. Alle aandelen in het kapitaal van [eiseres in conventie] worden gehouden door de heer [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder]).
2.2. Zowel Telefication als UL houdt zich bezig met de certificatie, inspectie en het testen van producten.
2.3. Begin september 2007 zijn [eiseres in conventie] en UL met elkaar in onderhandeling getreden over een mogelijke overname door UL van de aandelen in Telefication. In september en oktober 2007 hebben [betrokkene 4], Vice President Mergers & Acquisition van UL (hierna: [betrokkene 4]) en [aandeelhouder] met elkaar gecorrespondeerd over de mogelijke voorwaarden van de transactie. Daarbij zijn concept Term Sheets opgesteld, waarin door beide partijen aanpassingen zijn aangebracht.
2.4. Per e-mailbericht van 27 september 2007 heeft [aandeelhouder] een concept Term Sheet aan [betrokkene 4] gezonden, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
Purchase price: (…)
This price is based on the Interim closing of the accounts per 31 August 2007 (…)
Approvals needed:
- Internal approvals at UL;
- Approvals of the Sociaal Economische Raad (SER), Labor Unions (…), and the “Ondernemingsraad” of Telefication (OR).
Per e-mailbericht van 28 september 2007 heeft [betrokkene 4] aan [aandeelhouder] – samengevat – laten weten zich met de inhoud van de Term Sheet van 27 september 2007 te kunnen verenigen.
2.5. Vervolgens heeft [aandeelhouder], samen met zijn financieel adviseur [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) een concept Letter of Intent (hierna: LoI) opgesteld, waarin de hoofdlijnen uit de hiervoor genoemde Term Sheet meer in detail zijn uitgewerkt en waaraan de tussentijdse balans van Telefication per ultimo augustus 2007 was gehecht. Deze concept LoI is per e-mailbericht van 8 oktober 2007 aan [betrokkene 4] gezonden.
2.6. Bij e-mailbericht van 9 oktober 2007 heeft [betrokkene 4] als volgt gereageerd:
I would like to discuss the financial terms (I believe we are very close) tomorrow morning. (…) I am not prepared tot discuss all of the other terms, but I can give you an initial reaction to some of them. We can get this done by the end of the week, with some work on both ends.
2.7. Op 10 oktober 2007 heeft een telefonische vergadering plaatsgevonden waaraan namens [eiseres in conventie] [aandeelhouder] en [betrokkene 5] hebben deelgenomen, en namens UL [betrokkene 4] en [betrokkene 6], General Manager UK and Fire & Security EULA van UL International UK ltd. (hierna: [betrokkene 6]). In een e-mailbericht van diezelfde datum heeft [betrokkene 4] het volgende aan [aandeelhouder] geschreven:
I think we had a very good call today. I look forward to working with you on this transaction. I appreciate your professionalism and approach to the transaction.
2.8. Vervolgens is de concept LoI meerdere malen, door beide partijen, aangepast.
2.9. Op 2 november 2007 hebben [eiseres in conventie] en UL de definitieve LoI gesloten met betrekking tot de verkoop en levering door [eiseres in conventie] van alle aandelen – nadat [eiseres in conventie] haar medeaandeelhouders zou hebben uitgekocht – in het kapitaal van Telefication aan UL. De LoI was op 13 november 2007 door alle betrokken partijen ondertekend.
In de preambule van de LoI staat onder meer:
E. (…) Purchaser has (…) expressed the desire to acquire the Shares without prejudice to the Purchaser’s rights to conduct a full due diligence investigation (…)
G. The Parties intend for this Letter of Intent to be nonbinding and wish to incorporate the conditions (…) in a definitive share purchase agreement (…)
Artikel 1 van Pro de LoI luidt:
Seller and Purchaser agree to negotiate in good faith and to use their commercially reasonable efforts to enter into and deliver a mutually satisfactory Share Purchase Agreement by which Purchaser (…) will acquire the Shares from Seller and Seller will sell the Shares to Purchaser or its designated affiliate.
Artikel 2 onder Pro 1. van de LoI luidt:
The Purchase Price (…) [hierna: de koopprijs] for the Shares is contemplated to be:
a. An initial payment (…) in cash of Euro 2.8 million (…)
plus
b. A contingent payment (hereinafter called the “Holdback Fund”) equal to a maximum of Euro 504,000 (…) on the 3-year anniversary of the Closing under the condition that the Employees (…) are still working at Telefication or UL.
Artikel 2 onder Pro 2. bevat onder a. tot en met i. de aannames waarop de koopprijs is gebaseerd. Artikel 2. lid 2. onder i. luidt:
Purchaser’s completion of its due diligence review of Telefication to Purchaser’s sole satisfaction.
In artikel 6 van Pro de LoI is het uit te voeren Due Diligence onderzoek geregeld. Voor zover hier van belang luidt het artikel als volgt:
1. (…) The Purchaser’s obligation to sign a definitive Share Purchase Agreement is contingent upon Purchaser’s completion of a satisfactory due diligence and its Board of Trustees’ approval and the other conditions mentioned in Article 9.
In artikel 9 van Pro de LoI zijn de overige voorwaarden geregeld:
(…)
c. The Works Council (OR) of Telefication has given its positive advice as regard the transaction considered by this Letter of Intent (and Seller has done everything it can to assist the Works Council to view this transaction favourably);
d. (…)
e. The Board of Trustees of Purchaser having approved the contents of the Share Purchase Agreement (…)
Artikel 13 van Pro de LoI regelt de beëindiging:
1. Termination of this Letter of Intent will only be possible in the following situations:
a. By any party in the case Purchaser notifies the Seller that the outcome of Purchaser’s due diligence investigation is not satisfactory to Purchaser;
b. By any party in case the parties are unable to agree to the terms of and enter into the Share Purchase Agreement; or
c. By any party in case the conditions referred to in clause 9 have not been fulfilled ultimately on December 12, 2007.
2. In the event this Letter of Intent is terminated and no Share Purchase Agreement is concluded among parties, for any reason whatsoever, neither party will have a claim against the other party, nor a claim for compensation of costs incurred on account of such termination, nor can a party claim in summary proceedings that the other party will continue the negotiations until an agreement has been reached by parties. (…)
Artikel 16 van Pro de LoI bepaalt dat op de LoI en de Share Purchase Agreement (hierna: SPA) Nederlands recht van toepassing is en dat de Rechtbank Arnhem de bevoegde rechter is om van geschillen kennis te nemen.
2.10. UL heeft een due diligence onderzoek uitgevoerd. Hiertoe is door Telefication onder meer een virtuele data room ter beschikking gesteld.
2.11. Terwijl het due diligence onderzoek nog bezig was zijn partijen al begonnen met de onderhandelingen over de koopovereenkomst (SPA). Een eerste concept SPA, gedateerd 20 november 2007, is opgesteld door de Nederlandse advocaten van UL en aan [betrokkene 5] verzonden. Op 26 november 2007 heeft [betrokkene 5] een gewijzigde versie geretourneerd. Ook op 3 en 4 december 2007 zijn nog over en weer gewijzigde versies van de concept-SPA verzonden.
2.12. Op alle concept SPA’s staat bovenaan de eerste pagina:
Subject to (i) due diligence and contract, (ii) approval of Board of Trustees of Underwriters Laboratories Inc., and (iii) review by Underwriters Laboratories Inc. of the [aandeelhouder] Share Purchase Agreement
2.13. Op 7 december 2007 heeft [aandeelhouder] het volgende e-mailbericht aan [betrokkene 6] verzonden:
As you know we (…) had yesterday a telephone conference with Brian [betrokkene 4] and [ ] [betrokkene 7] [hierna: [betrokkene 7]]. They had three subjects: our EBITDA [Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization] in the last 12 months, our 2008 budget/expectations and the proof of our NOL’s [Net Operating Losses]. It became clear to me that the Board of UL has approved the Letter of Intent based on a projected EBITDA for 2007 of Euro 500k. Although the actual financial results of Telefication are for 100% in line with those described in the Letter of Intent there is a discrepancy between the actual EBITDA (Euro 350k in the last 12 months) and the Euro 500k presented to the Board of UL. The difference is caused by the lease of the SAR (costs instead of depreciation) and by a Euro 100k lower expected profit over 2007 than budgeted (…). I think this discrepancy is a serious problem and could become prohibitive for the intended transfer of shares.
We discussed our expectations for 2008. I have the impression that [betrokkene 4] and [betrokkene7] have doubt about our targets for 2008 (…) Looking to our turnover and EBITDA over the last 6 months we think these targets are realistic (…).
To my opinion we found a sufficient proof of our current NOL’s (…).
2.14. Op 10 december 2007 heeft [betrokkene 6] als volgt gereageerd:
I haven’t heard about this and would be surprised if it is a show stopper. If I hear anything then I will let you know but as far as I know and am concerned I is going ahead (unless we find some major legal of financial issue of the DD which we haven’t so far.) Of course I know the Term Sheet is still being negotiated and there will be some things UL legal can’t accept but I can’t see them or you being unreasonable.
2.15. Op 12 december 2007 heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 5] twee e-mailberichten gezonden waarin hij aangeeft een ontmoeting te willen om de bevindingen van het due diligence onderzoek te bespreken. Hij heeft – kort gezegd – aangegeven dat er 5 issues uit het due diligence onderzoek naar voren waren gekomen:
- de EBITDA van 2007:
EBITDA Run Rate is below forecast provided in September and base for economics of acquisition. (…) Based on the adjusted EBITDA (…) the cash paid at closing (…) would be 1,956,796 euros, and the earn-out would be 1,343,204 euros (…)
- pensioenen;
- NOL’s
- fiscaliteit met betrekking tot de optiehouders;
- de ondernemingsraad van Telefication:
There has been a question about whether the Works Council exists at Telefication. UL has no interest in having a Works Council at the company. UL needs a representation and warranty in the Stock Purchase Agreement stating that no Works Council exists in the company.
In een van de e-mailberichten van 12 december 2007 schrijft [betrokkene 7]:
(…) Good to reiterate that we are not trying to pay less, but rather better match payment to delivery of results. We all know that this business can deliver these results. (…)
2.16. Op 13 december 2007 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 7] een e-mailbericht gezonden waarin hij reageert op alle vijf de door [betrokkene 7] opgeworpen issues.
Ten aanzien van de EBITDA concludeert [betrokkene 5]:
• The Purchase Price in the LoI is based on an expected EBITDA 2007 of 375 k (…)
• At the moment there is no reason to adjust the expected EBITDA 2007;
• The EBITDA Run Rate of the last half-year (293k) is 25% above the EBITDA Run Rate forecast provided in September (half of 470k).
• The Purchase Price in the LoI cannot be put in question.
Ten aanzien van de ondernemingsraad schrijft [betrokkene 5]:
At the moment no Works Counsil exists in Telefication. However there is an obligation (due to the collective labor agreement of Telefication) to have such a Works Counsil! When the new labor agreement (…) will be final Telefication has the legal obligation to have an Employees Representation (Personeelsvertegenwoordiging)
WBA [eiseres in conventie] BV is willing to state in the SPA that no Works Counsil exists in Telefication, while there is an obligation for the entrepreneur to have a Works Council/Employees Representation in place.
2.17. Op 18 december 2007 hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 7] telefonisch contact gehad over de door UL aangevoerde due diligence-isssues.
2.18. In een brief van 19 december 2007 van [betrokkene 4] aan [eiseres in conventie] heeft UL vervolgens de LoI beëindigd:
(…) I regret to have to inform you that the Management Board of UL has decided to terminate the Letter of Intent dated 2 November 2007 (the “LoI”) in accordance with article 13 (1) (a) thereof and to cease the negotiations with [aandeelhouder] B.V.
I would like to stress that this decision has not been taken lightly. It is the culmination of our growing concerns over the last few weeks. We have seen several of our concerns confirmed in the final due diligence report of last Friday 14 December 2007.
We have found a number of issues during the due diligence investigation, which unfortunately make this decision necessary. We will summarize the most significant reasons for termination below.
1. EBITDA
Our due diligence investigation has demonstrated that the expected EBITDA of Telefication B.V. (the “Company”) for the year 2007 is much lower than we expected based on the information you provided when we started the negotiations.
This substantially lower EBITDA is unacceptable.
2. Lack of technical competency
(…) We understood that the Company had 23 technically trained employees. (…) However, upon review of all resumes, it has become apparent that the number of employees who have technical training is substantially lower than expected. (…)
3. Works Council
The LoI sets out in article 9 (c) that positive consent of the Company’s Works Counsil was a condition to closing.
Our legal counsel has, in the course of the due diligence investigation, repeatedly asked for copies of the request for advice and other relevant details regarding the Works Counsil.
They were informed that – contrary to the information given and set out in the LoI – the Company did not have a Works Counsil. In view of this conflicting information, our legal counsel has proposed to incorporate a guarantee that no Works Council was in place. You have refused to give any such guarantee and stated to our counsel that you had incorporated the – obvious wrong – information regarding the existence of a Works Council in the LoI to create an exit if needed. (…) This is a serious integrity issue for us.
The potential threat of a Works Council that can be installed at your request at any time and that would be willing to use its powers under Dutch law in accordance with your instructions, is unacceptable to us.
4. Cancellation of Bonus Scheme
(…) During due diligence, we discovered that the bonus scheme for the management team was cancelled for 2007, thereby increasing the operating profit for the year. (…) This has a material impact on the financial performance of the Company (…) as the management team will expect tot have the bonus scheme reinstated in future years.
5. Discrepancy in Benefit Amounts (…)
6. Pension Issues (…)
7. Loss of Radio Business (…)
8. Net Operating Losses (“NOLs”) (…)
While any one of these issues would be sufficient reason to terminate the LoI, we find that the combination of these issues makes the transaction no longer attractive to UL. We note that, as mentioned above, this letter describes the most significant reasons for termination of the transaction. We have several other concerns that also have contributed to this decision but upon which we have not elaborated in this letter.
We have informed our Board of Trustees of our considerations and recommended that the Board of Trustees acknowledge our decision to terminate the LoI. In as far as required, the Board has confirmed in the minutes of its meeting of 19 December 2007 that it will follow the recommendations of the Management Board and that it does not approve of the transaction. (…)
We have considered your proposal to meet early next year to see whether the transaction can still be effectuated, be it in a different form. Considering the foregoing, we have decided not to pursue this option. (…).
2.19. Bij brief van 24 december 2007 heeft [aandeelhouder] puntsgewijs inhoudelijk gereageerd op de hiervoor genoemde brief van [betrokkene 4]. Hij heeft daarin, kort gezegd, aangegeven dat de door UL opgevoerde issues uitgaan van incorrecte informatie en dat de conclusies van UL onjuist zijn. Hij heeft UL gesommeerd de onderhandelingen te hervatten.
2.20. Bij brief van 11 januari 2008 heeft [betrokkene 4] aan [eiseres in conventie] bericht dat UL volhardde in haar eerdere beslissing de LoI te beëindigen. Hij heeft onder meer geschreven:
The Letter of Intent clearly stipulates that the signing of a definitive Share Purchase Agreement is contingent upon Purchaser’s completion of a satisfactory due diligence and, inter alia, its Board of Trustees’ approval.
Volgens hem was de due diligence, waarvan het eindrapport pas gereed was op 14 december 2007, “far from satisfactory”. Ook hij is nogmaals puntsgewijs inhoudelijk ingegaan op de due diligence-issues.
2.21. Bij brief van 7 februari 2008 heeft de raadsman van [eiseres in conventie] UL gesommeerd om de onderhandelingen te hervatten om te komen tot een SPA overeenkomstig de LoI, dan wel haar aansprakelijkheid te erkennen en alle door [eiseres in conventie] geleden schade te vergoeden.
2.22. Bij brief van 19 februari 2008 heeft de raadsman van UL gereageerd en meegedeeld dat UL de onderhandelingen niet zou hervatten en geen aansprakelijkheid erkent.
2.23. [eiseres in conventie] heeft ten laste van UL conservatoir (derden)beslag doen leggen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Na haar eis te hebben vermeerderd vordert [eiseres in conventie], bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, steeds met veroordeling van UL in de proceskosten, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen,
primair
1. een verklaring voor recht dat UL door de LoI te beëindigen en de onderhandelingen met [eiseres in conventie] te staken toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de LoI;
2. de veroordeling van UL om de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de LoI door [eiseres in conventie] geleden schade te vergoeden, door betaling aan [eiseres in conventie] van de door [eiseres in conventie] gederfde winst, nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet, en door betaling van de door [eiseres in conventie] gemaakte kosten ten bedrage van € 138.471,30 inclusief btw, te vermeerderen met rente;
3. de veroordeling van UL om bij wijze van voorschot op de vergoeding van de door [eiseres in conventie] gederfde winst aan [eiseres in conventie] te betalen € 250.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag.
Subsidiair vordert [eiseres in conventie] hetzelfde als onder primair, maar dan op grond van een door UL jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.
Meer subsidiair vordert [eiseres in conventie]
1. een verklaring voor recht dat UL door de LoI te beëindigen en de onderhandelingen met [eiseres in conventie] te staken toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de LoI;
2. de veroordeling van UL om de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de LoI door [eiseres in conventie] geleden schade te vergoeden, door betaling aan [eiseres in conventie] van de door [eiseres in conventie] gemaakte kosten ten bedrage van € 138.471,30 inclusief btw, te vermeerderen met rente.
Nog meer subsidiair vordert [eiseres in conventie] hetzelfde als onder meer subsidiair, maar dan op grond van een door UL jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.
3.2. Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt [eiseres in conventie], kort samengevat, dat het UL niet vrijstond de onderhandelingen met haar te beëindigen, en dat zij door dat wel te doen wanprestatie, dan wel een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd.
3.3. UL heeft geen formeel bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. De rechtbank gaat dan ook in het navolgende uit van de vermeerderde eis.
3.4. UL voert wel inhoudelijk verweer. Zij is van oordeel dat het haar wel vrijstond de onderhandelingen af te breken. [eiseres in conventie] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en UL heeft ook niet bijgedragen aan een vertrouwen dat dat wel het geval zou zijn. Volgens UL is steeds duidelijk geweest dat een bevredigende uikomst van het due diligence onderzoek voor UL beslissend zou zijn en dat ook de Board of Trustees met de transactie zouden moeten instemmen. Aan beide voorwaarden is, aldus UL, niet voldaan. Op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 2 van Pro de LoI heeft [eiseres in conventie] hoe dan ook geen recht op schadevergoeding, aldus UL. UL betwist ook de hoogte van de door [eiseres in conventie] gevorderde schade en beroept zich ten aanzien van de omvang van de gestelde schade op eigen schuld van [eiseres in conventie] .
in reconventie
3.5. UL vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
1 een verklaring voor recht dat [eiseres in conventie] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;
2 de veroordeling van [eiseres in conventie] tot vergoeding van de door UL geleden schade, nader op te maken bij staat,
met veroordeling van [eiseres in conventie] in de proceskosten.
3.6. Ter onderbouwing van haar vordering heeft UL gesteld dat [eiseres in conventie] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan over het bestaan van een ondernemingsraad bij [eiseres in conventie]. Hierdoor is, aldus UL, primair sprake van bedrog en subsidiair van dwaling waaraan [eiseres in conventie] zich schuldig heeft gemaakt. Daarmee heeft [eiseres in conventie] onrechtmatig jegens UL gehandeld. UL heeft hierdoor kosten gemaakt die vermeden hadden kunnen worden als [eiseres in conventie] zich niet onrechtmatig had gedragen.
3.7. [eiseres in conventie] voert verweer. Zij betwist onjuiste mededelingen aan UL te hebben gedaan.
in conventie en in reconventie
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in renconventie
4.1. Op grond van het bepaalde in artikel 16 van Pro de LoI (zie 2.9.) staat vast dat deze rechtbank bevoegd is om van de geschillen tussen partijen kennis te nemen en dat het Nederlandse recht van toepassing is.
in conventie
4.2. De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de vraag of tussen partijen al een definitieve koopovereenkomst tot stand was gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank was dit niet het geval. UL stelt duidelijk dat nog geen overeenkomst tot stand was gekomen. De stellingen van [eiseres in conventie] zijn minder duidelijk. In haar dagvaarding (zie onder meer de alinea’s 55 en 57 “Indien en voor zover zou moeten worden geoordeeld….”) lijkt [eiseres in conventie] zich op het standpunt te stellen dat er wel al sprake was van een overeenkomst, omdat er volgens haar al overeenstemming bestond over het grootste gedeelte van de op partijen rustende verbintenissen. Volgens [eiseres in conventie] waren er nog uitsluitend punten van uitvoerende aard of uitonderhandelbare punten die partijen verdeeld hielden, zodat partijen gebonden waren aan de resultaten van de onderhandelingen tot dusver. Voor zover [eiseres in conventie] hiermee daadwerkelijk heeft beoogd te stellen dat er al sprake was van een koopovereenkomst tussen partijen, gaat de rechtbank hieraan voorbij. In dat geval zijn de stellingen van [eiseres in conventie] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd en stroken ze ook niet met de rest van haar stellingen en het petitum. Daarin is immers slechts sprake van de LoI en de tussen partijen gevoerde onderhandelingen. De stellingen stroken ook niet met het karakter van de LoI, zoals dat in de preambule onder G is genoemd: “The Parties intend for this Letter of Intent to be nonbinding” (zie 2.9). Zij stroken evenmin met het feit dat nog geen definitieve SPA tot stand was gekomen.
4.3. De rechtbank komt dan toe aan de vragen of UL de onderhandelingen en de LoI heeft mogen beëindigen en of sprake is van schadeplichtigheid van UL. Dat UL de tussen partijen gevoerde onderhandelingen heeft afgebroken en de LoI heeft beëindigd, staat tussen partijen immers vast.
4.4. Bij de beoordeling van deze vragen moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daarover ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het gaat hierbij om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (CBB/JPO, HR 12-08-2005, NJ 2005, 467).
4.5. [eiseres in conventie] heeft gesteld dat zij dacht en redelijkerwijs mocht denken dat op grond van de onderhandelingen een overeenkomst met UL tot stand zou komen. Zij stelt ook dat UL aan dat vertrouwen heeft bijgedragen. UL betwist deze stellingen. De rechtbank overweegt als volgt.
4.6. Tussen partijen staat vast dat aan de totstandkoming van de koopovereenkomst een aantal voorwaarden verbonden was. Voor zover hier van belang zijn dat de voorwaarden dat, kort gezegd, de uitkomsten van het due diligence onderzoek naar tevredenheid van UL moesten zijn en dat de Board of Trustees van UL met de koopovereenkomst moest instemmen (artikel 6 van Pro de LoI ).
4.7. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de uitleg van het due diligence-voorbehoud. Volgens UL houdt het voorbehoud in dat zij de LoI mag opzeggen als zij de uitkomsten van het due diligence onderzoek onbevredigend vond, ongeacht de aard en de omvang van de in haar ogen teleurstellende bevindingen. Volgens [eiseres in conventie] is met het voorbehoud beoogd vast te leggen dat UL de LoI uitsluitend mocht opzeggen als sprake zou zijn van substantiële uit het due diligence onderzoek blijkende issues.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat de uitleg van UL redelijk is. In de LoI (zie 2.9.) is nergens vermeld dat sprake moet zijn van substantiële issues, terwijl op meerdere plaatsen de beoordeling van de resultaten van het due diligence onderzoek uitsluitend aan UL wordt overgelaten, zonder dat daaraan eisen of voorwaarden worden gesteld: artikel 2 onder Pro 2 van de LoI (“to Purchaser’s sole satisfaction”), artikel 6 van Pro de LoI (“upon Purchaser’s completion of a satisfactory due diligence”) en artikel 13 van Pro de LoI (“not satisfactory to Purchaser”). Aan de definitieve tekst van de LoI zijn uitgebreide onderhandelingen voorafgegaan en beide partijen hebben daarbij professionele bijstand gehad. Gelet op deze omstandigheden heeft [eiseres in conventie] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de bepalingen over het due diligence onderzoek desondanks anders moeten worden uitgelegd. Aan bewijslevering hierover komt de rechtbank daarom niet toe.
4.9. In beginsel staan voorbehouden als de hierboven genoemde er aan in de weg dat [eiseres in conventie] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een koopovereenkomst tussen partijen tot stand zou komen zolang aan de voorwaarden niet was voldaan. Dat aan de voorwaarden niet is voldaan, staat tussen partijen ook vast. De Board of Trustees heeft niet met het sluiten van een koopovereenkomst ingestemd en UL heeft aangegeven de resultaten van het due diligence onderzoek niet bevredigend te vinden.
4.10. Onder omstandigheden kan een beroep op voorbehouden als de hierboven genoemde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter wel onaanvaardbaar zijn. [eiseres in conventie] stelt dat dit het geval is. Volgens [eiseres in conventie] mocht zij er ondanks de voorbehouden op vertrouwen dat er een koopovereenkomst tot stand zou komen, omdat UL zich in redelijkheid niet op die voorbehouden kan beroepen. Zij stelt hiertoe, samengevat, dat de essentialia van de koopovereenkomst al waren benoemd in de LoI en de concept SPA, dat het due diligence onderzoek al geruime tijd en intensief bezig was en dat de bevindingen daaruit al grotendeels in de SPA waren verwerkt. Ook uit de hiervoor bij de feiten geciteerde correspondentie blijkt volgens [eiseres in conventie] dat beide partijen er vanuit gingen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. De bevindingen en de conclusies van het due diligence onderzoek die UL niet bevredigend vindt zijn volgens [eiseres in conventie] onjuist. Op het ontbreken van instemming van de Board of Trustees kan UL zich volgens [eiseres in conventie] niet beroepen nu aan de Board negatief is geadviseerd. UL heeft daardoor een inspanningsverplichting geschonden, aldus [eiseres in conventie].
4.11. De rechtbank deelt deze opvattingen van [eiseres in conventie] niet.
4.12. Met betrekking tot het due diligence onderzoek geldt het volgende. Door UL is onweersproken gesteld dat het eindrapport pas op 14 december 2007 gereed was (2.18). Dat het onderzoek daarvoor al langere tijd bezig was, doet daar niet aan af. Dat de resultaten van het due diligence onderzoek al waren verwerkt in de SPA strookt naar het oordeel van de rechtbank niet met het feit dat op alle concept-SPA’s expliciet is opgenomen dat deze “subject to due diligence” waren (2.12). UL heeft naar aanleiding van de resultaten van het due diligence onderzoek gemotiveerd een aantal bezwaren naar voren gebracht. Dat [eiseres in conventie] het niet met deze bezwaren eens is, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat UL daar geen beroep op mag doen. Zoals hiervoor in 4.8. al is vastgesteld, was het
– uitsluitend – aan UL om te bepalen of de uitkomsten van het due diligence onderzoek “satisfactory” zijn. Dat alle door UL naar voren gebrachte issues volledig uit de lucht gegrepen zouden zijn, is gesteld noch gebleken. Volgens [eiseres in conventie] is dat – naar de rechtbank begrijpt – voor een aantal issues het geval, maar ten aanzien van een aantal andere (bijv. de pensioenkwestie) geeft zij aan dat deze eenvoudig op te lossen zijn, waarmee zij het bestaan van deze issues naar het oordeel van de rechtbank impliciet erkent. Er is onvoldoende gesteld of gebleken om aan te kunnen nemen dat het UL in redelijkheid niet vrijstond op basis van het due diligence onderzoek te concluderen dat zij de resultaten daarvan niet “satisfactory” vond.
4.13. Nu de rechtbank van oordeel is dat UL zich er wel op mocht beroepen dat zij de uitkomsten van het due diligence onderzoek niet bevredigend vond, zal zij niet nader ingaan op alle specifieke issues uit het due diligence onderzoek (zoals de kwestie met betrekking tot de EBITDA) en de verweren van [eiseres in conventie] daartegen. De noodzaak daartoe ontbreekt immers.
4.14. Uit het bovenstaande volgt dat UL op grond van het bepaalde in artikel 13 van Pro de LoI (lid 1 onder a) de LoI mocht beëindigen. Ook de vraag of UL gehouden was om de Board of Trustees positief te adviseren met een koopovereenkomst in te stemmen behoeft daarom geen bespreking meer. Van een verplichting voor UL om het positieve contractsbelang aan [eiseres in conventie] te vergoeden kan op grond van het in 4.4 weergegeven criterium geen sprake zijn.
4.15. De rechtbank ziet zich dan nog gesteld voor de vraag of UL wel gehouden is de door [eiseres in conventie] in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten te vergoeden. Van een precontractuele aansprakelijkheid voor UL hiertoe zou sprake kunnen zijn als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat UL te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstond zonder de door [eiseres in conventie] gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen (Plas/Valburg, HR 18-06-1982, NJ 1983, 723).
4.16. De rechtbank is van oordeel dat hiervan geen sprake is, alleen al op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 2 van Pro de LoI, waarin is bepaald dat in geval van beëindiging van de LoI zonder dat er een SPA tot stand is gekomen geen van partijen recht heeft op een schadevergoeding of vergoeding van gemaakte kosten, ongeacht de reden van beëindiging.
4.17. Dat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [eiseres in conventie] stelt, gaat niet op. Ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat tussen partijen uitgebreid is onderhandeld over de tekst van de LoI. Er hebben diverse tekstuele en inhoudelijke aanpassingen plaatsgevonden. Bij de onderhandelingen zijn bij beide partijen professionele adviseurs betrokken geweest. Partijen verschillen ook niet van mening over de strekking en de reikwijdte van de bepaling; beide partijen zijn van oordeel dat de tekst ongeclausuleerd lijkt c.q. is. De rechtbank deelt deze opvatting.
4.18. Ook zonder een bepaling als de onderhavige is uitgangspunt dat partijen onderhandelen voor eigen rekening en risico. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan in geval van beëindiging door een van partijen voor deze partij een verplichting tot vergoeding van door de andere partij gemaakte kosten bestaan. Dat is, zoals hiervoor reeds uiteen is gezet, het geval als het alleen rechtmatig is om de onderhandelingen te beëindigen indien deze kosten worden vergoed. Met de toepassing hiervan dient terughoudend te worden omgegaan. In de jurisprudentie ontbreken duidelijke criteria om vast te kunnen stellen wanneer sprake is van een verplichting tot vergoeding van gemaakte kosten. Het staat partijen vrij om contractueel hun aansprakelijkheid uit te sluiten om duidelijkheid te hebben. In casu lijken partijen om die reden artikel 13 lid 2 in Pro de LoI te hebben opgenomen. Een andere reden om de bepaling op te nemen is in ieder geval niet naar voren gekomen, ook niet toen daar ter comparitie uitdrukkelijk naar is gevraagd. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden door [eiseres in conventie] gesteld of anderszins gebleken om te kunnen concluderen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [eiseres in conventie] thans te houden aan deze bepaling. Van een verplichting voor UL om de door [eiseres in conventie] gemaakte kosten te vergoeden kan dan ook geen sprake zijn.
4.19. Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen in conventie moeten worden afgewezen. [eiseres in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UL worden begroot op:
- vast recht € 4.784,00
- salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punten × € 2.580,00)
Totaal € 11.234,00
Voor het salaris advocaat zijn punten toegekend voor de conclusie van antwoord in conventie (1), de comparitie (1) en de antwoordakte (0,5). De rechtbank is uitgegaan van tarief VII.
in reconventie
4.20. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of, zoals UL heeft gesteld en [eiseres in conventie] heeft betwist, door [eiseres in conventie] onjuiste mededelingen zijn gedaan met betrekking tot de Ondernemingsraad van [eiseres in conventie]. In het midden kan ook blijven of – als sprake zou zijn van onjuiste mededelingen – sprake is van een door [eiseres in conventie] jegens UL gepleegde onrechtmatige daad. Ook als sprake zou zijn van die gestelde onjuiste mededelingen en als daardoor sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van [eiseres in conventie], zouden de vorderingen van UL namelijk moeten worden afgewezen.
4.21. De rechtbank is van oordeel dat UL onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die vermeden hadden kunnen worden als [eiseres in conventie] zich niet onrechtmatig had gedragen, maar zij heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd. Daar komt nog bij dat zij ter comparitie uitdrukkelijk heeft verklaard dat UL ook zou zijn gaan onderhandelen als er wel een OR was geweest of als van meet af aan binnen UL bekend was geweest dat er geen OR was. UL heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij door het door haar gestelde handelen van [eiseres in conventie] schade heeft geleden. Er zijn ook niet anderszins feiten of omstandigheden gebleken die de mogelijkheid van als gevolg van het gestelde handelen van [eiseres in conventie] door UL geleden schade aannemelijk maken. De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, het sub 2 gevorderde, zal reeds daarom worden afgewezen. Bij de toewijzing van de verklaring voor recht, het sub 1 gevorderde, heeft UL dan geen belang meer, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.
4.22. Dat namens UL is verklaard dat ook als alleen de kwestie met de OR gespeeld had, UL de deal niet meer had gewild, maakt het bovenstaande niet anders. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, maakt die stelling het immers evenmin aannemelijk dat UL schade heeft geleden door het door haar gestelde handelen van [eiseres in conventie].
4.23. UL zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie] aan salaris advocaat worden begroot op € 904,00 (2,0 punten × factor 1,0 × € 452,00).
Voor het salaris advocaat zijn punten toegekend voor de conclusie van antwoord in reconventie (1) en de comparitie (1). De rechtbank is uitgegaan van tarief II.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van UL tot op heden begroot op € 11.234,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt UL in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op € 904,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Koning, mr. M.M. Vanhommerig en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2009.
Coll.: RHK