Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 05/3013
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 22 juni 2009
inzake
E.ON Benelux N.V. eiseres,
gevestigd te Rotterdam vertegenwoordigd door mr. B.M. Winters,
tegen
de minister van Economische Zaken, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 27 juni 2005.
2. Procesverloop
Bij besluit van 20 januari 2005 heeft verweerder de Uitvoeringsregeling overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de Uitvoeringsregeling) vastgesteld.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door een rechtsvoorganger van eiseres ingediend bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 30 maart 2009. Eiseres is daar vertegenwoordigd door mr. B.M. Winters, mr. M.J van Basten, [x] en [y]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. C.H.M. Kraakman, B. Dekker en L.M.A. de Witte.
3. Overwegingen
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 7, aanhef en onder a, van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de Overgangswet) dient de opbrengst van de toeslag ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming die tussen productiebedrijven en leveranciers zijn gesloten voor het tijdstip van intrekking van de Elektriciteitswet 1989, voor zover de daarbij overeengekomen projecten in uitvoering zijn genomen voor dat tijdstip.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Overgangswet verstrekt Onze Minister overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels de in artikel 7 bedoelde Pro tegemoetkoming aan de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, dragen, waarbij elke rechtspersoon ieder jaar dat bedrag ontvangt dat overeenkomt met zijn kosten voor dat jaar, welke kosten berekend worden met behulp van de methode van het brandstofprijsrisico die rekening houdt met de warmteproductie per project.
Op grond van het vierde lid van dit artikel wordt bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling in ieder geval bepaald dat geen tegemoetkoming wordt gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel.
Ingevolge artikel 87, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag) zijn, behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.
Aanleiding tot het geschil
Met de invoering van de Elektriciteitswet 1998 is de Nederlandse elektriciteitsmarkt geliberaliseerd. De elektriciteitsproductiebedrijven, waaronder (de rechtsvoorganger van) eiseres, waren vóór die tijd gezamenlijk aandeelhouder van de samenwerkende elektriciteitsbedrijven (de SEP). De SEP is vóór 1998 een aantal verplichtingen aangegaan, die naar verwachting in de huidige concurrerende elektriciteitsmarkt niet kunnen worden terugverdiend. Dit geschil handelt over de niet-marktconforme kosten, ook gestrande kosten genoemd, die voortvloeien uit de verplichting die de SEP via overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming is aangegaan.
De Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (hierna: de Commissie Herkströter) heeft op 10 november 1999 een advies uitgebracht over de verdeling van de verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector. In dit advies heeft de Commissie Herkströter verwoord dat de overheid uit het oogpunt van een verantwoorde overgang naar de nieuwe marktordening het wenselijk acht te voorzien in een financiële compensatie van verplichtingen, bij de totstandkoming waarvan zij een stimulerende rol heeft. De compensatie dient in elk geval beperkt te zijn tot de niet-marktconformiteit van de verplichtingen. Ten aanzien van de stadsverwarmingscontracten heeft de Commissie Herkströter aangegeven dat de niet-marktconforme kosten kunnen worden bepaald aan de hand van de berekening van het zogenoemde brandstofprijsrisico of door zoveel mogelijk uit te gaan van alle kosten en opbrengsten die relevant zijn voor de productie en levering van warmte, de zogenoemde discounted cashflowmethode (hierna: DCF-methode).
Het brandstofprijsrisico betreft het verschil tussen enerzijds de brandstofkosten voor de warmteproductie die voor rekening van de productiebedrijven zijn en anderzijds de opbrengsten uit de warmtelevering die gekoppeld zijn aan de gasprijzen voor kleinverbruikers. Beide berekeningsmethoden leiden volgens de Commissie Herkströter tot een bedrag van circa 507 miljoen euro (fl 1,1 miljard), welk bedrag de financiële bijdrage niet te boven mag gaan. Dit bedrag is gebaseerd op berekeningen die KPMG via beide genoemde methoden heeft uitgevoerd in opdracht van de Commissie Herkströter en die zijn neergelegd in het rapport “Onderzoek naar de warmtecontracten van de vier Nederlandse elektriciteitsproductiebedrijven” van 21 oktober 1999 (hierna: het KPMG-rapport). KPMG heeft het brandstofprijsrisico berekend door gebruik te maken van de aannamen in het door Coopers en Lybrand (hierna: C&L) opgestelde “Rapport van bevindingen met betrekking tot bepaalde NMC-kosten” van 25 september 1997 (hierna: het C&L-rapport). Het C&L-rapport is in het kader van de indertijd beoogde vorming van een grootschalig productiebedrijf opgesteld in opdracht van elektriciteitsproductiebedrijf UNA.
De wetgever heeft aan de hand van het advies van de Commissie Herkströter in de artikelen 7 en 8 van de Overgangswet bepaald dat de energieproductiebedrijven aanspraak hebben op een tegemoetkoming in de niet-marktconforme kosten, die aan de stadsverwarmingprojecten zijn verbonden, welke moet worden vastgesteld middels berekening van het brandstofprijsrisico.
De in de Overgangswet neergelegde maatregelen zijn bij de Europese Commissie aangemeld als steunmaatregel. Bij beschikking van 25 juli 2001 heeft de Europese Commissie de steunmaatregel (N 597/1998- Nederland) toegestaan.
In de bij het thans bestreden besluit gehandhaafde Uitvoeringsregeling heeft verweerder, voor zover hier relevant, bepaald dat aan de in bijlage 1 van de regeling genoemde rechtspersonen een tegemoetkoming wordt verstrekt in de (niet-marktconforme) kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten met betrekking tot de stadsverwarmingprojecten als bedoeld in artikel 7, onderdeel a, van de Overgangswet. De tegemoetkoming wordt berekend aan de hand van de in bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling opgenomen formule, waarmee uitvoering wordt gegeven aan de in artikel 8 van Pro de Overgangswet voorgeschreven brandstofprijsrisicomethode. Op de berekende tegemoetkoming worden in mindering gebracht het in het voorafgaande jaar verkregen batig saldo uit een stadsverwarmingproject en te verstrekken of verstrekte subsidies of fiscale maatregelen ten behoeve van de kosten waarvoor de tegemoetkoming wordt verstrekt. De prijsformules zijn gebaseerd op de formules die zijn gehanteerd in het eerdergenoemde C&L-rapport. In tabel 1 van bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling staan zogenoemde bijstookfactoren vermeld per afzonderlijk stadsverwarmingscontract. Ook deze bijstookfactoren zijn ontleend aan het C&L-rapport. Volgens de toelichting bij de Uitvoeringsregeling zijn deze bijstookfactoren ook gebruikt door de Commissie Herkströter en liggen deze aan de basis van het in de toelichting op de Overgangswet neergelegde maximum bedrag van 507 miljoen euro. Deze bijstookfactoren zijn definitief aan de Uitvoeringsregeling ten grondslag gelegd, nadat de elektriciteitsproductiebedrijven volgens verweerder niet in staat bleken om een voor alle betrokken partijen aanvaardbaar alternatief voorstel voor de bijstookfactoren te formuleren.
E.ON Benelux Energy B.V. heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Een rechtsvoorganger van deze rechtspersoon is in het verleden vier stadsverwarmingsprojecten gestart die onder de Uitvoeringsregeling vallen. Het betreft de projecten Rotterdam
B-driehoek, Leiden, Den Haag en Rotterdam Stad. Nadat E.ON Benelux Energy B.V. met eiseres is gefuseerd, heeft eiseres de beroepsprocedure voortgezet. Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op haar stellingen, die grotendeels een herhaling zijn van hetgeen in de bezwaarfase is aangevoerd, zal hierna nader worden ingegaan.
Bijstookfactor
Eiseres heeft allereerst betoogd dat verweerder in de Uitvoeringsregeling ten onrechte gebruik maakt van de bijstookfactoren die zijn ontleend aan het C&L-rapport. Zij heeft zich daartoe samengevat op het standpunt gesteld dat zij zich met het brandstofprijsrisicomodel kan verenigen, maar dat de in het model gebruikte bijstookfactoren onjuist zijn. Onduidelijk is volgens eiseres op welke wijze C&L over deze factoren de beschikking heeft gekregen. Volgens eiseres had verweerder zich moeten baseren op de door de elektriciteitsproductiebedrijven op 27 november 2002 en 30 september 2003 gezamenlijk aangeleverde bijstookfactoren, die zijn gebaseerd op de gegevens ten tijde van het aangaan van de investeringsbeslissing van de stadsverwarmingsprojecten. Tegen de bijstookfactoren uit het C&L-rapport is nooit geprotesteerd, omdat deze tegen een totaal andere marktachtergrond tot stand zijn gekomen en indertijd als uitgangspunt gold dat de niet-marktconforme kosten ieder jaar achteraf werden vastgesteld. Zij stelt verder dat de juiste bijstookfactoren tijdig aan verweerder bekend zijn gemaakt om deze bij de besluitvorming te kunnen betrekken. Met gebruikmaking van die factoren wordt gebleven onder het aan de Europese Commissie voorgestelde maximumbedrag aan staatssteun voor de stadsverwarmingsprojecten. De stelling van verweerder dat de door (een rechtsvoorganger van) eiseres aangeleverde bijstookfactoren inconsistent zijn berust niet op een deugdelijke motivering. Eiseres heeft in dat verband in beroep een rapport overgelegd van KEMA van december 2006, genaamd “Verificatie bijstookfactorenberekeningen E.ON Benelux” (hierna: het KEMA-rapport), waarin de volgens eiseres te hanteren bijstookfactoren zijn geverifieerd. Eiseres is van mening dat door het gebruik van deze onjuiste bijstookfactoren in het model ten onrechte niet de werkelijke kosten worden vergoed.
Verweerder heeft in het verweerschrift en in zijn nadere reactie ten aanzien van de bijstookfactor primair aangevoerd dat voor het bijstellen van de bijstookfactoren geen ruimte respectievelijk aanleiding bestaat. Daartoe heeft hij allereerst aangevoerd dat de bijstookfactor uit de wet voortvloeit en dat de kosten die zijn berekend met het brandstofprijsrisicomodel de werkelijke kosten zijn. Het in de regeling neergelegde brandstofprijsrisicomodel is hetzelfde model als in de Overgangswet wordt bedoeld, zodat een wijziging van de bijstookfactor tot een toepassing in strijd met de wet leidt, aldus verweerder.
Verder heeft verweerder betoogd dat de niet-marktconforme kosten, berekend op grond van het brandstofprijsrisicomodel inclusief de door C&L gebruikte bijstookfactoren, blijkens het KPMG-rapport vergelijkbaar zijn met de kosten, berekend op basis van de werkelijke kosten met de DCF-methode. Bij gebruikmaking van de door eiseres ingebrachte bijstookfactoren zouden de verschillen met de berekening op grond van de DCF-methode te hoog oplopen. Volgens verweerder verdisconteert een aantal parameters uit het brandstofprijsrisicomodel deels andere kostenelementen. Daarom kan men niet één parameter bijstellen zonder te bezien of ook andere parameters (waarschijnlijk in tegenovergestelde richting) moeten worden aangepast.
De bijstookfactor werd volgens verweerder verder nimmer achteraf vastgesteld, het is altijd een vaste factor geweest. Verweerder heeft in herinnering geroepen dat bij de totstandkoming van de berekening volgens beide rekenmethoden de vier elektriciteitsproductiebedrijven op de hoogte zijn gesteld van de gebruikte parameterwaarden voor hun stadsverwarmingprojecten. De parameters zijn indertijd niet ter discussie gesteld. Zij zijn voorts in de gelegenheid gesteld om met een reëel alternatief voorstel voor de bijstookfactoren te komen, hetgeen zij niet hebben gedaan. Om die reden bestaat volgens verweerder geen aanleiding om de door C&L gebruikte bijstookfactoren ter discussie te stellen.
Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de in het C&L-rapport gebruikte bijstookfactoren, die impliciet in dat rapport zijn weergegeven, door UNA zijn aangeleverd namens de elektriciteitsproductiebedrijven met het doel om de niet marktconforme kosten van stadsverwarmingscontracten te bepalen. Deze bijstookfactoren zijn door C&L op onderlinge consistentie getoetst. Verweerder is op grond daarvan van mening dat hij geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de gekozen bijstookfactoren. Hij heeft in dat verband opgemerkt dat de door eiseres aangeleverde factoren deel fors hoger zijn dan die in uitvoeringsregeling en voor een enkel geval iets lager, zodat daarin geen consistentie is terug te vinden. Op grond van al het voorgaande moet worden aangenomen dat de in de Uitvoeringsregeling neergelegde rekenmethode juist is. Het KEMA-rapport geeft weliswaar steun aan de veronderstelling dat de verwachte bijstookfactoren ten tijde van de investeringsbeslissing door eiseres niet onjuist zijn weergegeven, maar dit is informatie die niet relevant is voor deze procedure, aldus verweerder.
De rechtbank overweegt als volgt.
Voor het standpunt van verweerder dat een wijziging van de bijstookfactor strijd oplevert met de Overgangswet heeft rechtbank geen steun kunnen vinden in die wet of in de totstandkoming daarvan. Vaststaat dat de Commissie Herkströter in het advies, dat aan de Overgangswet ten grondslag is gelegd, is uitgegaan van een brandstofprijsformule waarvan de bijstookfactor deel uitmaakt. Eveneens staat vast dat deze commissie de hoogte van de bijstookfactor voor de te onderscheiden stadsverwarmingscontracten heeft afgeleid uit het C&L-rapport. Aan de hand van die bijstookfactoren heeft de Commissie Herkströter ook de maximaal te vergoeden niet-marktconforme kosten berekend. De exacte waarden van de bijstookfactor zijn in de wet echter niet vastgelegd, noch valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat de door C&L gebruikte bijstookfactoren als vast uitgangspunt hebben te gelden. Artikel 8 van Pro de Overgangswet, waarin is bepaald dat de niet-marktconforme kosten worden vergoed met behulp van de methode van het brandstofprijsrisico die rekening houdt met de warmteproductie per project, staat er derhalve niet aan in de weg om in de Uitvoeringsregeling van de door C&L gebruikte bijstookfactoren af te wijken.
De omstandigheid dat de niet-marktconforme kosten op grond van het brandstofprijsrisicomodel blijkens het KPMG-rapport vergelijkbaar zijn met de kosten, berekend op basis van de DCF-methode, komt niet de betekenis toe die verweerder hieraan wenst te hechten. Uit paragraaf 3.3.3 van het KPMG-rapport blijkt immers expliciet dat ook de DCF-methode gebruik maakt van de in het C&L-rapport gehanteerde bijstookfactoren, waarbij er van uit is gegaan dat in die factor tevens de brandstofkosten van de hulpcentrales zijn inbegrepen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de DCF berekening geen uitsluitsel geeft over de juistheid of betrouwbaarheid van de bijstookfactoren. Aan verweerders stelling dat de niet marktconforme kosten berekend volgens het brandstofprijsrisicomodel, bij gebruikmaking van de door eiseres aangeleverde bijstookfactoren, te zeer verschillen met de kosten berekend op basis van de DCF-methode kan om die reden voorbij worden gegaan. Niet is immers gebleken dat verweerder bij die vergelijking ook de DCF-berekening heeft uitgevoerd met gebruikmaking van de door eiseres aangeleverde bijstookfactoren.
De stelling van verweerder dat de brandstofprijsrisicomethode in een aantal parameters andere kostenelementen verdisconteert, waardoor men niet één parameter bij kan stellen zonder te bezien of ook andere parameters moeten worden aangepast, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Nu blijkens het KPMG-rapport in de brandstofprijsrisicoberekening dezelfde bijstookfactoren zijn gebruikt als in de DCF-methode, acht de rechtbank ook niet aannemelijk dat bij eerstgenoemde methode andere kosten in de bijstookfactor zijn verdisconteerd. In deze stelling is geen grond te vinden voor het oordeel dat de juistheid van de bijstookfactor niet op zichzelf kan worden beschouwd.
De rechtbank is verder van oordeel dat de omstandigheid dat de rechtsvoorganger van eiseres indertijd niet heeft geageerd tegen de in het C&L-rapport gebruikte bijstookfactoren niet aan eiseres kan worden tegengeworpen. De rechtbank kan eiseres volgen in haar standpunt dat haar rechtsvoorganger EZH ten tijde van het uitbrengen van het C&L-rapport niet beducht hoefde te zijn op de vergaande consequenties die thans aan de in de dat rapport gebezigde factoren worden gevonden. Zo al kan worden aangenomen dat EZH in die situatie de onjuistheid van de factoren had kunnen aankaarten, volgt daaruit geenszins dat eiseres thans niet meer de juistheid van de factoren aan de orde kan stellen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat de vier elektriciteitsproductiemaatschappijen, zodra zij daartoe de gelegenheid hadden, hebben gewezen op de in hun ogen onjuiste hoogte van de bijstookfactoren en dat zij daarbij de volgens hen correcte factoren hebben aangeleverd bij verweerder.
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres in deze procedure ruimte toekomt om de juistheid van de door verweerder gehanteerde bijstookfactoren aan de orde te stellen.
Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de door verweerder gehanteerde bijstookfactoren onjuist zijn, overweegt de rechtbank als volgt.
Onder meer uit het zich onder gedingstukken bevindende schrijven van KPMG van 22 juni 2006 en uit het KEMA-rapport blijkt dat partijen niet van mening verschillen over de betekenis van het begrip bijstookfactor. De bijstookfactor geeft de extra hoeveelheid brandstof weer die nodig is om een elektriciteitscentrale waarvan warmte wordt afgetapt een zelfde hoeveelheid stroom te laten produceren als in de situatie dat bij die centrale geen warmteaftap plaatsvindt. De bijstookfactor van een centrale is een vaste waarde en geen variabele.
De door verweerder gehanteerde bijstookfactoren staan niet vermeld in het C&L-rapport, maar zijn daaraan ontleend. Verweerder heeft de door C&L gebruikte bijstookfactoren in een schrijven aan deze rechtbank van 16 februari 2009 aangeduid als “de gestileerde bijstookfactor in het brandstofprijsrisicomodel die is gericht op het berekenen van de waarde van niet-marktconforme kosten op basis van ervaringsgegevens uit verschillende stadsverwarmingsprojecten”. Uit de processtukken valt echter niet te achterhalen wat de herkomst is van de door UNA bij C&L aangeleverde bijstookfactoren. Evenmin valt na te gaan op basis van welke ervaringsgegevens de door UNA aangeleverde bijstookfactoren zijn vastgesteld. Voorts is de rechtbank gebleken dat de door UNA aangeleverde bijstookfactoren niet ongewijzigd in de regeling zijn overgenomen; uit het gestelde op bladzijde 24 van het rapport van C&L blijkt dat UNA voor het stadsverwarmingscontract Utrecht een bijstookfactor 0,255 heeft aangeleverd, terwijl uit de uitvoeringsregeling blijkt dat C&L een factor van 0,2 heeft gehanteerd. Ook de reden van deze aanpassing is door verweerder niet inzichtelijk gemaakt.
De bijstookfactoren die door eiseres zijn aangeleverd, zijn ontleend aan de Overeenkomst van Samenwerking van SEP. De aldus berekende factoren geven de bijstookfactor weer zoals die is vastgesteld ten tijde van het aangaan van de investeringsbeslissingen. Volgens het KEMA-rapport werden deze factoren voor vergoeding van geproduceerde elektriciteit vastgesteld voor een periode van 25 jaar en werden ze gedurende de looptijd niet gewijzigd. In het KEMA-rapport zijn de door eiseres aangeleverde bijstookfactoren getoetst aan de Uitvoeringsregeling opbrengst nuttige warmte en zijn de berekende waarden door KEMA geverifieerd.
De door eiseres aangeleverde bijstookfactoren ten tijde van het aangaan van de investeringsbeslissingen betreffen geobjectiveerde en door een deskundige geverifieerde gegevens. De stelling van verweerder dat de door eiseres aangedragen bijstookfactoren niet consistent zijn, omdat ze voor een aantal projecten fors hoger zijn en voor een enkel geval iets lager, doet daaraan niet af. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat volgens het KEMA-rapport de hoogte van de bijstookfactor wordt bepaald door de temperatuurniveaus waarop warmte wordt afgetapt en dat in nieuwere centrales op lagere temperaturen kan worden afgetapt dan in oudere centrales, waardoor eerstgenoemde centrales doorgaans een lagere bijstookfactor hebben. De leeftijdsverschillen van de centrales zouden de door verweerder als inconsistentie aangeduide verschillen kunnen verklaren.
Gezien het voorgaande kan verweerder aan de door eiseres aangeleverde bijstookfactoren niet voorbijgaan, zonder de herkomst van de door verweerder zelf gehanteerde bijstookfactoren te onderbouwen. Indien deze bijstookfactoren, zoals verweerder heeft betoogd, zijn gebaseerd op ervaringsgegevens uit de verschillende stadsverwarmingsprojecten, dan had het op zijn weg gelegen om inzichtelijk te maken welke ervaringsgegevens dat betreft. Nu verweerder dit heeft nagelaten, berust de in het bestreden besluit gehandhaafde keuze voor de in bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling opgenomen bijstookfactoren niet op een voldoende draagkrachtige motivering.
Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal in verband met de door verweerder nieuw te nemen beslissing op bezwaar ook de navolgende beroepsgronden van eiseres bespreken.
Regionale heffingen, toeslagen en/of belastingen.
Eiseres heeft betoogd dat in het brandstofprijsrisicomodel van de Uitvoeringsregeling zowel de commodity als de non-commodity kosten onjuist zijn vastgesteld, nu daarin geen rekening wordt gehouden met regionale heffingen, toeslagen en belastingen die eiseres moet betalen voor het gebruik van hulpcentrales.
Verweerder heeft in het bestreden besluit ook in dit verband het standpunt ingenomen dat het het brandstofprijsrisicomodel in grote mate abstraheert van de werkelijkheid, maar dat de resultaten van de berekening van dat model gelijk zijn met de DCF-methode, waarin alle werkelijke kosten per stadsverwarmingsproject zijn meegenomen. Aangezien de uitkomsten van beide methoden vergelijkbaar zijn, moet de brandstofprijsrisicomethode geacht worden de volledige niet-marktconforme kosten te vergoeden. Bij gebruikmaking van het brandstofprijsrisicomodel ligt een aanvullende vergoeding voor Regionale heffingen, toeslagen en/of belastingen niet in de rede volgens verweerder.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder er met bovenstaande redenering aan voorbij gaat dat de in het C&L-rapport gehanteerde prijsformule nog uitging van de indertijd geldende all-in gasprijs, waarin alle transport- en opslagkosten voor brandstof waren verdisconteerd. Zoals door KPMG in haar schrijven van 22 juni 2006 nader uiteen is gezet, is deze formule, vanwege de vervanging van de all-in gasprijs per 1 januari 2001 door een prijs voor commodity en non-commodity, nadien in de Uitvoeringsregeling gewijzigd. Aan de vergelijking met de DCF-methode in het KPMG-rapport komt geen betekenis toe, omdat die vergelijking voor wat betreft het brandstofprijsrisico is gebaseerd op de prijsformule uit het C&L-rapport, die uitgaat van de all-in gasprijs.
Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank niettemin op het standpunt kunnen stellen dat een aanvullende vergoeding voor regionale heffingen, toeslagen en belastingen niet in de rede ligt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
In bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling en de daarbij gegeven toelichting is gemotiveerd ingegaan op vergoeding van de commodity en non-commodity kosten. Ten aanzien van de commoditykosten is in paragraaf 3.2.1. van de toelichting aangegeven dat de gasprijs van Gasunie Trade & Supply als uitgangspunt heeft te gelden. De producent van warmte kan volgens de toelichting uit meerdere gasleveranciers kiezen en ook is het mogelijk dat voor hulpketels andere leveranciers worden gecontracteerd of andere contractuele condities gelden. Volgens de toelichting wordt van deze keuzes echter afgeweken voor zover dat wenselijk is om complexe toerekeningsvraagstukken te voorkomen, te komen tot eenduidig controleerbare opgaven, om sturende invloed op het inkoopbeleid van de producent te voorkomen en om sturende invloed te voorkomen door de producent door de keuze tussen centrale versus hulpketels. De gasprijs van Gasunie Trade & Supply wordt volgens de toelichting gehanteerd zowel voor de brandstof voor gasgestookte centrales als voor de brandstof voor hulpketels. Dit impliceert dat voor de bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten wordt geabstraheerd van eventuele afwijkende contracten voor hulpketels.
Ten aanzien van de non-commodity kosten heeft verweerder in de Uitvoeringsregeling onder meer bepaald dat alleen de kosten voor transport van basislastcapaciteit en additionele capaciteit, alsmede de kosten voor beschikbaarstelling van additionele capaciteit voor vergoeding in aanmerking komen. Per project (de centrale inclusief de hulpketels) worden deze kosten bepaald met behulp van de in de Uitvoeringsregeling genoemde formules van Gasunie Trade & Supply.
Het komt de rechtbank, gezien de in paragraaf 3.2.1. aangehaalde belangen om de Uitvoeringsregeling uitvoerbaar, controleerbaar en vrij van sturende invloed van de producent te houden, niet onredelijk voor dat verweerder zowel voor wat betreft de commodity als de non-commodity kosten heeft geabstraheerd van het gebruik van hulpketels. Een dergelijke toepassing sluit ook aan bij de in de Overgangswet gemaakte keuze voor het brandstofprijsrisicomodel, die immers eveneens is ingegeven door de wens om de berekening van de tegemoetkoming uitvoerbaar en vrij van beïnvloeding door de bedrijven te houden. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitkomst van de in bijlage 2 bij de Uitvoeringsregeling neergelegde prijsformule voor haar een zodanig nadelige uitkomst heeft dat verweerder daaraan in het bestreden besluit redelijkerwijs niet voorbij zou hebben mogen gaan.
MEP-subsidies
Eiseres kan zich er ten slotte niet mee verenigen dat de door haar ontvangen en te ontvangen subsidies op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998, de zogenoemde MEP-subsidies, op de tegemoetkoming in mindering worden gebracht. Zij stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001-2002, 28714, nr 6, blz 8) dat slechts subsidies en fiscale maatregelen die tot doel hebben de niet-marktconforme kosten te dekken worden verrekend. De MEP-subsidies hebben echter een ander doel, namelijk stimulering van de milieukwaliteit. De verrekening leidt volgens eiseres ook tot oneerlijke concurrentievoorwaarden, aangezien de producenten die MEP-subsidies ontvangen en deelnemen aan een stadsverwarmingsproject worden achtergesteld op producenten die MEP-subsidies ontvangen en die niet aan stadsverwarming deelnemen. De Uitvoeringsregeling leidt dan ook tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De staatssteunbeschikkingen staan er volgens eiseres ook niet aan in de weg dat de tegemoetkoming en de MEP-subsidies cumuleren. Het verrekenen van de twee is juist in strijd met de staatssteunbeschikkingen, omdat daarin is aangegeven dat de niet-marktconforme kosten uit de algemene middelen moeten worden betaald, terwijl de MEP-subsidies door alle aangeslotenen worden betaald.
De rechtbank stelt voorop dat in de Uitvoeringsregeling niet is vermeld dat MEP-subsidies met de tegemoetkoming worden verrekend. In artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling is wel in algemene zin bepaald dat te verstrekken of verstrekte subsidies of fiscale maatregelen ten behoeve van de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten met betrekking tot de stadsverwarmingsprojecten op de tegemoetkoming in mindering worden gebracht. De rechtbank ziet geen beletsel om deze beroepsgrond van eiseres te bespreken, nu tussen partijen klaarblijkelijk niet in geschil is dat de MEP-subsidies zijn verleend ten behoeve van dezelfde kosten als waarop de tegemoetkoming betrekking heeft.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Verweerder is gehouden tot het verrekenen van de subsidies op grond van artikel 8, vierde lid, van de Overgangswet, waarin is bepaald dat geen tegemoetkoming wordt gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel. In deze bepaling wordt voor de verrekening slechts van belang geacht of een subsidie of maatregel op dezelfde kosten betrekking heeft als de tegemoetkoming. Nu deze wettelijke bepaling niet voor verschillende uitleg vatbaar is, komt aan het door eiseres aangehaalde fragment uit de wetsgeschiedenis geen doorslaggevende betekenis toe. De MEP-subsidies hebben betrekking op dezelfde kosten als de tegemoetkoming zodat deze op grond van artikel 2, derde lid van de Uitvoeringsregeling, dat is gebaseerd op genoemde - imperatief geformuleerde - wetsbepaling moeten worden verrekend.
Eiseres heeft in dit verband nog aangevoerd dat de Uitvoeringsregeling leidt tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Zij heeft daartoe samengevat aangevoerd dat de verrekening van MEP-subsidies leidt tot ongelijke concurrentievoorwaarden tussen producenten met Warmte Kracht Koppelingscentrales (hierna: WKK-centrales) voor stadsverwarmingsdoeleinden en producenten met WKK’s voor andere doeleinden. Laatstgenoemde categorie wordt volgens eiseres extra bevoordeeld door de toekenning van de MEP-subsidies.
Naar het oordeel van de rechtbank kan een beroep op het beginsel van gelijke behandeling, zoals neergelegd in artikel 26 van Pro het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR) niet slagen. Daartoe overweegt de rechtbank dat producenten met WKK’s die voor dezelfde kosten zowel MEP-subsidies als een tegemoetkoming krachtens de Uitvoeringsregeling ontvangen, niet op één lijn kunnen worden gesteld met producenten met WKK’s die voor die kosten alleen MEP-subsidies ontvangen. Van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld is hier dan ook geen sprake.
Ook het betoog van eiseres dat verrekening van de tegemoetkoming in strijd is met de Europese staatssteunbeschikkingen, faalt. Daartoe wordt allereerst overwogen dat de Europese Commissie in de beschikking waarin de staatssteun voor gestrande kosten is toegestaan, heeft overwogen:
“De Nederlandse autoriteiten hebben bevestigd dat de compensatie wordt berekend exclusief alle uitgekeerde of uit te keren steun aan de stadsverwarmingsprojecten”. In overeenkomst met artikel 3.8 van de methodologie zal de waarde van de uit te keren of uitgekeerde steun worden afgetrokken van de aangemelde compensatie.”
De bedoelde methodologie is de “methodologie voor het analyseren van nationale steunmaatregelen in verband met gestrande kosten”. Paragraaf 3.8 van de methodologie luidt:
“De gestrande kosten moeten uitgezonderd alle uitgekeerde of uit te keren steun
worden berekend voor de activa waarop zij betrekking hebben. Met name moet,
wanneer een exploitatieverplichting of -garantie overeenkomt met een
investering waarvoor overheidssteun is verleend, de waarde van die steun
worden afgetrokken van het bedrag van de eventuele gestrande kosten die uit
deze verplichting of deze garantie voortvloeien”.
De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat kosten waarvoor uit anderen hoofde overheidssteun is gegeven niet tevens als gestrande kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen worden gebracht, ongeacht de doelstelling van die overheidssteun.
Ook de stelling van eiseres dat de verrekening in strijd zou zijn met de staatssteunbeschikking van 25 juli 2001, waaruit volgt dat de vergoeding voor niet-marktconforme kosten uit algemene middelen moet worden betaald, leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Weliswaar vloeit uit die beschikking en daaraan mede ten grondslag gelegde methodologie voort dat de steun ter compensatie van gestrande kosten met name niet mag worden gefinancierd uit heffingen op elektriciteit die van de ene lidstaat naar de andere wordt vervoerd, en evenmin uit heffingen die zijn gebonden aan de afstand tussen de producent en de afnemer, echter niet valt in te zien dat dit uitgangspunt ook heeft te gelden voor subsidies die uit hoofde van een andere regeling zijn verleend en die van de gestrande kosten worden afgetrokken.
Conclusie
Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 966 aan kosten van verleende rechtsbijstand. De rechtbank heeft daarbij het gewicht van de zaak op zwaar bepaald (paragraaf C.1 bijlage bij Besluit proceskosten bestuursrecht). Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 276 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. E. Klein Egelink als voorzitter, mr. A.M. Overbeeke en mr. J.M. Neefe als rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2009.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 22 juni 2009