Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 160286 / HA ZA 07-1460
Vonnis van 24 juni 2009
in de zaak van
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
REGIO NOORD-VELUWE,
zetelende te Harderwijk,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ELBURG,
zetelende te Elburg,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ERMELO,
zetelende te Ermelo,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARDERWIJK,
zetelende te Harderwijk,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDEBROEK,
zetelende te Oldebroek,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PUTTEN,
zetelende te Putten,
eiseressen,
advocaat mr. P.M. Wilmink,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe.
Partijen zullen hierna Noord-Veluwe c.s. en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 december 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2008
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte van Noord-Veluwe c.s.
- de antwoordakte van de Provincie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan door Noord-Veluwe c.s. overgelegde productie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeenten Elburg, Ermelo, Harderwijk, Oldebroek en Putten hebben met de gemeente Nunspeet op grond van art. 8 Wet Pro gemeenschappelijke regelingen het openbaar lichaam Regio Noord-Veluwe ingesteld. Het openbaar lichaam heette vroeger het Intergemeentelijk Samenwerkingsverband Noordwest-Veluwe, toen veelal afgekort aangeduid met ISV.
2.2. Het geschil gaat over het afvalstoffenbeleid van de Provincie in de jaren ‘90, zoals dat toen met name was vastgelegd in het Provinciaal Afvalstoffenplan 1993-1997. Omdat het plan het derde provinciale afvalplan was, werd het afgekort tot PAP III. Het is door Provinciale Staten van de Provincie vastgesteld op 30 juni 1993 en door de Kroon goedgekeurd bij KB van 10 november 1993 (vgl. art. 4-14 Afvalstoffenwet (oud)). In het PAP III nam de Provincie een meer sturende rol met betrekking tot de afvalverwerking op zich dan voorheen. Doelstellingen van het provinciale afvalstoffenbeleid waren onder meer dat afval in principe binnen de eigen provincie diende te worden verwerkt (zelfvoorzieningsbeginsel) en dat brandbaar afval niet moest worden gestort maar verbrand. Wat het verbranden van afval betreft werden de verschillende regio’s in de Provincie toebedeeld aan de twee verbrandingsinstallaties binnen de Provincie, te weten Afvalverwerking Regio Nijmegen B.V. te Beuningen - hierna: ARN - en AVIRA B.V. te Duiven. Aan de regio Noord-Veluwe werd de verbrandingsinstallatie van ARN toegewezen (p. 74 PAP III). De Provincie was verder actief bij de vergroting van de capaciteit van beide verbrandingsinstallaties, opdat deze het aanbod van brandbaar afval aankonden.
2.3. Voor de vergroting van haar capaciteit diende ARN een tweede thermische lijn te realiseren. Deze investering kostte ± ƒ 340 miljoen. De banken wilden ARN een dergelijk bedrag alleen lenen, als de overheid garant stond voor aflossing. ARN is in 1992 in overleg getreden met de regio’s die het brandbare afval aan haar leverden (toen nog niet Noord-Veluwe), omdat zij van oordeel was dat de garanties in principe door de regio’s dienden te worden verstrekt. Omdat het overleg met de regio Rivierenland stroef verliep, heeft ARN de Provincie bij brief van 24 maart 1992 verzocht om in plaats van Rivierenland een garantie af te geven voor ƒ 112,5 miljoen. Zij zag deze garantie als een tijdelijke oplossing, totdat Rivierenland alsnog de garantie zou afgeven.
2.4. De Provincie heeft bij besluit van Provinciale Staten - hierna: PS - van 9 september 1992 een garantie van ƒ 112,5 miljoen verstrekt. Art. 4 lid 1 onder Pro a van het besluit hield in dat ARN aan regio’s die geen garanties wilden afgeven, hoewel daartoe aangezocht, een tarief in rekening diende te brengen dat minimaal ƒ 25,00 per ton hoger is dan het tarief dat de regio’s in rekening wordt gebracht die wel een garantie hebben verleend. Gedeputeerde Staten - hierna GS - werd opgedragen om met Rivierenland of met enige andere regio te onderhandelen over overname van de garantie. Blijkens de brief van de Provincie van 28 september 1992, waarin het besluit van 9 september 1992 aan ARN werd meegedeeld, bedoelde de Provincie met “enige andere regio” vooral Noord-Veluwe. ARN heeft zich bij brief van 17 november 1992 verplicht gesteld de voorwaarden in het besluit van 9 september 1992 na te leven. Uit die brief worden de volgende passages geciteerd:
“Aan uw garantie verbond u de voorwaarde dat regio’s, die niet garanderen, minimaal ƒ 25,00 per ton meer moeten betalen voor verwerking van afvalstoffen bij ARN B.V. (de ARN B.V. is zelf altijd uitgegaan van 25% hogere tarieven, hetgeen hiermee niet in tegenspraak is).
Het feit dat in het concept PAP-III naast West-Veluwe/Vallei ook de regio’s Rivierenland en Noordwest-Veluwe staan genoemd als aanlevergebieden voor de ARN B.V. en uw opstelling inzake tariefstelling voor regio’s die niet garant staan hebben er wellicht toe geleid dat zowel de regio Rivierenland alsook de regio Noordwest-Veluwe haast maken met besluitvorming om aan ARN te gaan aanleveren en zich voor de financiering garant stellen.”
2.5. Op 7 december 1992 is er ambtelijk overleg geweest tussen de Provincie en Noord-Veluwe. De Provincie heeft daarvan verslag gedaan bij brief van 21 december 1992, waaruit de volgende passage wordt geciteerd:
“Van onze zijde is (…) vastgesteld, dat zodra de uitbreiding van de ARN operationeel is, voor het afval uit de regio’s Rivierenland, Noordwest-Veluwe, West-Veluwe en Nijmegen dat verbrandbaar is, een stortverbod van kracht wordt. Dat betekent, dat dit afval naar de ARN moet worden afgevoerd. Voor de gemeenten, die niet garant staan voor de financiering van de ARN zal daarbij een tarief worden gehanteerd dat minimaal ƒ 25,00 boven het tarief voor regio’s ligt, die garant staan. De keuze ligt bij de betrokken gemeente.”
2.6. De gemeenten Elburg, Ermelo, Harderwijk, Oldebroek en Putten hebben tezamen de van hen verlangde garantie verstrekt. De gemeente Nunspeet heeft geweigerd haar deel van de garantie (ƒ 10,9 miljoen) te verstrekken. Noord-Veluwe heeft 490 aandelen in het kapitaal van ARN verworven. De vijf gemeenten hebben met ARN contracten over verbranding van afval gesloten met een looptijd van tien jaar.
2.7. Nunspeet heeft aanvankelijk haar verbrandbaar afval aangeboden aan een stortplaats en aan AVIRA. Toen dat, kort gezegd, stuitte op tegenmaatregelen van de Provincie, heeft zij haar verbrandbaar afval aangeboden aan ARN. Een van de maatregelen van de Provincie was het besluit van GS van 18 december 1995 tot ambtshalve wijziging van de milieuvergunning van AVIRA, waardoor het AVIRA alleen na toestemming van GS werd toegestaan om afval van een andere regio dan in het PAP III aan haar toebedeeld, te accepteren. ARN heeft Nunspeet hetzelfde tarief in rekening gebracht als de gemeenten die een garantie hadden afgegeven. Dat had te maken met de meevallende investeringskosten voor de uitbreiding van de verbrandingsinstallatie van ARN, waardoor de van Nunspeet gevraagde - en niet verkregen - garantie niet meer nodig was. Nunspeet heeft verder, anders dan de andere gemeenten, een looptijd van de overeenkomst met ARN van vijf jaar kunnen bedingen.
2.8. De tarieven van ARN waren en zijn hoger dan die van AVIRA. Dat heeft vooral te maken met het feit dat het afval voor de verbrandingsinstallatie van ARN wordt gescheiden in een organisch natte fractie of zeeffractie, die wordt gestort (40%) en de rest die wordt verbrand. Voor de gemeenten die zijn aangesloten bij Noord-Veluwe is de afstand tot de verbrandingsinstallatie van ARN in Beuningen ± 20 km groter dan die tot AVIRA in Duiven. Dat leidt tot hogere transportkosten voor die gemeenten. De Provincie heeft in een brief aan Noord-Veluwe van 15 juli 1992 geschreven dat zij in het ontwerp PAP III had bepaald dat de verwerkingstarieven, inclusief de kosten van transport voor alle regio’s gelijk zullen moeten zijn. Op p. 90 PAP III is daarover het volgende opgemerkt:
“De tarieven voor de eindverwerking verschillen in Gelderland sterk. Afvalproducenten in samenwerkingsverbanden met een afvalverwerkingsinrichting met een relatief laag tarief hebben een voordeel ten opzichte van hun concurrenten in andere samenwerkingsgebieden.
De verwachting is, dat als alle stortplaatsen en verbrandingsinstallaties voldoen aan het eisenpakket ten aanzien van voorzieningen en nazorg, de verschillen in tarieven sterk zijn afgenomen.
Gedeputeerde Staten zullen er bij de minister op aandringen, dat de provincies bevoegdheden krijgen op het gebied van tarieven voor eindverwerking. Met behulp daarvan zullen Gedeputeerde Staten harmonisatie van tarieven bevorderen.
De decentrale ligging van verbrandingsinstallaties leidt echter ook tot ongelijke kosten voor transport. De provincie vraagt de exploitanten om samen met de samenwerkingsverbanden een regeling te treffen voor de verevening van deze kosten.”
2.9. Ten gevolge van de invoering op 1 januari 1995 van de Wet belastingen op milieugrondslag - hierna: Wbm - waarin een heffing op het storten van afval is opgenomen en ten gevolge van de verhogingen van deze heffing werd het verwerkingstarief van ARN steeds ongunstiger ten opzichte van afvalverbrandingsinstallaties die het afval geheel verbranden, zoals AVIRA. Deze problematiek wordt de baksteenproblematiek genoemd. Hierdoor bleven vanaf 1997 bedrijven weg bij ARN, wat tot onderbezetting en tot verdere opwaartse druk van de tarieven leidde.
2.10. Bij brief van 8 november 2004 hebben Noord-Veluwe c.s. de Provincie aansprakelijk gesteld en de verjaring van hun rechtsvordering gestuit.
3. Het geschil
3.1. Noord-Veluwe c.s. vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld met veroordeling van de Provincie tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Noord-Veluwe c.s. leggen aan hun vordering de volgende stellingen ten grondslag. De Provincie heeft zich schuldig gemaakt aan manipulatie, machtsmisbruik, détournement de pouvoir en willekeur door Noord-Veluwe c.s. in 1992 onder druk te zetten een garantie af te geven voor de aflossing door ARN van een bankkrediet dat nodig was voor de uitbreiding van de verbrandingsinstallatie van ARN. Die druk bestond vooral in de aangekondigde strafopslag in het verwerkingstarief van 25% of minimaal ƒ 25,00 per ton, als een regio of gemeente niet garant zou willen staan. Het uitoefenen van deze druk deed de Provincie om haar eigen financiële belangen veilig te stellen. Door van deze privaatrechtelijke rechtsfiguur gebruik te maken heeft de Provincie het publieke recht op een onaanvaardbare manier doorkruist. Ook heeft zij daarbij haar publiekrechtelijke bevoegdheden op een onjuiste manier gehanteerd. Zo heeft zij haar bevoegdheid tot vergunningverlening krachtens de Wet milieubeheer oneigenlijk gebruikt om te verhinderen dat Nunspeet haar afval zou aanbieden aan AVIRA. Voorts is de Provincie haar toezegging om te zorgen voor een kostenverevening wat verwerkingstarieven en transportkosten betreft, niet nagekomen. Verder is er sprake van een ongelijke behandeling van Noord-Veluwe c.s. ten opzichte van de regio Oost-Veluwe. De gemeenten die deelnemen in de regio Oost-Veluwe hadden begin jaren ‘90 een langlopend contract over afvalverwerking met de VAM in Wijster. Deze gemeenten behoefden deze contracten niet af te kopen, terwijl Oldebroek, die ook een dergelijk langlopend contract had, haar contract wel heeft moeten afkopen. Ten slotte voeren Noord-Veluwe c.s. aan dat de Provincie door haar toenmalige afvalbeleid de mededinging op de afvalstoffenmarkt geheel heeft uitgesloten, waardoor ARN en AVIRA monopolisten konden worden die vrijelijk hun tarieven konden vaststellen. Daarmee heeft de Provincie in strijd gehandeld met de art. 86 en Pro 82 EG-Verdrag.
4.2. De Provincie voert onder meer als verweer aan dat de vordering is verjaard. De verjaring van de vordering tot schadevergoeding is gestuit op 8 november 2004. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro verjaart de vordering na vijf jaar nadat de benadeelde bekend is geworden met de aansprakelijke persoon en de schade.
4.3. Dit verweer treft doel ten aanzien van de vordering met uitzondering van het beroep van Noord-Veluwe c.s. op een ongelijke behandeling van Oldebroek ten opzichte van de regio Oost-Veluwe, dat hierna zal worden besproken.
4.4. Noord-Veluwe c.s. betwisten niet dat zij vóór 8 november 1999 de handelwijze van de Provincie onrechtmatig achtten en dus bekend waren met de (rechts-)persoon die naar hun stellingen aansprakelijk was en dat er vóór 8 november 1999 enige schade was geleden door de hogere tarieven van ARN ten opzichte van die van met name AVIRA. Zij betwisten niet dat de rechtsvordering tot verhaal van die schade is verjaard. Zij stellen echter dat er door hen ná 8 november 1999 schade is geleden die vóór dat moment onvoorzienbaar was. Het gaat met name om de explosieve stijging van de storttarieven ten gevolge van de invoering en vooral de successievelijke verhogingen van de heffing op het storten van afval. Zo is het storttarief van ARN in 2000 explosief gestegen van ƒ 65,55 naar ƒ 141,66 per ton. Andere onvoorziene omstandigheden waren de bedrijfseconomische noodzaak voor ARN om onder de kostprijs van Essent afkomstig afval en bedrijfsafval te verwerken.
4.5. Leidt een onrechtmatige daad tot voortdurende schade, dan begint de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW Pro te lopen, nadat de benadeelde bekend is geraakt met de aansprakelijke persoon en de schade, ook als in de toekomst nog schade zal worden geleden. Dat geldt niet voor schadeposten zolang zij nog niet zijn voorzien (vgl. HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268).
4.6. Op 1 januari 1995 trad de Wet belastingen op milieugrondslag in werking (Wet van 23 december 1994, Stb. 1994, 923 - hierna Wbm). Toen werd een heffing op het storten van afvalstoffen geïntroduceerd van ƒ 28,50 per ton (art. 18 onder Pro a Wbm (oud), thans art. 28 Wbm Pro). Met ingang van 1 januari 1998 werd de heffing verhoogd tot ƒ 29,20 per ton en tot ƒ 64,20 per ton voor brandbare afvalstoffen. Tot 1 januari 2000 gold voor de zeeffractie van de scheidingsinstallatie van o.m. ARN het lage tarief van ƒ 29,20 per ton (Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 732). Met ingang van 1 januari 2000 is het tarief verhoogd naar ƒ 141,66 per ton. De gunstige regeling voor de zeeffractie verviel (Wet van 22 december 1999, Stb. 1999, 579).
4.7. Vanaf 1 januari 1995 werd ARN dus geconfronteerd met een heffing op het storten van de zeeffractie van het aangeboden afval (40% van het totaal). Ten gevolge daarvan verslechterde haar concurrentiepositie ten opzichte van AVIRA die al het afval verbrandde en dus geen belasting op storten behoefde af te dragen. ARN heeft vanaf die datum de heffing doorberekend aan onder meer Noord-Veluwe c.s. zodat Noord-Veluwe c.s. vanaf dat moment bekend waren met deze schadepost. Dat betekent dat de verjaringstermijn van deze schadepost ruim vóór 8 november 1999 is gaan lopen. Dat deze schadepost door de verhoging van het tarief in 2000 omvangrijker is geworden, is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet relevant. In de loop van 1997 werd overigens - en ten overvloede - duidelijk dat ARN vanaf 1 januari 2000 het hoge tarief zou moeten gaan betalen. In de loop van 1999 werd ook duidelijk dat dit tarief zou worden opgetrokken tot ƒ 141,66. Noord-Veluwe c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze stijging voor haar te voorzien is geweest vóór 8 november 1999.
4.8. De omstandigheid dat ARN genoodzaakt was onder de kostprijs huishoudelijk afval en bedrijfsafval te verwerken om de sinds 1997 ontstane chronische onderbezetting te ondervangen, brengt niet mee dat daardoor de verjaring op een later tijdstip is gaan lopen. Het betekent dat ARN heeft geprobeerd haar schade te beperken.
4.9. De conclusie is daarom dat de vordering, voor zover die is gebaseerd op het uitoefenen van druk door de Provincie op Noord-Veluwe c.s. om een garantie te verstrekken aan de aflossing van het bankkrediet van ARN, is verjaard. Ter comparitie hebben Noord-Veluwe c.s. gesteld dat de kwestie van de toezegging omtrent de transportverevening geen onderdeel van de vordering uitmaakt en slechts achtergrondinformatie vormt. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat Noord-Veluwe c.s. hebben gesteld dat zij de Provincie bij herhaling hebben verzocht de toezegging na te komen en dat ter comparitie is gebleken dat de Provincie geen pogingen in het werk heeft gesteld om te bemiddelen tussen ARN en AVIRA om tot een kostverevening te komen. Ook dit was bekend vóór 8 november 1999, zodat ook de vordering in zoverre is verjaard. Het beroep van Noord-Veluwe c.s. op art. 3:307 BW Pro faalt, omdat zij in deze procedure schadevergoeding vorderen.
4.10. De rechtbank laat in het midden of de vordering gebaseerd op een ongelijke behandeling van Noord-Veluwe c.s., en dan in het bijzonder Oldebroek, ten opzichte van de regio Oost-Veluwe is verjaard. Over dit onderdeel van de vordering hebben Noord-Veluwe c.s. te weinig gesteld. Noord-Veluwe c.s. hadden tenminste moeten stellen dat de Provincie bekend was met het feit dat Oldebroek, evenals de gemeenten in de regio Oost-Veluwe, een bestaand afvalverwerkingscontract moest afkopen alvorens haar afval te kunnen aanbieden aan ARN. Nu dat niet is gesteld, kan de Provincie niet worden verweten dat zij Oldebroek ten onrechte een ongunstiger behandeling heeft gegeven dan de gemeenten in de regio Oost-Veluwe.
4.11. De conclusie is dat de vordering zal worden afgewezen. De overige verweren van de Provincie behoeven geen behandeling.
4.12. Noord-Veluwe c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, inclusief de gevorderde nakosten, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 251,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.034,00 (4,5 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.285,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Noord-Veluwe c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 2.285,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Noord-Veluwe c.s. tevens in de nakosten, aan de zijde van de Provincie bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling
5.4. verklaart dit vonnis wat 5.2 en 5.3 betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. A.E.B. ter Heide en mr. M.C. Verra en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009.
coll.: FJV