Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 09/196
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 15 september 2009
inzake
de [B.V.], eiseres,
statutair gevestigd te [plaats],
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 23 december 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 25 augustus 2008 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 32.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld.
Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 22 juni 2009. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door [directeur], directeur van eiseres, bijgestaan door [naam 1], werkzaam bij [bedrijf 1] te Doetinchem, en [naam 2], werkzaam bij [bedrijf 2] te Doetinchem. Verweerder heeft zich niet doen vertegenwoordigen.
3. Overwegingen
Standpunten van partijen
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete gehandhaafd.
Verweerder heeft aan deze boete ten grondslag gelegd het op ambtsbelofte door A.H. Hermus (hierna: Hermus) en S. Çarfil, inspecteurs van de arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 6 februari 2008, alsmede het op ambtsbelofte door Hermus opgemaakte aanvullend boeterapport van 7 juli 2008. Deze rapporten zijn opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 15 maart 2007 bij een vestiging van de onderneming van eiseres aan de [adres]. Aldaar werden omstreeks 13.30 uur tien personen aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit het fabriceren van houten pallets. Van de aangetroffen personen bleken, aldus de rapporteurs, er vier illegaal tewerkgesteld. Het betreft [A], [B], [C] en [D], allen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen). Zij zijn gehoord als getuige.
De vreemdelingen waren formeel in dienst bij de rechtspersoon naar Pools recht Poolned Sp.z.o.o. (verder: Poolned) en werden ingeleend door eiseres.
Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van de vreemdelingen. Evenmin bleken deze aan Poolned te zijn afgegeven. Uit navraag bij de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) is gebleken dat op 22 maart 2007 (alsnog) notificatie van de door de vreemdelingen verrichte arbeid heeft plaatsgevonden, aldus het boeterapport.
Op verzoek van Hermus is door de Poolse nationale arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van Poolned. Bij brief van 12 mei 2008, als bijlage gevoegd bij het aanvullend boeterapport van 7 juli 2008, heeft de nationale arbeidsinspectie verklaard dat uit het ingestelde onderzoek onder meer het volgende is gebleken:
- Het adres waar Poolned in Polen gevestigd zou zijn, Toporzysko 53, 87-134 Zlawies Wielka, betreft een vrijstaand huis dat op geen enkele wijze herkenbaar is als het vestigingsadres van Poolned.
- Op de dagen waarop de inspecteur van de nationale arbeidsinspectie controlebezoeken uitvoerde, te weten 28, 29 en 31 maart 2008, was het pand op voornoemd adres gesloten.
- Poolned is zowel bij de gemeentelijke autoriteiten van Zlawies Wielka, als bij omwonenden onbekend.
- Poolned is ingeschreven in het nationale handelsregister van Polen sinds 8 juni 2004.
- De laatste aantekening in dit handelsregister is het op 15 juli 2005 door Poolned ingediende verslag van activiteiten over de periode 1 oktober 2004 tot 31 december 2004.
- De inspecteur van de nationale arbeidsinspectie heeft de omzet van Poolned niet kunnen vaststellen, noch heeft hij kunnen vaststellen dat er enige activiteit wordt verricht op Pools grondgebied.
3.2 Op grondslag van genoemde boeterapporten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in het geval van eiseres sprake is van het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden had eiseres over tewerkstellingsvergunningen dienen te beschikken. Derhalve kon niet worden volstaan met een notificatie en heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 32.000,- opgelegd.
3.3Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op haar stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
3.4 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.
Ingevolge artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 is een vreemdeling eenieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel – voor zover hier van belang – is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 1995, 406, zoals nadien gewijzigd; hierna: het Notificatiebesluit).
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Notificatiebesluit – voor zover hier van belang – is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, van de Wav wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
3.5 In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt 2008, nr. 195, in werking getreden op 10 oktober 2008; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- gesteld.
Artikel 10 van de Beleidsregels kent de mogelijkheid de boete te matigen indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen.
3.6 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag – voor zover hier van belang – kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
3.7 Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen – voor zover hier van belang – Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 – voor zover hier van belang – zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
De bezwaarprocedure
3.8 Eiseres heeft vraagtekens geplaatst bij de procedure in de bezwaarfase. In het bijzonder heeft zij zich er over verbaasd dat degene door wie zij in bezwaar is gehoord, niet betrokken is geweest bij de beslissing op bezwaar. Aangenomen dat eiseres een juiste weergave heeft gegeven van de gang van zaken, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat verweerder daarmee een rechtsregel heeft geschonden. Eiseres heeft verder aangevoerd dat het horen een monoloog vormde. Nu zij evenwel niet heeft gesteld dat het verslag van de hoorzitting onjuist of onvolledig is, is er geen grond voor de stelling dat verweerder in die zin niet zorgvuldig of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Dat verweerder de beslissing op bezwaar heeft afgedaan in het kader van een project, zoals eiseres ook nog heeft aangegeven, brengt de rechtbank evenmin tot een zodanig oordeel, nu niet is gebleken dat dit de (wijze van) besluitvorming in negatieve zin heeft beïnvloed.
Overschrijding van de termijn
3.9 Eiseres heeft naar voren gebracht dat zij het vreemd vindt dat de op 15 maart 2007 geconstateerde overtreding eerst op 25 augustus 2008 is beboet. Zij stelt dat deze periode te lang is.
3.10 Naar de rechtbank begrijpt heeft eiseres bedoeld te betogen dat door verweerder de termijn voor het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden.
De rechtbank overweegt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19e, derde lid, van de Wav (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat de in deze bepaling genoemde termijn geen fatale termijn, maar een termijn van orde betreft. Aan de overschrijding van deze termijn zijn dus geen gevolgen verbonden. Nu de boete voorts is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop de beboetbare feiten zijn geconstateerd, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav. Het tijdsverloop tussen de constatering van de beboetbare feiten, het opmaken van het boeterapport en het nemen van het boetebesluit kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
Gewijzigde positie van Polen
3.11 De stelling van eiseres dat de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen, in die zin dat Poolse arbeiders sedertdien vrij in Nederland werkzaam mogen zijn, eraan in de weg staat dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, leidt niet tot het ermee beoogde doel.
Op 15 maart 2007, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat onder die omstandigheden geen grond voor het oordeel dat daarin een reden is gelegen om de opgelegde boete niet – onverkort – te handhaven. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 7 februari 2008, LJN: BD6130.
Vereiste van een tewerkstellingsvergunning
3.12 Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten behoeve van het bedrijf van eiseres arbeid hebben verricht. Eiseres heeft zich echter op het standpunt gesteld dat voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist en volstaan kon worden met een notificatie aan de CWI. Zij voert daartoe aan dat de vreemdelingen de arbeid niet hebben verricht in een werkgever-werknemerrelatie met haar, maar dat de vreemdelingen in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid hebben verricht als werknemer van Poolned, een in Polen gevestigde onderneming. In dit verband heeft zij verder betoogd dat de vreemdelingen gerechtigd zijn arbeid te verrichten in Polen waar Poolned is gevestigd, dat zij ervan uitging dat de te verrichten arbeid schriftelijk zou zijn genotificeerd aan de CWI en dat er op 22 maart 2007 alsnog een notificatie van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden.
3.13 Zoals de ABRvS heeft overwogen in haar uitspraak van 30 januari 2008,
LJN: BC3078, leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa Ltda tegen Office Nationale d'Immigration, RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst tegen Office des migrations internationales, RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C 445/03 (Commissie tegen Luxemburg, RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland, RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk, RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
Uit voormelde rechtspraak van het HvJEG vloeit voort dat vorenbedoelde situatie zich in het algemeen niet voordoet indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de ABRvS in voornoemde uitspraak van 30 januari 2008 evenzeer heeft overwogen, dienen bij de beantwoording van de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
3.14 Gelet op het door de Poolse nationale arbeidsinspectie uitgevoerde onderzoek naar de activiteiten van Poolned in Polen, zoals onder 3.1 weergegeven, is de rechtbank niet gebleken dat Poolned aldaar reële en daadwerkelijke economische activiteiten in welke zin dan ook heeft ontplooid, zowel vóór de aanvang van de samenwerking met eiseres op 15 januari 2007 als daarna. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 5 september 2007, LJN: BB2923. De verklaring van [eige[eigenaresse], eigenaresse van Poolned, dat Poolned ongeveer 21 mensen in dienst heeft, waarvan 19 in Polen en 2 in Nederland en Poolned zich in Polen richt op de bouw, transport en bemiddeling van personeel, komt de rechtbank onaannemelijk voor nu deze op geen enkele wijze bevestiging vindt in dit onderzoek. In de door eiseres aangevoerde omstandigheid dat het onderzoek in Polen ruim een jaar na de datum van het beboetbaar feit heeft plaatsgevonden, is geen grond gelegen voor het oordeel dat verweerder dit onderzoek niet mede aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen, nu ook nadrukkelijk onderzoek is gedaan naar de economische activiteiten van Poolned vanaf de datum van oprichting van dat bedrijf in 2004, zodat hieruit een reëel beeld van de activiteiten van Poolned rond de datum van de geconstateerde overtreding naar voren komt.
3.15 De rechtbank overweegt dat de vreemdelingen weliswaar hebben verklaard dat Poolned hun formele werkgever is, maar zij hebben evenzeer verklaard dat zij op 18 januari 2007 zijn begonnen, dat zij geen arbeidsovereenkomst hebben ondertekend en dat zij in een proefperiode verkeren. Hoewel [eigenaresse] op dat punt heeft verklaard dat de vreemdelingen al langer voor haar werkten, heeft zij niet de aangekondigde afschriften van contracten waaruit dit zou kunnen blijken aan verweerder overgelegd. [B] en [C] hebben verklaard dat zij in december 2006 hebben gereageerd op een advertentie van Poolned in een Poolse krant waarin werd geworven om in Nederland te werken. [C] heeft daarbij aangegeven dat in de advertentie stond dat het om werk in een palletfabriek ging. Alle vreemdelingen hebben bovendien onafhankelijk van elkaar verklaard dat [directeur] de baas op de plaats van tewerkstelling is en zij hun opdrachten krijgen van [E] die in dienst was van eiseres, ook wel de Duitse Pool genoemd. Aan de stelling van eiseres dat de aansturing van de vreemdelingen plaatsvond door één van hen, namelijk [D], kan de rechtbank niet het gewicht hechten dat eiseres daaraan gehecht wil zien, omdat deze stelling geen steun vindt in de stukken. Voorts blijkt uit de verklaringen van [directeur] en [eigenaresse] en voornoemde overeenkomst van opdracht dat de door de vreemdelingen gebruikte materialen en machines en de ruimte waar zij werkten door eiseres beschikbaar werden gesteld. Dat Poolned hiervoor huur betaalde en dat dit, zoals gesteld, verdisconteerd was in de overeengekomen prijs per pallet, blijkt niet uit voornoemde overeenkomst. Ter onderbouwing van de stelling dat sprake was van grensoverschrijdende dienstverrichting heeft eiseres verder gesteld dat de vreemdelingen binnen de vestiging [plaats] – in afwijking van de overige werknemers – werkten aan de productie van zogeheten specials, pallets met een afwijkend (groter) formaat. Dit is echter onvoldoende om aan te nemen dat de vreemdelingen geen soortgelijke arbeid hebben verricht als de overige werknemers van eiseres. Het fabriceren van pallets behoort immers tot de normale bedrijfsactiviteiten van eiseres.
3.16 Tot slot is tussen partijen niet in geschil dat, enige tijd nadat de werkzaamheden van Poolned bij eiseres waren geëindigd, [A], [D] en [C] bij haar in dienst zijn getreden. Eiseres heeft gesteld dat zij niet direct aansluitend na de beëindiging van de werkzaamheden via Poolned bij haar in dienst zijn getreden. Dit doet er echter niet aan af dat vastgesteld kan worden dat zij niet na afloop van hun werkzaamheden via Poolned naar Polen zijn teruggekeerd om daar hun activiteiten verder voort te zetten. Zij zijn dus niet slechts voor de duur van de werkzaamheden die via Poolned bij eiseres werden verricht in Nederland geweest.
3.17 Het vorenstaande in overweging nemend, is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat in dit geval sprake is van een situatie als in het arrest Rush Portuguesa van het HvJEG, waarin een in een lidstaat gevestigde dienstverrichter in het kader van aangenomen werkzaamheden zijn diensten tijdelijk in een andere lidstaat verricht. Het enkele feit dat Poolned “op papier” in Polen is gevestigd, is daartoe onvoldoende. Derhalve is van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake. Een situatie als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Notificatiebesluit doet zich daarmee niet voor. De alsnog gedane notificatie kan eiseres dus niet baten.
Nu het niet gaat om grensoverschrijdende dienstverrichting, kan in het midden blijven of hier al dan niet sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd onder gezag van eiseres en dat zij de werkzaamheden uitsluitend als haar werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-verdrag hebben uitgevoerd. De feitelijke situatie biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de vreemdelingen als werknemers van Poolned moeten worden aangemerkt. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
Werkgever in de zin van de Wav
3.18 Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Verder geldt dat ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten, is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2007, LJN: BA9313.
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat verweerder eiseres terecht en op goede gronden als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, zodat op haar ook alle daaruit volgende plichten rusten.
Evenredigheidsbeginsel
3.19 In situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Voorts kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
De ABRvS heeft in haar uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310, als haar oordeel gegeven dat verweerder met de Beleidsregels niet tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding tot een ander oordeel.
Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
3.20 Door de rechtbank wordt niet betwijfeld dat eiseres zich nimmer heeft willen inlaten met illegale arbeid. De stellingen van eiseres, dat zij te goeder trouw was en dat zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, omdat zij er op basis van de haar aangeleverde stukken van uitging dat Poolned een Poolse productieonderneming was, laat onverlet dat eiseres niet slechts in strijd met de bepalingen van de Wav heeft gehandeld, maar ook met de doelstellingen van die wet. Eiseres heeft immers de vreemdelingen werkzaamheden laten verrichten die een zekere economische waarde vertegenwoordigen zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, zodat de CWI niet heeft kunnen beoordelen of prioriteitsgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. De rechtbank wil wel aannemen dat eiseres geen opzet heeft gehad om de Wav te overtreden, maar overweegt tegelijkertijd dat opzet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, geen vereiste is. Dit moet worden geacht bij de totstandkoming van de Beleidsregels, voor zover die zien op de hoogte van de boete, te zijn betrokken. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat eiseres niet eerder een overtreding heeft begaan. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van de ABRvS van 29 oktober 2008, LJN: BG1847 en van 10 september 2008, LJN: BF0330.
Tot slot kan aan de hand van de omstandigheden, zoals deze blijken uit de gedingstukken, niet worden gezegd dat eiseres op 15 maart 2007 alles heeft gedaan wat gelet op de vigerende regelgeving van een werkgever verwacht wordt. Er is niet gebleken van interne procedures in de bedrijfsvoering van eiseres, gericht op de voorkoming van illegale arbeid. Door te stellen dat zij mocht vertrouwen op Poolned, omdat dit een bonafide bedrijf leek, gaat eiseres voorbij aan de ingevolge de Wav op haar rustende – en zoals hierboven omschreven – plicht.
Van een situatie dat bij eiseres alle schuld afwezig is, is derhalve geen sprake. Evenmin is sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
De rechtbank komt derhalve tot de slotsom dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder de boete had moeten matigen.
Proceskosten bezwaarfase
3.21 Eiseres heeft gesteld dat verweerder ten onrechte het in bezwaar gedane verzoek om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, heeft afgewezen.
3.22 Verweerder heeft het door eiseres in bezwaar gedane verzoek om vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarprocedure terecht afgewezen. Ingevolge artikel 7:15 van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Nu verweerder terecht bij het bestreden besluit de aan eiseres opgelegde boete heeft gehandhaafd, moet worden geoordeeld dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet.
Slotoverwegingen
3.23 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen en betogen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mrs. J.M. Neefe, voorzitter, J.J. Penning en W.R.H. Lutjes, rechters, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
De griffier, De voorzitter,
In het openbaar uitgesproken op: 15 september 2009
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 15 september 2009