Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 191967 / KG ZA 09-727
Vonnis in kort geding van 10 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REMCO RUIMTEBOUW B.V[[,]
gevestigd te Best,
eiseres,
advocaat mr. P.H. Th. Welten te Eindhoven,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde1]
gevestigd te Andelst,
2. [gedaagde2],
wonende te Druten,
3. [gedaagde3]
wonende te Druten,
gedaagden,
advocaat mr. F.P. Lomans te Arnhem.
Eiseres zal hierna Remco Ruimtebouw worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Remco Ruimtebouw
- de pleitnota van [gedaagden].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Remco Ruimtebouw ontwerpt, ontwikkelt en realiseert (bedrijfs)gebouwen.
2.2. [gedaagden] houdt zich bezig met de ontwikkeling, belegging en exploitatie van onroerend goed. Vennoten van [gedaagden] zijn de heren B.W.C.M. Godschalk en M.F.C.B. Godschalk.
2.3. In september / oktober 2008 hebben de partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, krachtens welke [gedaagden] aan Remco Ruimtebouw opdracht heeft verstrekt tot het leveren van de benodigde materialen en het tot stand brengen van nieuwbouw te Hoorn voor een bedrag van € 1.800.000,-- (hierna ook: de overeenkomst). Het gaat om grootschalige winkels met bijbehorende parkeerplaatsen (hierna: het nieuwbouwproject). De opdracht is vastgelegd in een opdrachtbevestiging, welke feitelijk een offerte is van Remco Ruimtebouw, die door beide partijen in oktober 2008 voor akkoord is ondertekend.
2.4. In de opdrachtbevestiging is onder meer het volgende bepaald:
Op deze offerte zijn de leverings- en betalingsvoorwaarden (zie bijlage) en de volgende bepalingen van toepassing als ware zij letterlijk opgenomen.
De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken “(U.A.V.-1989)”. De normenreeks T.G.B. 1990. De veiligheidsklasse is 3 (conform artikel 5.1, tabel 1 van NEN 6702).
De algemene bepalingen voor de uitvoering van bouwwerken van 1968, bij afkorting genoemd A.B.B. 1968, vastgesteld door de Minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening zoals deze één maand voor de dag van opdracht luidden.
2.5. In artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden van Remco Ruimtebouw, die als bijlage bij de offerte waren gevoegd, is het volgende opgenomen:
Toepasselijkheid
1. Op alle door en/of aan ons gedane aanbiedingen, alle met ons gesloten overeenkomsten en op alle andere verbintenissen met ons, zijn uitsluitend deze algemene voorwaarden alsmede de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken als vastgesteld bij gemeenschappelijke beschikking op 25 augustus 1989 (…), verder te noemen de UAV, van toepassing, met uitzondering van §§ 9, 10, 11, 17, 18, 19, 22, 26, 27, 28, 33 en 34 (…) van de UAV 1989. De toepasselijkheid van de door opdrachtgever gehanteerde algemene voorwaarden, hoe ook genaamd, wordt hiermede uitdrukkelijk van de hand gewezen.
2.6. Over de betalingstermijnen vermeldt de overeenkomst het volgende:
Betaling:
10% bij opdracht
25% bij aanvang productie (bouwvergunning bij Remco ter inzage)
25% bij aanvang dragende staalconstructie
20% bij gereed dragende staalconstructie
15% bij gereed dak
5% bij oplevering
2.7. Op 7 oktober 2008 heeft Remco Ruimtebouw aan [gedaagden] een factuur met factuurnummer 90011069 gezonden, waarop zij de eerste betalingstermijn van 10% van de aanneemsom, zijnde € 214.200,00 inclusief btw (€ 180.000,00 exclusief btw) in rekening brengt. [gedaagden] heeft deze factuur niet voldaan, ook niet na twee aanmaningen door Remco Ruimtebouw op 24 november 2008 en op 15 december 2008.
2.8. [gedaagden] heeft bij brief van 27 november 2008 als volgt gereageerd op de eerste aanmaning van Remco Ruimtebouw:
“In mei 2008 hebben wij voor dit zelfde object een bedrag van € 20.000 betaald. In de tussenliggende periode zijn wij het slachtoffer geworden van prijsstijgingen die door Remco zijn doorberekend wat als resultante een prijsstijging van 50,5% tot gevolg had.
Om de kosten in de hand te houden spreekt het vanzelf dat wij, zolang de procedure art. 19-1 nog loopt en er nog geen bouwvergunning verleend is, wij absoluut niet overgaan tot betaling, immers u heeft nog niets geleverd?”
2.9. Op 23 juni 2009 heeft [gedaagden] aan Remco Ruimtebouw geschreven dat het nieuwbouwproject mogelijk geen doorgang zou kunnen vinden, omdat een belangrijke huurder voor de nieuwbouw had afgehaakt. [gedaagden] heeft Remco Ruimtebouw daarbij verzocht om haar een overzicht toe te zenden van de eventuele annuleringskosten.
2.10. Remco Ruimtebouw heeft in reactie daarop bij brief van 3 juli 2009 de navolgende
conceptafrekening aan [gedaagden] gezonden:
CONCEPT-AFREKENING (behorende bij brief gedateerd 03-07-2009)
Schade conform UAV, echter deze schade, conform algemene voorwaarden Remco Ruimtebouw B.V., zal niet meer bedragen dan de som van de eerste twee overeengekomen termijnbetalingen zijnde in totaal 35% van de aanneemsom excl btw.
Projectvoorbereidingskosten Euro 75.392,20
Staartkosten Euro 216.191,68
Handelsrente Euro 18.474,75
(tot 15 juli 2009)
Schade PM
In totaal Euro 310.058,63 excl. btw
2.11. Bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn van 18 augustus 2009, verzonden op 25 augustus 2009 is, met toepassing van het bepaalde in artikel 19, lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, vergunning verleend voor het realiseren van het nieuwbouwproject en de daarvoor benodigde infrastructurele aanpassingen. Diverse ondernemers en omwonenden hebben bezwaarschriften ingediend tegen deze vergunning. De bouwvergunning is dus nog niet onherroepelijk.
2.12. Remco Ruimtebouw heeft vervolgens in september en oktober 2009 [gedaagden] gesommeerd tot onverkorte nakoming van de overeenkomst. Bij het uitblijven van een voor Remco Ruimtebouw bevredigende reactie heeft zij [gedaagden] in kort geding gedagvaard. Zij vorderde aanvankelijk een veroordeling van [gedaagden] tot nakoming van de overeenkomst en betaling van de eerste betalingstermijn van 10% van de aanneemsom van € 214.200,-- inclusief BTW.
2.13. Bij brief van 25 november 2009 heeft de raadsman van [gedaagden] aan Remco Ruimtebouw onder meer het volgende geschreven:
“(…)
1. Door deze brief beëindigen cliënten de u bekende overeenkomst van aanneming van werk, althans beëindigen cliënten het werk in onvoltooide staat.
(…)
2. Onder voorbehoud van alle rechten zijn cliënten bereid om een vergoeding te betalen voor de door uw cliënte genoemde projectvoorbereidingskosten. Hierdoor verzoeken cliënten uw cliënte om het door uw cliënte gespecificeerde bedrag ad € 75.392,20 te specificeren.
(…) En de vergoeding is door cliënten eerst verschuldigd op het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden en cliënten opdracht geven aan een andere aannemer om met de bouw aan te vangen. Cliënten zullen u ter zake van de ontwikkelingen daaromtrent op de hoogte houden. (…)”
3. Het geschil
3.1. Remco Ruimtebouw vordert, na wijziging van eis, hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan haar van:
a) een bedrag van € 291.583,88, bij wijze van voorschot op schadevergoeding, althans een bedrag dat door de voorzieningenrechter in goede justitie is vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 25 november 2009,
b) de wettelijke (handels)rente over een bedrag van € 214.200,00 vanaf 15 oktober 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot 25 november 2009,
c) een bedrag van € 32.130,00 als vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
d) de kosten van deze procedure, inclusief de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Remco Ruimtebouw legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag. Zij stelt aanzienlijke schade te lijden door de eenzijdige opzegging van de overeenkomst door [gedaagden]. Uit de algemene voorwaarden van Remco Ruimtebouw, uit de UAV 1989 en uit artikel 7:764 BW Pro volgt dat [gedaagden] terstond schadevergoeding is verschuldigd aan Remco Ruimtebouw. Remco Ruimtebouw stelt een spoedeisend belang te hebben bij een voorschot op die schadevergoeding. Zij heeft immers al investeringen gedaan. Ook valt er nu een gat in haar orderportefeuille, waarvoor zij al personeel had ingepland. Bovendien heeft [gedaagden] ten onrechte verklaard pas een vergoeding te willen betalen op het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden en zij opdracht heeft gegeven aan een andere aannemer. De door Remco Ruimtebouw geleden schade van in elk geval € 291.583,88 bestaat onder meer uit misgelopen staartkosten ad € 216.191,68. Deze staartkosten bestaan uit de aanneemsom minus de kosten, derhalve het positief contractsbelang. Daarnaast bestaat de schade uit projectvoorbereidingskosten ter hoogte van € 75.392,20. Remco Ruimtebouw acht een voorschot van een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van de eerste betalingstermijn, te weten € 214.200,--, redelijk omdat deze betalingstermijn volgens haar al op het moment van het verstrekken van de opdracht aan haar verschuldigd was. Omdat de factuur van de eerste betalingstermijn al op 15 oktober 2008 opeisbaar was, vordert zij daarover ten slotte de wettelijke rente.
3.3. [gedaagden] voert gemotiveerd verweer. Vóór alle weren beroept zij zich echter op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De bevoegdheid
4.1. [gedaagden] is van oordeel dat zij door het ondertekenen van de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de door Remco Ruimtebouw daarin bedongen toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: de UAV 1989). In artikel § 49.2. van de UAV 1989 is bepaald dat alle geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regels beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland. De genoemde statuten bieden volgens [gedaagden] ook de mogelijkheid van een spoedprocedure, hoewel zij het spoedeisend belang van de vorderingen van Remco Ruimtebouw betwist. Volgens [gedaagden] dient de voorzieningenrechter in dit geval daarom gebruik te maken van de in artikel 1051, lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) neergelegde mogelijkheid om zich onbevoegd te verklaren. Bij de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagden] en de verplichting tot het betalen van een vergoeding kan volgens [gedaagden] de expertise van de deskundigen in het scheidsgerecht niet worden gemist.
4.2. Remco Ruimtebouw betwist arbitrage te zijn overeengekomen, althans zij stelt dat dit onduidelijk was. Verder betwist zij dat de expertise van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven benodigd is voor de beoordeling van haar vorderingen in dit kort geding en stelt zij zich op het standpunt dat deze zaak zich juist leent voor een snel oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank. Bij de Raad van Arbitrage verwacht zij minder snel een oordeel te kunnen krijgen.
4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de onder 2.4 genoemde tekst van de opdrachtbevestiging en uit artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden van Remco Ruimtebouw niet anders worden geconcludeerd dan dat de UAV 1989 als tussen partijen overeengekomen van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst van aanneming van werk. Het bepaalde in § 49 van de UAV 1989 is in art. 1 van Pro de algemene voorwaarden van Remco Ruimtebouw niet van toepasselijkheid uitgesloten. Het in § 49 van de UAV 1989 opgenomen arbitragebeding belet ingevolge artikel 1022, lid 2 Rv. echter niet dat Remco Ruimtebouw zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding. Nu [gedaagden] zich op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage beroept, kan de voorzieningenrechter zich ingevolge artikel 1051, lid 2 Rv. onbevoegd verklaren.
De voorzieningenrechter dient daarbij alle omstandigheden in aanmerking te nemen. De vraag is of er omstandigheden zijn die de voorzieningenrechter aanleiding geven om zich onbevoegd te verklaren. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord.
4.4. Ten eerste is voldoende aannemelijk dat in een arbitraal kort geding voor de Raad van Arbitrage op korte termijn adequate voorzieningen te verkrijgen zijn. Ten tweede betreft het hier de vraag naar de omvang van de door [gedaagden] als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst van aanneming van werk aan Remco Ruimtebouw verschuldigde vergoeding op de grondslag van artikel 7:764 BW Pro en artikel 14.10 van de UAV. Partijen verschillen met name van mening over de raming/berekening van de bouwkosten, die bepalend zijn voor de berekening van de zogenaamde staartkosten, ofwel de winst die door Remco Ruimtebouw met het project zou zijn behaald indien [gedaagden] niet tot beëindiging van de overeenkomst zou zijn overgegaan. Volgens Remco Ruimtebouw bedraagt in dat verband - aanneemsom minus kosten - de door [gedaagden] aan haar te betalen vergoeding € 216.191,68, welk bedrag zij onderbouwt met een ‘kalkulatie’ van ‘Toeslagen’ waarin is vermeld dat die kosten € 1.583.821,80 bedragen en dat de winst die zij voor het project hanteert 13,65% (13,65% x € 1.583.821,80) derhalve € 216.191,68 bedraagt. Dat correspondeert volgens Remco Ruimtebouw met de overgelegde `uitdraai op artikelniveau'. Verder zijn de projectvoorbereidingskosten door Remco Ruimtebouw begroot op € 75.392,20, ter onderbouwing waarvan zij verwijst naar het als productie overgelegde overzicht van ‘kostensoorten’ met als stand 23 september 2009. [gedaagden] heeft deze bedragen gemotiveerd bestreden. Zij wijst erop dat Remco Ruimtebouw in haar opgave van de kosten niet een berekening heeft gemaakt zoals voorgeschreven in de UAV. Voorts betwist zij de juistheid van de opgave van de (annulerings) kosten, in verband waarmee zij erop wijst dat noch de projectvoorbereidingskosten noch de staartkosten voldoende duidelijk zijn gespecificeerd en met stukken onderbouwd, terwijl zij ook uitdrukkelijk de juistheid van het gehanteerde winstpercentage ter discussie stelt. Dergelijke discussiepunten over de begroting van de kosten die Remco Ruimtebouw als schade tengevolge van de beëindiging van de aannemingsovereenkomst door [gedaagden] van laatstgenoemde kan vorderen lenen zich bij uitstek voor toetsing en beslechting door de Raad van Arbitrage voor bouwbedrijven in Nederland zonder dat er reden is om aan te nemen dat de beoordeling ervan bij de gewone kort gedingrechter in betere handen zou zijn.
4.5. Het voorgaande vormt voor de voorzieningenrechter grond om zich onbevoegd te verklaren van het geschil kennis te nemen.
Ten overvloede
4.6. Ten overvloede wordt overwogen dat met inachtneming van de voor geldvorderingen in kort geding geldende maatstaf de vorderingen van Remco Ruimtebouw niet zouden kunnen worden toegewezen in het geval het bevoegdheidsverweer zou zijn verworpen. Vereist is immers dat de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagden] (als hiervoor onder 4.4 weergeven) kan niet worden aangenomen dat de door Remco Ruimtebouw gevorderde schadebedragen voldoende aannemelijk zijn. Daarvoor is een nadere onderbouwing door Remco Ruimtebouw en instructie nodig – bijvoorbeeld door het inwinnen van een deskundigenbericht – waarvoor dit kort geding zich niet leent. Ten slotte heeft Remco Ruimtebouw niet voldoende concreet onderbouwd welk spoedeisend belang zij thans heeft bij toewijzing van haar vordering in kort geding, in aanmerking genomen dat zij [gedaagden] al op 7 oktober 2008 heeft gefactureerd voor de eerste betalingstermijn van 10% van de aanneemsom terwijl zij betaling van dit bedrag eerst bij kort gedingdagvaarding van 18 november 2009 heeft gevorderd. Hetgeen Remco Ruimtebouw daarover in haar pleitnotities heeft vermeld, is daartoe ontoereikend.
4.7. Remco Ruimtebouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart zich onbevoegd om van het geschil kennis te nemen,
5.2. veroordeelt Remco Ruimtebouw in de proceskosten, aan de zijde van de Goldenburgh c.s. tot op heden begroot op € 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 10 december 2009. De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.