Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 191180 / KG ZA 09-694
Vonnis in kort geding van 27 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JANSSEN DE JONG INFRA B.V.,
gevestigd te Horst,
eiseres,
advocaat mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag.
Partijen zullen hierna JJI en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van JJI
- de pleitnota van de Provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Provincie heeft met betrekking tot de aanbesteding van het werk ‘N225 onderhoud en aanleg rotonde Nude’ (bestek 1301) en voor de aanbesteding van het werk ‘Transferpunten HOV-lijn Apeldoorn-Zwolle’ (bestek 1603) een openbare aanbestedingsprocedure gevoerd, met als gunningscriterium de laagste prijs. Op de beide procedures is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.2. In artikel 2.7.4 ARW 2005 staat onder andere:
De aanbesteder kan van deelneming aan een opdracht uitsluiten iedere ondernemer:
(…)
c jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving
is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels,
d die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbesteder
aannemelijk kan maken,
(…)
g die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het vertrekken van inlichtingen die ingevolge
aanbestedingsprocedures kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.
2.3. In de bestekken 1301 en 1603 is opgenomen dat er een screening zal plaatsvinden door ‘Bureau Screening en Bewakings Aanpak’ (Bureau SBA) van de Provincie, conform de ‘Beleidsregels aanbesteding’ van 9 maart 2004, zoals vastgesteld door Gedeputeerde Staten van de Provincie (de Beleidsregels aanbesteding).
2.4. In de genoemde Beleidsregels aanbesteding van de Provincie staat onder meer:
Artikel 7 Advies Pro Bureau SBA
1. De Provincie vraagt het hoofd van het Bureau SBA bij openbare aanbestedingen voor werken genoemd in artikel 2, tweede lid en voor werken met een geraamde aanneemsom boven de in artikel 2, derde en vierde lid bedoelde bedragen, voordat tot gunning wordt overgegaan, de integriteit van de betrokkene te toetsen.
2. Het hoofd van het Bureau SBA onderzoekt met behulp van de door Gedeputeerde Staten vastgestelde en door betrokkene ingevulde vragenlijst, alsmede op basis van met de vragenlijst meegestuurde documenten, eventueel aan betrokkene extra opgevraagde documenten én het onderzoek van openbare bronnen in ieder geval of sprake is van één van de omstandigheden, genoemd in artikel 24, onder a tot en met g, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG.
3. Tenzij toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 8, brengt het hoofd van het Bureau SBA na het onderzoek als bedoeld in het vorige lid, advies uit aan de Provincie.
Artikel 8 Onderzoek Pro Bureau BIBOB
1. Indien het hoofd van Bureau SBA op basis van het integriteitsonderzoek, bedoeld in artikel 7, het vermoeden heeft dat de betrokkene zich bevindt in één van de omstandigheden, genoemd in artikel 24, onder a tot en met g, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/ EG, kan het Bureau SBA het Bureau BIBOB verzoeken om een advies als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Wet BIBOB.
2. Het in het eerste lid bedoelde verzoek heeft uitsluitend betrekking op het inwinnen van informatie uit gesloten bronnen zoals is weergegeven in de artikelen 13 en 27 van de Wet BIBOB.
3. Na ontvangst van het advies van het Bureau BIBOB brengt het hoofd van het Bureau SBA advies uit aan de Provincie.
Artikel 9 Beroepsmoraliteit Pro
Als een delict dat de beroepsmoraliteit, respectievelijk de professionele integriteit van de betrokkene in het gedrang brengt als bedoeld in artikel 24, onder c, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG wordt in ieder geval aangemerkt een van onderstaande delicten waarvoor betrokkene bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest:
a. omkoping als bedoeld in de artikelen 177, 177a, en 178 WvSr;
(…)
f. oplichting als bedoeld in artikel 326 WvSr Pro;
(…)
Artikel 10 Ernstige Pro fout in de uitoefening van een beroep
Als ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep als bedoeld in artikel 24, onder d, van richtlijn 93/37/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/ EG worden in ieder geval aangemerkt:
a. het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan
worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is
met zijn plicht;
(…)
c. het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen;
(…)
Artikel 11 Beoordeling Pro Provincie
De Provincie beoordeelt steeds per voorgenomen opdrachtverstrekking en met inachtneming van het gestelde in de artikelen 9 en 10 of gelet op de uitkomst van het onderzoek, bedoeld in artikelen 7 en 8 en het advies van het hoofd van het Bureau SBA of de opdracht kan worden gegund of de betrokkene moet worden uitgesloten dan wel dat er extra bewakingsmaatregelen moeten worden getroffen, en neemt daarbij in ieder geval de volgende aspecten in overweging:
a. de maatregelen die een betrokkene heeft getroffen om herhaling van de schending van de beroepsmoraliteit of herhaling van de ernstige beroepsfout te voorkomen;
b. de het aantal en de zwaarte van de schending van de beroepsmoraliteit of de ernstige fout in de beroepsuitoefening voorafgaand aan de aanbesteding;
c. de sinds de laatste ernstige fout in de beroepsuitoefening of schending van de beroeps moraliteit verstreken tijd;
d. de omvang van de opdracht;
e. de hoogte van het behaalde of te behalen voordeel;
f. de opgelegde straf;
g. de mate van betrokkenheid van de leidinggevenden binnen het bedrijf van de
betrokkene;
h. de economische en maatschappelijke gevolgen van een afwijzend besluit;
i. de financiële gevolgen voor betrokkene;
j. de vereiste continuïteit van de met de overheidsopdracht gemoeide werkzaamheden;
k. de aanwezigheid van een subsidiair middel;
l. de afwezigheid van een alternatief;
m. de mate waarin de betrokkene preventieve maatregelen heeft genomen.
Toelichting Beleidsregels aanbesteding
Algemeen
Met de Beleidsregels aanbesteding wordt beoogd het provinciaal aanbestedingsbeleid in heldere regelgeving vast te leggen. Bovendien wordt daarmee een transparante wijze van aanbesteden bevorderd (…)
Nieuw in de Beleidsregels aanbesteding is de integriteitsbeoordeling. Gelet op de betekenis daarvan voor de aanbestedingsprocedures en het feit dat het hier om een nieuw instrument van risicobeheersing gaat, is het grootste gedeelte van de toelichting op de beleidsregels gewijd aan de integriteitsbeoordeling. De integriteitsbeoordeling zoals hieronder beschreven zal in eerste instantie uitsluitend worden toegepast bij openbare aanbesteding van werken in de sectoren (wegen)bouw en bodemsanering. Op grond van het Besluit BIBOB kunnen bepaalde aanbestedende diensten, waaronder de provincies, een integriteitsbeoordeling toepassen als het gaat om overheidsopdrachten in de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie.
Integriteitsbeoordeling
Een integriteitsonderzoek verkleint de kans dat de provincie zaken doet met malafide ondernemers.
Aan de hand van de uitkomsten van dat onderzoek kan worden beoordeeld in hoeverre een bedrijf of onderneming integer is, en of er voldoende grond is om de onderneming uit te sluiten van gunning dan wel extra bewakingsmaatregelen te treffen.
De integriteitstoets wordt in eerste instantie gedaan door het hoofd van het Bureau Screening en Bewakingsaanpak (SBA). Indien het hoofd van het Bureau SBA uit eigen onderzoek aanwijzingen heeft die erop wijzen dat de betrokkene bijvoorbeeld fraude gepleegd lijkt te hebben en aldus een niet-integere onderneming lijkt te zijn, adviseert het hoofd van het Bureau SBA Gedeputeerde Staten dan wel de mandataris omtrent de opdrachtverlening. Indien raadpleging van gesloten bronnen noodzakelijk is, wordt voorafgaand aan het advies aan Gedeputeerde Staten eerst informatie ingewonnen bij het Bureau BIBOB van het Ministerie van Justitie. Vervolgens beoordelen Gedeputeerde Staten of op grond van de uitkomsten van het onderzoek en het advies van het hoofd van het Bureau SBA er voldoende aanleiding is om de betrokkene uit te sluiten, op grond van de gestelde selectiecriteria. Het Bureau BIBOB is ingesteld bij de Wet BIBOB en kan open en gesloten registers raadplegen om het vermoeden van fraude, dat de Provincie bij een bedrijf heeft, te toetsen.
Bij de beleidsregels voor de integriteitsbeoordeling is zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de conceptbeleidsregels die door het ministerie van Economische Zakent zijn opgesteld voor de aanbestedende rijksoverheden en de door het Bureau BIBOB ontwikkelde beleidslijn. Met name de artikelen 9 tot en met 11 en de daarbijbehorende toelichting zijn grotendeels overgenomen uit de conceptbeleidsregels op rijksniveau.
Om handvatten te hebben voor de invulling van het begrip fraude wordt in de onderhavige regeling uiteengezet wat hieronder in ieder geval kan worden verstaan. Dit wordt gedaan door een nadere invulling te geven aan twee uitsluitingscriteria uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen:
schending van de beroepsmoraliteit, respectievelijk de professionele integriteit, en
ernstige fout in de uitoefening van het beroep.
Artikelsgewijze toelichting
(…)
Artikelen 7 en 8
Europese randvoorwaarden
Voorop staat dat bij opdrachten met een geraamde aanneemsom ten minste gelijk aan het betreffende Europese drempelbedrag, uitsluiting van bedrijven slechts kan plaatsvinden op een grond genoemd in de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Voor opdrachten onder dit drempelbedrag kunnen deze uitsluitingsgronden eveneens worden toegepast (…)
Eerst eigen onderzoek door het Bureau SBA
Aanbestedende diensten kunnen op drie manieren aan informatie komen. Uitgangspunt van de Wet BIBOB is dat de Provincie allereerst zelf het mogelijke doet om na te gaan of bedrijven voldoen aan de voorwaarden om op grond van een of meer uitsluitingsgronden uitgesloten te worden van een overheidopdracht. Derhalve zal het hoofd van het Bureau SBA ten eerste zelf informatie moeten opvragen (bijvoorbeeld bij de Kamer van Koophandel) en moeten putten uit de informatie uit de onderzoeksjournalistiek die hem bekend is, alsmede uit eigen ervaringen met opdrachtverlening aan de betrokkene.
Ten tweede zal voortaan met de door het Bureau BIBOB opgestelde vragenlijst (die alle betrokkenen in een aanbestedingsprocedure moeten invullen) door de betrokkene zelf informatie worden verstrekt. Deze vragenlijst bevat vragen omtrent het betalen van belastingen en sociale lasten door de betrokkene, de financiële structuur van de betrokkene, etc. Voorts moet de betrokkene aangeven of hij in de periode voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure niet integer heeft gehandeld, bijvoorbeeld omdat hij is beboet wegens het overtreden van de voorschriften van een milieuvergunning. De ingevulde vragenlijst kan ten aanzien van deze aspecten dienen als een eigen verklaring ten aanzien van de integriteit van de aanbieder. Mocht op enig moment blijken dat de betrokkene onjuiste informatie heeft verstrekt, dan is sprake van valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 227a van het Wetboek van Strafrecht.
Het Bureau BIBOB heeft deze vragenlijst ontwikkeld, o.a. in overleg met de grootste opdrachtgevers van werken op rijksniveau, provincie Gelderland, de VNG, de gemeente Rotterdam en de gemeente Amsterdam.
Een groot gedeelte van deze informatie kan het hoofd van het Bureau SBA controleren aan de hand van zogenoemde "open bronnen" zoals uittreksels van het register van de Kamers van Koophandel, een verklaring omtrent het gedrag (van de ondernemer of een natuurlijke persoon werkzaam voor die onderneming) of een (door de betrokkene in te leveren) verklaring van de Belastingdienst.
Ten derde kan het Bureau SBA een advies aanvragen bij het Bureau BIBOB. Niet in alle gevallen zal een advies van dit Bureau BIBOB noodzakelijk zijn om de integriteit van een betrokkene te beoordelen, respectievelijk om een betrokkene uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Dit is enkel het geval wanneer het Bureau SBA:
(a) op grond van dit eigen onderzoek aanwijzingen heeft dat de integriteit van een betrokkene twijfelachtig is, doch tegelijkertijd
(b) over voldoende informatie beschikt om die betrokkene op grond van één van de uitsluitingsgronden genoemd in artikel 7 van Pro deze regeling uit te sluiten (…)
Inschakelen van het Bureau BIBOB
In het licht van de proportionaliteitsgedachte heeft de wetgever ervoor gekozen om niet in alle gevallen de mogelijkheid open te stellen om een BIBOB-advies te vragen. Voorafgaand aan het raadplegen van het Bureau BIBOB zal dan ook een zorgvuldige afweging voorafgaan waabij de aspecten genoemd in artikel 11 zullen Pro worden betrokken.
Het Bureau BIBOB komt vervolgens met een advies aan het Bureau SBA op grond waarvan deze een beter gefundeerd advies kan uitbrengen over het al dan niet uitsluiten van een bedrijf dan wel het treffen van bewakingsmaatregelen (…)
Artikelen 9 en 10
Uitsluitingsgronden In de Europese aanbestedingsrichtlijnen
De Europese aanbestedingsrichtlijnen voor werken, leveringen en diensten kennen dezelfde uitsluitingscriteria. Deze luiden als volgt:
"Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer:
(…)
c. die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;
d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de Provincie aannemelijk kan maken;
(…)
g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk worden verlangd.”
De interpretatie en nadere invulling van de uitsluitingsgronden die in de richtlijnen zijn genoemd, is in beginsel een zaak van de aanbestedende dienst en de lidstaten. Aanbestedende diensten kunnen in hun aanbestedingsdocument (bestek) aangeven wat zij onder een specifieke uitsluitingsmogelijkheid verstaan, en lidstaten kunnen (o.a.) in regelgeving een nadere invulling geven. Op dit moment heeft, behoudens Spanje, geen van de lidstaten een nadere invulling gegeven aan deze gronden.
Voor de problematiek rond de bouwfraude zijn met name de gronden c tot en met g van belang. De uitsluitingsgronden betreffende (…), en het geven van valse verklaringen (sub g) zijn duidelijk en behoeven derhalve geen nadere invulling. Daarentegen behoeven de uitsluitingsgronden onder c (veroordeling voor een delict dat de professionele integriteit in gedrang brengt), en d (het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep) (hierna: de c-grond en de d-grond) wel nadere invulling. Hieronder kan immers een hele rij delicten, of niet-integere feiten, handelingen of gedragingen worden begrepen.
Omdat onder de c-grond en de d-grond een breed scala van frauduleus of niet-integer gedrag begrepen kan worden, achten wij het van belang een nadere invulling te geven van deze gronden. Hiermee wordt bereikt dat zowel voor de ondernemingen als voor de provincie duidelijk is welke gedragingen of feiten in ieder geval als zodanig ernstig worden aangemerkt, dat wanneer een onderneming zich hieraan schuldig heeft gemaakt, deze onderneming in beginsel niet in aanmerking komt voor een overheidsopdracht.
Wat nog valt binnen de grenzen van de bepalingen in de richtlijnen is op dit moment niet exact vast te stellen, doordat jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt ontbreekt.
In een voorstel voor wijziging van de vigerende richtlijnen zullen de procedures voor werken, leveringen en diensten worden gecoördineerd en zullen genoemde uitsluitingsgronden worden aangevuld. Daarnaast is in het voorstel tot wijziging van de richtlijnen de bevoegdheid om de uitsluitingsgronden nationaal nader in te vullen expliciet opgenomen.
De huidige grenzen voor nadere invulling worden gevormd door artikel 95 (100A oud) van het Verdrag en de beginselen van de aanbestedingsrichtlijnen (zoals non-discriminatie en proportionaliteit) en algemene rechtsbeginselen (zoals redelijkheid en billijkheid). Voorts moet bedacht worden dat vanwege de opzet van de richtlijnen (die immers uitgaan van een afweging per aanbestedingsprocedure) steeds van geval tot geval bezien zal moeten worden in hoeverre in dat specifieke geval gelet op o.a. de beginselen van proportionaliteit, redelijkheid en billijkheid daadwerkelijk gebruikgemaakt kan worden van een uitsluitingsgrond. Of bij een specifieke aanbesteding daadwerkelijk overgegaan kan worden tot uitsluiting is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het geval en voorts alleen mogelijk indien die uitsluitingsgrond voorafgaand aan de aanbesteding bekend is gemaakt.
Fraude
Wij vinden het wenselijk dat frauderende bedrijven van aanbestedingen uitgesloten worden. Derhalve is bij de invulling van de c-grond en de d-grond naast bovengenoemde beginselen tevens het begrip fraude als uitgangspunt genomen. In het spraakgebruik wordt onder fraude verstaan: bedrog bestaande uit vervalsing van administratie of ontduiking van voorschriften. Fraude wordt meestal gerelateerd aan overtreding van strafbaar gestelde gedragingen met een oogmerk van bevoordeling. Het begrip fraude wordt al wel in het Verdrag vermeld. Artikel 280 van Pro het EG-verdrag bevat een opdracht aan de Gemeenschap en de lidstaten om "fraude en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad te bestrijden". Het begrip wordt weliswaar niet gedefinieerd maar fraude wordt daarin in één adem genoemd met (andere) onwettige activiteiten. In het voorstel tot wijziging van de aanbestedingsrichtlijnen wordt bij de verplichte uitsluitingsgrond bij fraude indirect naar dit artikel uit het Verdrag verwezen. Hoewel fraude in Europese kader wordt beperkt tot de bescherming van financiële belangen betekent dit niet dat dit begrip in het kader van de aanbestedingsrichtlijnen met hun eigen specifieke belangen zoals voltooiing van de interne markt en bescherming van marktdeelnemers niet breder kan worden geïnterpreteerd.
Bij het invullen van het begrip fraude zijn het Wetboek van Strafrecht, het Burgerlijk Wetboek en de Mededingingswet als uitgangspunt genomen.
Delicten betreffende de beroepsmoraliteit, respectievelijk de professionele integriteit (de c-grond)
In artikel 9 wordt Pro een nadere invulling gegeven van de c-grond. Deze uitsluitingsgrond ziet op de situatie dat een bedrijf door de rechter strafrechtelijk en onherroepelijk is veroordeeld voor een delict betreffende de beroepsmoraliteit of wel de professionele integriteit (in de richtlijnen diensten en leveringen wordt gesproken van de beroepsmoraliteit). Uitgaande van het begrip fraude kan deze grond in ieder geval worden toegepast indien sprake is van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling in verband met de in dit artikel genoemde delicten, namelijk omkoping, valsheid in geschrifte, schending van geheimen, afpersing, verduistering, oplichting, omkoping van anderen dan ambtenaren, of bedrog bij bouw.
Ernstige fout in de beroepsuitoefening (de d-grond)
Uit de formulering van deze uitzonderingsgrond blijkt duidelijk dat de ernstige fout gerelateerd moet zijn aan de uitoefening van het beroep. In tegenstelling tot hetgeen ook wel wordt verdedigd betekent dat echter niet dat voor bijvoorbeeld de bouwsector de ernstige fout alleen betrekking kan hebben op bouwfouten. Immers, deze uitsluitingsgrond spreekt van ernstige fout en niet van technische fout. Voorts is duidelijk dat de beroepsuitoefening door een bouwbedrijf meer behelst dan het zuivere technische ontwerpen en bouwen. Ook de Europese Commissie lijkt blijkens haar opmerkingen in het kader van het wetsvoorstel BIBOB onder deze uitsluitingsgrond meer te verstaan dan technische of bouwfouten. Zo merkt de Commissie (in 1998) in dit verband op:
"Ik wil erop wijzen dat (...) deze uitsluitingsgrond restrictief dient te worden uitgelegd en dat het natuurlijk niet zo kan zijn dat elk delict dat een ondernemer heeft gepleegd, gekwalificeerd kan worden als een ernstige fout, gemaakt in de uitoefening van zijn beroep."
Impliciet heeft de Commissie daarmee duidelijk gemaakt dat het begrip ernstige fout zeker niet beperkt is tot bouwtechnische fouten.
Uitgaande van het begrip fraude moet bij de d-grond in ieder geval worden gedacht aan de in artikel 9 genoemde Pro gedragingen, althans voorzover zij plaatsvinden in het kader van de beroepsuitoefening:
1. Het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht;
2. Het vervalsen of valselijk opmaken van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen;
3. Het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen;
(…)
Onderscheid tussen de c-grond en de d-grond
In tegenstelling tot bij de c-grond is bij de d-grond niet noodzakelijkerwijze sprake van een onherroepelijke rechterlijke veroordeling, maar kan de aanbestedende dienst alle feiten (elke grond) aanbrengen op basis waarvan hij meent een ernstige fout aannemelijk te kunnen maken. Een aanbestedende dienst kan in beginsel alle informatie waarover hij beschikt, gebruiken om na te gaan of van een ernstige fout sprake is. Dit kan informatie zijn waarover de aanbestedende dienst uit eigen hoofde beschikt (bijvoorbeeld doordat het bedrijf aantoonbaar heeft geprobeerd een ambtenaar om te kopen, of het bedrijf gedeclareerd heeft voor niet-geleverde diensten), dan wel informatie die hij heeft opgevraagd bij het bedrijf of een derde. Zo kan onder meer gedacht worden aan berichtgeving uit de onderzoeksjournalistiek, een tip van het openbaar ministerie, onjuiste of onduidelijke gegevens uit de registers bij de Kamer van Koophandel, berichtgeving omtrent gestart strafrechtelijk onderzoek of transacties of schikkingen, en ontvangen ernstige klachten van derden die duiden op strafbare gedragingen of feiten (bijvoorbeeld klanten, leveranciers, afnemers of omwonenden van een onderneming). Uiteraard levert het voor de aanbestedende dienst minder risico op als hij zich bij de bewijsvoering kan baseren op een rechterlijk vonnis.
Voorts kan het hier (in tegenstelling tot bij de c-grond) ook gaan om een civiele of bestuursrechtelijke (rechterlijke) uitspraak. Daarbij moet steeds bedacht worden dat de betreffende gedraging ernstig genoeg moet zijn om een uitsluiting te rechtvaardigen (proportionaliteit). Gelet op bovenstaande is ervoor gekozen om niet te verwijzen naar bepaalde delictsomschrijvingen in het Wetboek van Strafrecht. Die delictsomschrijvingen bevatten immers een aantal specifieke eisen en elementen die vervuld moeten zijn, respectievelijk die aanwezig moeten zijn, wil een strafrechtelijke veroordeling mogelijk zijn. In het kader van de d-grond is echter niet vereist dat al deze specifieke eisen en elementen uit die delictsomschrijvingen vervuld of aanwezig zijn. Derhalve is gekozen voor een bredere omschrijving van frauduleuze handelingen en gedragingen die als ernstige fout in de uitoefening van het beroep kunnen worden aangemerkt.
Bij gebruikmaking van de d-grond ligt de bewijslast bij de aanbestedende dienst. Dat wil zeggen dat de aanbestedende dienst aannemelijk moet maken dat het bedrijf een ernstige fout heeft begaan. Vanzelfsprekend kan de aldus uitgesloten onderneming de uitsluiting betwisten en zo nodig het rechterlijk oordeel daarover inroepen. Om die reden is het van belang dat aanbestedende diensten zorgvuldig handelen indien zij besluiten een bedrijf op grond van de d-grond uit te sluiten. Veel meer dan bij de c-grond waarbij immers sprake is van een onherroepelijke rechterlijke veroordeling, loopt de aanbestedende dienst bij uitsluiting vanwege ernstige fout in de uitoefening van het beroep het risico dat de rechter vervolgens oordeelt dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de uitgesloten onderneming een ernstige fout heeft begaan (…)
Artikel 11
Uiteindelijk moet de Provincie op basis van de resultaten van het integriteitsonderzoek overwegen of een betrokkene moet, respectievelijk kan worden uitgesloten. Zij beschikt daartoe in ieder geval over de informatie uit het integriteitsonderzoek, en soms (namelijk wanneer het eigen onderzoek onvoldoende duidelijkheid omtrent de integriteit van een gegadigde opleverde - zie hierboven -) tevens over een advies van het Bureau BIBOB. Daarbij dienen naast de resultaten van het integriteitsonderzoek andere relevante aspecten te worden afgewogen uit hoofde van proportionaliteit en evenredigheid. In het onderhavige artikel wordt een voorzet gegeven voor de aspecten die in het kader van deze afweging in ieder geval een rol dienen te spelen. Wederom is sprake van een niet-limitatieve opsomming, omdat niet uitgesloten kan worden dat in het specifieke geval, respectievelijk in specifieke sectoren andere aspecten of belangen een rol kunnen spelen.
2.5. Voordien, op 20 februari 2004, heeft de Minister van Economische zaken beleidsregels vastgesteld, die nader invulling beogen te geven aan de toepassing van de uitsluitingsgronden bij aanbestedingen door de Rijksoverheid, de ‘Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren’ van 20 februari 2004/nr. WJZ 4012425 (Staatscourant 27 februari 2004, nr 40/pag.15). Daarin staat onder meer:
Artikel 6
Als het door de gegadigde of zijn onderaannemer begaan van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep als bedoeld in artikel 29, onder d, van richtlijn 92/50/EEG, artikel 20, eerste lid, onder d van richtlijn 93/36/EEG en artikel 24 onder Pro d van richtlijn 93/37 EEG wordt in ieder geval aangemerkt:
a. het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht:
(…)
c. het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen;
(…)
Ernstige fout in de beroepsuitoefening (de d-grond)
Uitgaande van het begrip fraude moet bij de d-grond in ieder geval worden gedacht aan de in artikel 6 genoemde Pro gedragingen, althans voor zover zij plaatsvinden in het kader van de beroepsuitoefening.
(…)
Onderscheid tussen de c-grond en de d-grond
In tegenstelling tot bij de c-grond is bij de d-grond niet noodzakelijkerwijze sprake van een onherroepelijke rechtelijke veroordeling, maar kan de aanbestedende dienst alle feiten (elke grond) aanbrengen op basis waarvan hij meent een ernstige fout aannemelijk te kunnen maken. Een aanbestedende dienst kan in beginsel alle informatie waarover hij beschikt, gebruiken om na te gaan of van een ernstige fout inde beroepsuitoefening sprake is (…) Zo kan onder meer gedacht worden aan informatie van het openbaar ministerie (…) berichtgeving omtrent gestart strafrechtelijk onderzoek (…) Uiteraard levert het voor de aanbestedende dienst minder risico op als hij zich bij zijn bewijsvoering kan baseren op een rechterlijk vonnis (…)
Bij gebruikmaking van de d-grond ligt de bewijslast bij de aanbestedende dienst. Dat wil zeggen dat de aanbestedende dienst aannemelijk moet maken dat de gegadigde een ernstige fout in de beroepsuitoefening heeft begaan. Vanzelfsprekend kan de uitgesloten onderneming zijn uitsluiting betwisten en hieromtrent een rechterlijk oordeel vragen. Om die reden is het van belang dat de aanbestedende diensten zorgvuldig handelen indien zij besluiten een gegadigde op grond van de d-grond uit te sluiten. Omdat (nog) geen sprake is van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling is er strafrechtelijk gezien sprake van vermeend niet integer of frauduleus handelen. Dit dient derhalve zorgvuldig te worden afgewogen en stelt zware eisen aan de motivering van de uitsluiting.
2.6. JJI heeft in juli 2009 ingeschreven op de beide aanbestedingsprocedures (bestekken 1301 en 1603). Daarbij heeft zij vraag 2.5. van het SBA-vragenformulier met “Nee” beantwoord. Vraag 2.5 luidde:
Heeft gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan?
Zo ja, vermeld de aard van de fout en de eventueel opgelegde straf of maatregel.
N.B. Het uitoefenen van het beroep is meer dan alleen het afleveren van een deugdelijk werk/dienst/product. Het gaat eveneens over uitvoering van het werk/de dienst/het product binnen met de opdrachtgever overeengekomen randvoorwaarden betreffende kosten, duur en organisatie van het project. De randvoorwaarden en de verhouding met de opdrachtgever zijn een wezenlijk onderdeel van het werk/de dienst/het product.
2.7. Bureau SBA heeft vervolgens JJI gescreend. Als gevolg daarvan is de Provincie op de hoogte geraakt van diverse krantenartikelen en persberichten uit voornamelijk het eerste kwartaal van 2009 over een corruptieaffaire waarbij JJI betrokken zou zijn, als ook van de verdenking door de NMa dat vijf Limburgse bouwbedrijven, waaronder JJI, prijsafspraken hebben gemaakt en dat in verband daarmee een strafrechtelijk- en een NMa-onderzoek gaande is. Voorts heeft de Provincie door de screening kennis gekregen van de uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (LJN: BJ0047) van 26 juni 2009 in de zaak van JJI en haar houdster-vennootschap Janssen de Jong Groep B.V. (JJG) tegen de NMa. In die zaak hebben JJG en JJI tevergeefs geprobeerd om te voorkomen dat telefoontaps die het OM in het kader van het lopende strafrechtelijk onderzoek heeft gemaakt, ook betrokken zullen worden in het NMa-onderzoek dat gaande is.
2.8. De uitkomst van de screening door Bureau SBA was voor de Provincie aanleiding om in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) door Bureau BIBOB een onderzoek in te doen stellen tegen JJI.
2.9. Naar aanleiding van zijn eigen bevindingen en het onderzoek dat Bureau BIBOB heeft verricht, heeft Bureau SBA een concept-adviesrapportage geschreven. JJI heeft daarop mogen reageren. JJI heeft dat gedaan bij brief van 24 september 2009 van haar advocaat.
2.10. Nadien heeft Bureau SBA advies uitgebracht aan het College van Gedeputeerde Staten bij ‘Adviesrapportage Bureau SBA’ van 25 september 2009. Daarin staat onder andere:
Hoofdstuk 5: Bureau BIBOB
(…)
In augustus heeft de Rijksrecherche opdracht gekregen om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar Janssen de Jong Infra B.V. ter zake ambtelijke corruptie en bouwfraude. Het vermoeden bestond dat Janssen de Jong Infra B.V. en haar bestuurders c.q. medewerkers zich schuldig maakten aan het omkopen van ambtenaren die werkzaam zijn bij diverse overheidsinstellingen in heel Nederland. Het vermoeden komt voort uit onderzoeksbevindingen van andere strafrechtelijke onderzoeken, die in 2006 en 2007 door de Nederlandse politie zijn uitgevoerd. Een van de bevindingen is het feit dat een rayondirecteur van gegadigde als tegenprestatie van gegeven informatie van een ambtenaar (waardoor een bouwproject onder gunstige voorwaarden kon worden aangenomen), aan deze ambtenaar een personenauto heeft gegeven. Deze Rayondirecteur zou tevens verdachte contacten onderhouden met ambtenaren van de gemeente Rotterdam en het ministerie van Defensie.
Voorts blijkt uit het lopende onderzoek, dat Janssen de Jong Infra B.V. verdacht wordt van bouwfraude en omkoping in Limburg. De Rijksrecherche, de FIOD-ECD en de NMa onderzoeken deze feiten sinds januari 2009.
De informatie uit de afzonderlijke onderzoeken, in onderlinge samenhang bezien, geven een patroon te zien waarbij niet de ambtenaren maar Janssen de Jong Infra B.V. steeds als het centrale punt naar voren komt. Op basis van deze informatie is het vermoeden gerezen dat Janssen de Jong Infra B.V. zich schuldig maakt aan het corrumperen van ambtenaren die bij verschillende overheidsinstellingen in Nederland werkzaam zijn.
Voorts kan geconcludeerd worden dat Janssen de Jong Infra B.V. en haar bestuurders en medewerkers zich vermoedelijk schuldig maken aan het corrumperen van medewerkers bij verschillende gemeenten als onderdeel van de bedrijfsstrategie bij het verwerven van projecten bij gemeentelijke overheden. Janssen de Jong Infra B.V. haar bestuurder en medewerkers zouden zich mogelijk schuldig hebben gemaakt aan overtreding van de artikelen 177, 177a, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zijnde omkoping en begunstiging van ambtenaren, valsheid in geschrifte en oplichting. Deze strafrechtelijke onderzoeken zijn nog niet geheel afgerond
Bureau BIBOB concludeert dat de verplichte uitsluitingsgronden, in het kader van de Europese aanbestedingsrichtlijn, ten aanzien van Janssen de Jong Infra B.V. niet gelden vanwege het (nog) ontbreken van een onherroepelijke veroordeling van bovengemelde feiten. Bureau BIBOB concludeert voorts dat de facultatieve uitsluitingsgrond (ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep) ten aanzien van Janssen de Jong Infra B.V. wel van toepassing is.
Hoofdstuk 6: Visie Gegadigde
Janssen de Jong Infra (…) heeft twee werkdagen de mogelijkheid gekregen wijzigingen en/of aanvullingen op het conceptadvies schriftelijk voor te leggen aan Bureau SBA. Op verzoek van gegadigde is de reactietermijn verlengd met twee dagen tot 24 september 2009, op welke datum Bureau SBA de reactie van Janssen de Jong Infra B.V. per fax ontving (…)
In de brief maakt gegadigde bezwaar tegen uitsluiting (…) op grond van feitelijke en juridische onjuistheden. Gegadigde verzoekt aan Bureau SBA deze onjuistheden in het concept-advies te corrigeren en te adviseren dat gegadigde voor guning in aanmerking dient te komen.
Bureau SBA is het met de visie van gegadigde niet eens. De ontvangen visie van gegadigde heeft niet geleid tot aanpassing van het advies.
Hoofdstuk 7: Conclusie Bureau SBA
Uit het onderzoek van Bureau SBA, ondersteund door Bureau BIBOB, blijkt, dat gegadigde zich, in de vorm van besrijfsstrategie, schuldig maakt aan ambtelijke omkoping en begunstiging, valsheid in geschrifte en oplichting.
Ingevolge artikel 10 van Pro de Beleidsregels aanbesteding (…) zijn deze feiten aan te merken (…) als een ernstige fout in de uitoefening van een beroep. De resultaten die nu reeds uit het nog niet afgeronde Rijksrecherche onderzoek naar voren zijn gekomen en de mate van betrokkenheid van de leidinggevenden binnen de ondernemingen, zouden tevens aangemerkt kunnen worden als een ernstige schending van de beroepsmoraliteit van gegadigde. Ondanks dat een strafrechtelijke veroordeling nog niet heeft plaatsgevonden duiden de maatregelen die gegadigde inmiddels genomen heeft, zoals het overplaatsen of het op staande voet ontslaan van verantwoordelijke bestuurders, het sluiten van een (besmette) vestiging (…) kennelijk op het aanvaarden van enige schuld.
Gegadigde (…) heeft op 8 juli 2009 het SBA vragenformulier ondertekend (…) Het antwoord op vraag 2.5 van het SBA vragenformulier, waarin expliciet naar een in de uitoefening van het beroep begane ernstige fout wordt gevraagd, luidt: “nee”.
De aanbesteder en inschrijver staan tot elkaar in een precontractuele verhouding die wordt beheerst door de goede trouw. Deze goede trouw brengt met zich mede, dat op de gegadigde een zekere mededelingsplicht rust met betrekking tot feiten of omstandigheden die van belang zijn voor het vaststellen of zich ten aanzien van gegadigde een uitsluitingsgrond voordoet. Gegadigde had middels het SBA-vragenformulier expliciet melding moeten doen van de strafrechtelijke en mededingingsrechtelijke onderzoeker die thans ten aanzien van de Janssen de Jong Groep B.V. en Janssen de Jong Infra B.V. door de Rijksrecherche en de NMa worden uitgevoerd. Het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens is ingevolge de Beleidsregels aanbesteding (…) aan te merken als een ernstige fout in de uitoefening van een beroep.
De geconstateerde gedragingen zijn ernstig te noemen en rechtvaardigen uitsluiting van Janssen de Jong Infra B.V. (…)
2.11. JJI is vervolgens van beide aanbestedingen (bestekken 1301 en 1603) uitgesloten. JJI had voor beide bestekken de laagste prijs aangeboden.
3. Het geschil
3.1. JJI vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Provincie te verbieden om JJI uit te sluiten van gunning van de bestekken 1301 en 1603 en om de Provincie te verbieden de bestekken 1301 en 1603 te gunnen aan een andere inschrijver
dan JJI, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
3.2. JJI legt aan de vorderingen ten grondslag dat de Provincie onrechtmatig jegens haar handelt door haar op grond van artikel 2.7.4 sub d en g ARW 2005 uit te sluiten van de onderhavige aanbestedingen, waarbij tevens door de Provincie in strijd is gehandeld met artikel 11 van Pro haar eigen Beleidsregels aanbesteding, aldus JJI. Als spoedeisend belang bij de vorderingen voert JJI aan dat zij schade leidt door de uitsluitingbeslissing van de Provincie, niet alleen omdat zij de Provincie dreigt te verliezen als opdrachtgever, maar ook andere aanbestedende diensten nu de uitsluitingbeslissing op integriteitgronden is genomen.
3.3. De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van JJI en is overigens ook niet door de Provincie betwist.
4.2. De Provincie heeft op de beide onderhavige aanbestedingsprocedures het ARW 2005 van toepassing verklaard. Het ARW 2005 bouwt voort op het ARW 2004, dat de reactie van het Rijk vormde op de zogenoemde bouwfraude-affaire. In het ARW 2005 zijn voorts de gevolgen verdisconteerd van de invoering van Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Algemene Richtlijn). Voorgangers van de Algemene Richtlijn waren Richtlijn 93/36/EEG (Richtlijn Leveringen), Richtlijn 93/37 EEG (Richtlijn Werken) en Richtlijn 92/50/EEG (Richtlijn Diensten). De uitsluitingsgronden in artikel 2.7.4 ARW 2005 komen overeen met die in artikel 45 Algemene Pro Richtlijn, welke richtlijn geïmplementeerd is in de Nederlandse rechtsorde bij het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao)).
4.3. In de toelichting bij het Bao ontbreekt een nadere omschrijving van het begrip ‘ernstige fout’, dat als uitsluitingsgrond is opgenomen in artikel 45 lid 3 Bao Pro, zijnde de implementatie van artikel 45 lid 2 sub d Algemene Pro Richtlijn. Aanbestedende diensten blijven daardoor vrij zelf nader invulling te geven aan het begrip ernstige fout. De Minister van Economische Zaken heeft dat middels de genoemde Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren van 20 februari 2004 gedaan voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in onder andere de bouwsector. Daarin staat onder meer dat bij een ernstige fout in de beroepsuitoefening in ieder geval gedacht moet worden aan:
- het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst, indien redelijkerwijs kan worden aan genomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht; en
- het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen.
4.4. Die invulling is, zoals volgt uit de Beleidsregels aanbesteding, overgenomen door de Provincie. Niet betwist wordt dat die Beleidsregels van de Provincie van toepassing zijn op de onderhavige aanbestedingsprocedures (de bestekken 1301 en 1603).
4.5. Dat betekent dat voor de onderhavige aanbestedingen onder de uitsluitingsgrond in artikel 2.7.4 sub d ARW 2005 (de ernstige beroepsfout) mede wordt begrepen, kort gezegd, omkoping en ander frauduleus handelen.
4.6. JJI neemt het standpunt in dat voor uitsluiting op die grond (omkoping en fraude), net als bij artikel 2.7.4. sub c ARW 2005, de desbetreffende inschrijver daarvoor eerst bij onherroepelijk vonnis veroordeeld moet zijn en dat, omdat JJI dat niet is, de Provincie haar niet had mogen uitsluiten. Voorshands geoordeeld, volgt de voorzieningenrechter JJI daarin niet. De tekst van artikel 2.7.4. sub d ARW 2005 biedt geen aanknopingpunten voor de stelling van JJI, nu daar staat: ‘een grond die de aanbesteder aannemelijk kan maken’.
Voor zover JJI ter onderbouwing van haar standpunt een beroep heeft willen doen op
punt 43 van de considerans van de Algemene Richtlijn, op welke richtlijn, zoals is overwogen, ARW 2005 is gebaseerd, gaat dat niet op, omdat JJI ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de Nederlandse regelgeving in overeenstemming is met de considerans van de Algemene Richtlijn. Daarbij komt dat de Algemene Richtlijn zelf ten aanzien van de uitsluitingsgrond sub d (ernstige fout), en ook die sub g (valse verklaringen), niet voorziet in bewijsmiddelen, zoals dat wel het geval is ten aanzien van de c-grond (vastgesteld delict in strijd met beroepsgedragregels, zoals omkoping en fraude), waarvoor een onherroepelijke rechterlijke uitspraak staat voorgeschreven.
4.7. Nu omkoping en fraude in de onderhavige aanbestedingsprocedures als een ernstige fout kunnen worden beschouwd, als d-grond derhalve, kan ook zonder een onherroepelijke veroordeling terzake, een inschrijver worden uitgesloten als de Provincie ten aanzien van die inschrijver omkoping of fraude aannemelijk kan maken. Daarbij ligt de bewijslast op de Provincie, evenwel zonder dat zij gebonden is aan alle regels van het formele en materiële strafrecht inzake de vergaring van bewijsmiddelen, de opbouw van een eenduidige bewijsconstructie en de openbaarmaking daarvan. Zij moet, zo volgt ook uit de genoemde Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken, aannemelijk maken dat de ernstige fout (omkoping) is begaan. Omdat er geen strafrechtelijke veroordeling terzake is, het onderzoek loopt immers nog, zal de Provincie, zoals in de genoemde beleidsregels ook wordt onderkend, uiterst zorgvuldig moeten handelen, waarbij op haar een zware motiveringsplicht rust, zij het dat zij daarbij ook zorgvuldig zal moeten handelen jegens derden en in het bijzonder jegens nog niet strafrechtelijk veroordeelde betrokkenen, hetgeen met zich mee kan brengen dat zij sommige gegevens slechts onder embargo ter inzage zal mogen verstrekken met inachtneming van haar geheimhoudingsplicht op grond van artikel 28 Wet Pro BIBOB. De vraag is of de Provincie daaraan heeft voldaan bij de uitsluiting van JJI.
4.8. Bureau SBA heeft in het kader van de screening van JJI kennis gekregen van diverse krantenberichten uit 2009, uit Dagblad de Limburger, het Limburgs Dagblad,
NRC Handelsblad, de Volkskrant en Trouw. Daarin wordt melding gemaakt van een nieuwe corruptieaffaire, waarbij medewerkers van JJI ambtenaren zouden hebben omgekocht met auto’s, luxe reizen en dergelijke om informatie te krijgen over aanbestedingen.
Voorts wordt daarin bericht over de aanhouding op 27 januari 2009 van 11 personen, waaronder drie functionarissen van JJI en een oud-manager van JJI, in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, en over de verlenging met veertien dagen van de voorlopige hechtenis van twee van hen door de raadkamer van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch
op 9 maart 2009. Voorts staat daarin dat JJG aan KPMG opdracht heeft gegeven voor een intern onderzoek. Over dat onderzoek zegt de bestuursvoorzitter van JJG in de krant:
“Uit wat tot nu toe boven tafel is gekomen, blijkt dat er grond is voor verdenking van het openbaar ministerie dat medewerkers van Janssen de Jong ambtenaren hebben omgekocht”. Verder wordt vermeld dat JJI opnieuw betrokken zou zijn bij bouwfraude en dat de NMa onderzoek daarnaar verricht. Voorts wordt melding gemaakt van het ontslag op staande voet van een directeur en een regiomanager van JJI en dat het concern daartoe heeft besloten omdat uit onderzoek is gebleken dat die ‘een rol speelden in de fraude’. In dat verband wordt ook de sluiting genoemd van een aantal vestigingen van JJI. In de krantenberichten staat verder dat JJI tussen 2005 en 2007 al geldboetes opgelegd heeft gekregen voor verboden prijsafspraken en dat JJI na publicatie van het eindrapport van de parlementaire enquetecomissie bouwnijverheid gehoor heeft gegeven aan een oproep van de NMa om schoon schip te maken, in welk verband de bestuursvoorzitter van JJG tegenover de krant heeft verklaard “dat we met zes projecten voorkwamen in de schaduwboekhouding en hebben betaald”. Voorts staat er dat het concern niet in beroep gaat tegen het vonnis
(van 26 juni 2009 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage) waarin is bepaald dat de gegevens uit de strafzaak gebruikt mogen worden in het onderzoek naar prijsafspraken dat de NMa in Limburg uitvoert.
4.9. Uit het vorenstaande volgt dat Bureau SBA zeer sterke aanwijzingen had voor omkoping en fraude door JJI, welke aanwijzingen kennelijk, gezien de Adviesrapportage van Bureau SBA aan Gedeputeerde Staten, worden ondersteund door het onderzoek dat Bureau BIBOB in opdracht van Bureau SBA heeft verricht naar aanleiding van de eigen bevindingen van Bureau SBA. Daarbij weegt mee dat, gelet op de berichtgeving over
NMa-boetes in 2005-2007, JJI kennelijk kort na de bouwfraude-affaire al weer in de fout was gegaan. Begrijpelijk is daarom, nu er sterke aanwijzingen waren dat JJI nog een keer in de fout is gegaan, dat Bureau SBA in haar concept-advies de Provincie adviseerde om
JJI op integriteitsgronden uit te sluiten van de onderhavige overheidsopdrachten.
De Provincie heeft dit advies op 18 september 2009 aan JJI toegestuurd en haar in de gelegenheid gesteld om wijzigingen en/of aanvullingen aan Bureau SBA voor te leggen.
JJI heeft er vervolgens voor gekozen om zich bij brief van 24 september 2009 van haar advocaat niet of nauwelijks inhoudelijk te verweren tegen de aantijgingen in de concept-adviesrapportage van Bureau SBA, maar om vooral juridische tegenwerpingen aan te voeren. Haar inhoudelijke verweer in de reactie van 24 september 2009 komt er in feite op neer dat eventuele onregelmatigheden zich nagenoeg geheel concentreren rond twee medewerkers van JJI in één vestiging in Zuid-Limburg en dat beide werknemers per direct op non-actief zijn gesteld en ontslagen zullen worden - hetgeen inmiddels is geschied - en dat van een bedrijfsstrategie bestaande uit het corrumperen van ambtenaren in meerdere delen van Nederland geen sprake is. Ter zitting heeft JJI evenwel niet betwist dat de ontslagen werknemers een statutair directeur en een regiomanager van JJI betreffen, leidinggevenden derhalve. Voorts heeft zij niet weersproken dat er ook buiten Limburg één of meer van haar vestigingen zijn gesloten. Het lijkt er dan ook op dat JJI de zaak wil juridiseren en zo min mogelijk openheid van zaken wil geven. In dit verband is opvallend dat JJI voor haar verweer tegen het conceptadvies van Bureau SBA niet om inzage heeft gevraagd van het rapport van Bureau BIBOB dat ter ondersteuning dient van de Adviesrapportage van Bureau SBA. Op grond van artikel 28 lid 3 Wet Pro BIBOB had JJI dat wel kunnen doen. Dat de Provincie het rapport zelf uit eigener beweging aan JJI ter beschikking had moeten stellen, zoals JJI heeft betoogd, vindt geen grondslag in de Wet BIBOB. Ook ter zitting heeft JJI nauwelijks openheid van zaken gegeven. Zo heeft zij op de vraag waarom de directeur en regiomanager zijn ontslagen, slechts geantwoord dat dit is gebeurd op grond van het interne onderzoek dat KPMG heeft doen uitvoeren, maar het rapport van dat onderzoek heeft zij niet ter inzage willen gegeven. En van de mogelijkheid die haarzelf op de zitting is geboden om aldaar het BIBOB-rapport in te zien dat door de Provincie was meegenomen naar de zitting, heeft JJI geen gebruik willen maken nadat de voorzieningenrechter te verstaan had gegeven dat hij dit rapport dan ook wilde inzien tijdens een leespauze. Zodoende is dat BIBOB-rapport niet overgelegd in dit kort geding en kan de voorzieningenrechter niet controleren of de bevindingen van Bureau BIBOB in de gesloten bronnen haar conclusie kunnen dragen en de aanname op grond van de openbare bronnen ondersteunen. JJI heeft de voorzieningenrechter geen handvatten gegeven om daaraan te twijfelen.
4.10. Dit alles maakt niet alleen dat Bureau SBA, ook achteraf bezien, goede redenen had om bij haar concept-advies te blijven en dat de Provincie naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk heeft gemaakt dat JJI een ernstige fout in de zin van artikel 2.7.4 sub d ARW 2005 heeft begaan en JJI om die reden in redelijkheid heeft mogen uitsluiten van de onderhavige aanbestedingsprocedures, maar het brengt ook mee dat de Provincie naar de gegeven feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, in voldoende mate - al houdt het niet over - uitvoering heeft gegeven aan haar motiveringsplicht en aan het gestelde in artikel 11 van Pro haar Beleidsregels aanbesteding.
4.11. De aard en de ernst van de aannemelijk gemaakte ernstige fout, de betrokkenheid van een statutair directeur en een regiomanager van JJI, het betrekkelijk korte tijdsverloop sinds de geruchtmakende bouwfraude-affaire, waarin JJI betrokken was en beboet is door de NMa, en de omstandigheid dat in de nieuwe zaak binnen afzienbare tijd openbare strafrechtelijke uitspraken zijn te verwachten, maken ook dat niet gezegd kan worden dat de uitsluiting voor de openbare werken in de bestekken 1301 en 1603 als disproportioneel moet worden aangemerkt.
4.12. Gelet op het vorenstaande kan in dit kort geding onbesproken blijven of de Provincie JJI ook op grond van artikel 2.7.4 sub g ARW 2005 (het schuldig maken aan valse verklaringen) had mogen uitsluiten.
4.13. De slotsom is dat de vorderingen van JJI zullen worden afgewezen.
4.14. JJI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt JJI in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 27 november 2009.