Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 186821 / HA ZA 09-1212
Vonnis van 27 januari 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Keizer,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G. Oudshoorn.
Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 11 december 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Liander heeft als netbeheerder in de zin van artikel 1 lid 1 sub k van Pro de Elektriciteitswet een overeenkomst gesloten met [gedaagde], op basis waarvan Liander zorg draagt voor het transporteren van elektriciteit, het onderhoud van het elektriciteitsnet en het verstrekken van meetgegevens ten aanzien van het woonadres van [gedaagde], te weten [adres] te [woonplaats].
2.2. Op 19 augustus 2008 is bij een inval door de politie een hennepkwekerij aangetroffen aan het adres van [gedaagde]. Een fraudespecialist van Liandon Meetbedrijf N.V., het meetbedrijf van de Nuon-groep waartoe ook Liander behoort, heeft toen ter plaatse samen met de politie een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Daaruit kwam naar voren dat een illegale aftakking was aangebracht in de meterkast. In het frauderapport van Liandon Meetbedrijf N.V. staat onder meer het volgende vermeld:
“Tekst t.b.v. de aangifte:
De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de ijkschroefgleuven op de elektriciteitsmeter waren beschadigd. Uit ervaring weet de fraudespecialist dat de ijkschroeven vanaf de fabriek onbeschadigd zijn. De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de op de elektriciteitsmeter aangetroffen ijkzegels niet de originele door de fabriek aangebrachte ijkzegels waren en deze waren ook niet door Nuon aangebracht. Door de originele zegels te verbreken is het mogelijk de kap van de elektriciteitsmeter te verwijderen. Na het verwijderen van de kap komt het telwerk van de elektriciteitsmeter vrij te liggen. Het is dan mogelijk de stand van het telwerk te beïnvloeden (...), waardoor een juiste registratie niet meer kan plaatsvinden. Hierdoor lijkt het alsof er minder elektriciteit is verbruikt dan werkelijk het geval is. In dit geval staan de telwerkcijfers niet meer in lijn. Dit duidt op het terugdraaien van de meterstand.”
en
“Eerdere oogsten: in overleg met RH Buhae zijn wij tot de slotsom gekomen dat hier vermoedelijk tenminste 5 keer eerder is geoogst. Dit is gebaseerd op ruimte A (kelder) de kelder moet al zeer lange tijd in gebruik zijn voor kweken van hennep, zeer vervuild. Ruimte B zolder was korter in gebruik en diende voor het kweken van stekken, moederplanten aanwezig. Buiten stonden ook moederplanten die diende voor stekkenkweek. Voor ruimte A, 5 volle kweken en een periode van 7 weken in rekening brengen en voor ruimte B, 3 maanden. De elektrameter heb ik ingetrokken, de ijkzegels waren vals, alsmede ook de zegels van HAK. het telwerk stond niet meer in lijn en de ijkschroeven waren duidelijk beschadigd.”
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1. Liander vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 9.479,61, vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.323,30 vanaf 3 juni 2009, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. De vordering bestaat - naast de hoofdsom van € 8.323,30 - uit € 700,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten, € 391,31 wegens wettelijke rente tot 3 juni 2009, en € 65,00 wegens overige kosten.
3.2. Liander heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij daarom tot schadevergoeding gehouden is. Subsidiair heeft Liander aangevoerd dat het handelen van [gedaagde] ook onrechtmatig is, reden waarom hij eveneens tot schadevergoeding verplicht is.
3.3. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] erkend dat hij een contractuele relatie met Liander heeft. Hij heeft echter betwist dat sprake zou zijn van een schriftelijke overeenkomst tussen hem en Liander. Namens [gedaagde] is verder betwist dat de algemene voorwaarden van Liander op de overeenkomst van toepassing zijn. Ook heeft hij betwist dat Liander hem haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld. Namens Liander is verklaard dat zij niet kan bewijzen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld.
3.4. De rechtbank vat [gedaagde]’s betwisting van de stelling dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en zijn stelling dat deze niet ter hand zijn gesteld, op als een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro. De bewijslast van haar stelling dat zij aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen – en dus van de in artikel 6:234 lid 1 onder Pro a BW bedoelde terhandstelling daarvan – rust op Liander (zie HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416). Nu namens Liander ter comparitie is verklaard dat zij dat niet kan bewijzen, dient [gedaagde]’s beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden – zo die al van toepassing zijn – te worden gehonoreerd. Aan de algemene voorwaarden zal dus verder bij de beoordeling van het geschil voorbij worden gegaan.
3.5. Dat wil echter niet zeggen dat Lianders vordering moet worden afgewezen. Ook afgezien van de algemene voorwaarden moet manipulatie van de meter en het buiten de meter om afnemen van elektriciteit ten behoeve van een hennepplantage worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming jegens de netbeheerder, die immers verantwoordelijk is voor de meetinrichting en voor het op spanning houden van het net. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of daarvan sprake is.
3.6. Liander heeft gesteld dat uit het frauderapport blijkt dat de originele ijkzegels zijn verbroken, dat de ijkschroeven waren beschadigd en dat het telwerk van de meter niet meer op één lijn stond, hetgeen duidt op het terugdraaien van de meterstand. [gedaagde] heeft weliswaar erkend dat hij in zijn woning een hennepplantage had opgezet, maar hij heeft betwist dat hij daarvoor elektriciteit buiten de meter om heeft afgenomen. Hij heeft aangevoerd dat hij de elektriciteit gewoon over de meter heeft afgenomen. Hij heeft in 2005 door een elektricien een krachtstroominstallatie laten aanleggen, zo heeft [gedaagde] verklaard, opdat hij met zwaarder materiaal zou kunnen lassen. Die krachtstroominstallatie is echter achter de elektriciteitsmeter geplaatst, zodat de stroom die voor de kwekerij is gebruikt wel degelijk door de meter is geregistreerd. [gedaagde] heeft verder gesteld dat de op 19 augustus 2008 door Liander gemeten meterstanden dat ook uitwijzen, aangezien het telwerk I toen op 20.725 stond, het telwerk II op 20.974, terwijl die meterstanden op 13 maart 2008 respectievelijk 11.492 (telwerk I) en 16.050 (telwerk II) en op 8 april 2003 respectievelijk 8.825 (telwerk I) en 3.508 (telwerk II) bedroegen. Verder heeft [gedaagde] betwist dat hij vijf eerdere kweken heeft gehad. Volgens [gedaagde] heeft hij één eerdere kweek gehad en heeft de inval tijdens de tweede kweek plaatsgevonden. De voor die kweken benodigde elektriciteit komt volgens [gedaagde] overeen met het gemeten verbruik.
3.7. Hierover wordt als volgt overwogen. [gedaagde] heeft de waarnemingen van Lianders fraudespecialist dat de ijkzegels waren verbroken en dat de ijkschroeven waren beschadigd, niet betwist. Hij heeft wel betwist dat hij de cijfers van het telwerk zou hebben teruggedraaid. De rechtbank vindt die betwisting echter niet geloofwaardig en bovendien onvoldoende gemotiveerd. Op de comparitie heeft [gedaagde] gesteld dat hij in 2005 een aftakking heeft laten maken, achter de meter, voor een krachtstroominstallatie. Daarvoor heeft hij een elektricien gebeld uit de Gouden Gids. De vraag welke elektricien dat was, kon [gedaagde] niet beantwoorden. Een rekening van de elektricien kan [gedaagde] evenmin overleggen. Op de vraag hoe de ijkschroeven zouden zijn beschadigd en hoe de zegels van Nuon zouden zijn verbroken, heeft [gedaagde] geantwoord dat hij dat niet weet en dat daarmee misschien iets is gebeurd toen de elektricien de krachtstroomaansluiting maakte. Volstrekt onduidelijk is gebleven waarom de elektricien – van wie de identiteit ook in het midden is gelaten - de ijkschroeven zou hebben beschadigd en de zegels zou hebben verbroken voor het aanbrengen van de krachtstroominstallatie, aangezien het voor het aanbrengen van een dergelijke installatie – naar Liander onbetwist heeft gesteld – niet nodig is de ijkzegels te verbreken of de ijkschroeven te beschadigen. Ook [gedaagde]’s stelling dat hij niet had verwacht dat de elektriciteitsrekening zo hoog zou oplopen, acht de rechtbank bepaald ongeloofwaardig. Nu aan dit verweer wordt voorbijgegaan, zal bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt worden genomen dat de meter is teruggedraaid. Dat betekent dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zodat [gedaagde] verplicht is de schade die Liander heeft geleden te vergoeden. Nu niet exact kan worden vastgesteld hoeveel elektriciteit [gedaagde] buiten de meter om heeft afgenomen, zal de schade moeten worden geschat (zie artikel 6:97 BW Pro).
3.8. Liander heeft over die schatting het volgende aangevoerd. Op basis van de omvang van de aangetroffen vervuiling heeft de fraudespecialist in samenspraak met de politie een beredeneerde schatting van het aantal kweken gemaakt, waaruit de omvang van de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de kwekerij kan worden afgeleid. Van die totale hoeveelheid elektriciteit heeft Liander de in rekening gebrachte elektriciteit, voorzover die de normale behoefte voor huishoudelijk gebruik van [gedaagde] te boven ging, afgetrokken. Hetgeen resteert is haar schade, aldus nog steeds Liander.
3.9. [gedaagde] heeft die schatting betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij slechts in de periode tussen april 2008 tot en met augustus 2008 hennep heeft geteeld. Hij heeft aangevoerd dat Liander niet voldoende overtuigende bewijzen naar voren heeft gebracht voor haar stelling dat sprake is geweest van vijf kweken. De ‘indicatoren gebruik hennepplantage’ zeggen volgens [gedaagde] niet meer dan dát er sprake was van een hennepplantage, maar zeggen niets over het aantal kweken. Dat er stof op de koolstoffilters en armaturen zat, wordt verklaard doordat [gedaagde] deze tweedehands had gekocht. Ook de kalkaanslag op de potten was reeds bij aanvang van de kwekerij aanwezig. Verder betwist [gedaagde] dat een kweek 10 weken kost.
3.10. Daarover wordt als volgt overwogen. De methode van schatting die Liander heeft gekozen, te weten het aan de hand van de aangetroffen apparatuur en de aangetroffen situatie komen tot een beredeneerde schatting van het aantal kweken, is een deugdelijke wijze om tot een schatting te komen in zaken als deze, waarin de aangeslotene door fraude Liander in de positie heeft gebracht dat zij door schatting het gebruik moet zien te achterhalen. Dat rechtvaardigt ook dat de onzekerheid die bij een dergelijke schatting nu eenmaal zal bestaan, in beginsel in het nadeel van de aangeslotene uitvalt.
3.11. Anders dan [gedaagde] stelt is Lianders schatting niet uitsluitend gebaseerd op de vervuiling van de koolstoffilters en de armaturen, maar op de algehele staat van de vervuiling in ruimte A (de kelder) en ruimte B (de zolder). Daarbij is met name ruimte A van belang, aangezien dat de eigenlijke hennepplantage was, waarin naar schatting van Liander vijf kweken zijn gerealiseerd. Ook Liander gaat ervan uit dat ruimte B (de zolder) slechts drie maanden in gebruik is geweest voor het kweken van stekken, een periode die dus valt binnen de ook door [gedaagde] erkende periode. Wat betreft ruimte A baseert Liander haar schatting op de toestand van de koolstoffilters (‘zeer vuil’), (‘schoon’ opgehangen), de toestand van de armaturen (‘zeer vuil’), de toestand van het rotorblad van de ventilator (‘zeer vuil’) en de toestand van de deurkozijnen (‘zeer vuil’). Verder is in de afvoeren, waterbakken, plantpotten en op het afdekzeil kalkaanslag aangetroffen, en is in de afvoeren en de waterbak algengroei aangetroffen. De rechtbank is van oordeel dat daarmee sprake is van een consistent beeld van algehele vervuiling in ruimte A, dat niet kan worden verklaard door de stelling dat de koolstoffilters, de armaturen en de plantpotten tweedehands waren aangeschaft. Nog afgezien van het feit dat in de lijn der verwachting ligt dat die tweedehands aangeschafte materialen voor gebruik worden gereinigd, heeft [gedaagde] van die stelling ook geen enkele onderbouwing in het geding gebracht. Bovendien verklaart dat als gezegd niet de consistente algehele staat van vervuiling. [gedaagde] stelt verder weliswaar dat in de groene emmers niet zozeer sprake was van kalkaanslag, maar van resten piepschuim voor de stekjes, maar dat verklaart niet de kalkaanslag in de afvoerleidingen en op het afdekzeil. Liander zal daarom in haar schatting worden gevolgd.
3.12. Over de afzonderlijk gevorderde posten wordt nog als volgt overwogen. De posten wegens netverlies, transportdeel en energiebelasting zijn overigens niet betwist. Deze zullen worden toegewezen.
3.13. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van BTW wel betwist. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van deze rechtbank meent hij dat die niet toewijsbaar is, omdat de vorderingen schadevergoeding betreffen. Liander heeft daartegen ter comparitie aangevoerd dat het wat betreft het transportdeel gaat om een vordering tot nakoming, waarover derhalve omzetbelasting verschuldigd is.
3.14. Met betrekking tot de vordering wegens het netverlies wordt als volgt overwogen. De diefstal van de elektriciteit kan niet worden gekwalificeerd als reguliere levering die leidt tot overdracht of overgang van dat goed (vgl. onder meer Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 258 en Rechtbank Arnhem 29 april 2009, LJN BI6828). Zo bezien vormt de ongewilde levering van de elektriciteit geen belastbaar feit in de zin van de artikelen 3 en 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat langs die weg daarover geen omzetbelasting hoeft te worden geheven en dus ook niet kan worden gevorderd van de afnemer. Dat Liander over dergelijke ‘leveringen’ feitelijk - maar naar moet worden aangenomen dus onverplicht - wel omzetbelasting afdraagt, maakt dit op zichzelf niet anders. Dat zij zelf mogelijk omzetbelasting moet betalen over inkopen die zij in verband met deze fraude doet, betekent ook niet dat zij op die grond toch omzetbelasting van [gedaagde] kan vorderen. Deze omzetbelasting kan zij immers in aftrek brengen op de door haar af te dragen omzetbelasting, zodat deze door haar betaalde omzetbelasting voor Liander geen schadepost is.
3.15. Met betrekking tot de omzetbelasting over het transportdeel ligt dat anders. Liander heeft zich contractueel verbonden tot het transporteren van de door [gedaagde] af te nemen elektriciteit - zonder dat vooraf bekend is hoeveel dat zal zijn - en [gedaagde] heeft zich verbonden voor deze dienst te betalen. Hiertoe wordt achteraf vastgesteld hoeveel elektriciteit feitelijk is getransporteerd, in beginsel op basis van de meterstanden maar zonodig, in geval van onregelmatigheden zoals hier, op basis van een schatting. Liander is daarom gerechtigd aan [gedaagde] de kosten van het feitelijk door haar uitgevoerd transport inclusief omzetbelasting in rekening te brengen. De omstandigheid dat - met succes - gepoogd is de registratie van de getransporteerde elektriciteit te frustreren, doet er op zichzelf niet aan af dat een in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 belastbare dienst is verricht. Dat betekent dat Lianders vordering met betrekking tot transportkosten ad € 2.795,31 geheel zal worden toegewezen.
3.16. Liander heeft voorts gevorderd voorrijkosten (€ 100,00), kosten wegens het onderzoek van de meetinrichting (3 uur à € 100 per uur, dus € 300,00) en administratiekosten (3,5 uur à € 80,00 per uur, dus € 280,00). Zij bestempelt deze als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro. [gedaagde] heeft betwist dat deze kosten zijn gemaakt, alsmede de hoogte daarvan. Ook heeft [gedaagde] aangevoerd dat Liander deze kosten onvoldoende heeft gespecificeerd. Aan die betwisting wordt voorbijgegaan. Vaststaat dat bij de inval op 19 augustus 2008 namens Liander een fraudespecialist aanwezig was, die in samenspraak met de politie de hennepkwekerij en de meetinrichting heeft onderzocht en beoordeeld. Dat daarmee voorrijkosten en een tijdsbesteding van drie uren gemoeid zijn geweest, is zonder meer aannemelijk. Dat voor de administratieve uitwerking van deze vordering nog 3,5 uren tijdsbesteding nodig zijn geweest, komt eveneens aannemelijk voor. Ook de hoogte van die kosten komt aannemelijk voor. Die kosten zijn dan ook op de voet van artikel 6:96 BW Pro toewijsbaar (zie HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150).
3.17. Liander heeft bij dagvaarding voorts nog een bedrag van € 65,00 (inclusief BTW) aan ‘overige kosten’ gevorderd. Ook deze zijn door [gedaagde] betwist. Die vordering zal worden afgewezen, nu deze in het geheel niet is gespecificeerd waardoor niet duidelijk is waar deze kosten op zien, naast de overige door Liander in rekening gebracht kosten. Liander heeft op dit punt dus niet aan haar stelplicht voldaan.
3.18. Ten slotte heeft Liander wegens de af- en aansluitkosten met betrekking tot de meter een bedrag van € 193,27 inclusief btw gevorderd. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat hij geen nieuwe meter geleverd heeft gekregen. Desondanks zal die vordering (met uitzondering van de btw) worden toegewezen. Door de manipulatie met de meter is Liander genoodzaakt geweest de meter te verwijderen en zal zij deze tezijnertijd ook weer moeten aanbrengen. De kosten daarvan dienen in beginsel als schade aan [gedaagde] te worden toegerekend. Dat Liander nog niet daadwerkelijk tot het installeren van die meter is overgegaan doet daarbij niet terzake.
3.19. De door Liander gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het incassobureau dat Liander in de arm heeft genomen slechts één aanmaning heeft gestuurd en één brief aan zijn advocaat. Dat heeft Liander niet betwist. Die werkzaamheden zijn onvoldoende om toewijzing van buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen.
3.20. Op grond van het voorgaande zal de vordering als volgt worden toegewezen:
In hoofdsom is – inclusief BTW over de transportkosten – toewijsbaar een bedrag van
€ 7.440,68. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf 19 augustus 2008, zijnde de datum van de inval. De buitengerechtelijke kosten en de overige kosten zullen worden afgewezen.
3.21. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liander worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht € 313,00
- salaris advocaat € 768,00 (2 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal € 1.153,25
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Liander te betalen een bedrag van EUR € 7.440,68 (zevenduizendvierhonderdveertig euro en achtenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 19 augustus 2008 tot de dag van volledige betaling,
4.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 1.153,25,
4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2010.