Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 176274 / HA ZA 08-1755
Vonnis van 24 februari 2010
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
FISCHER MASCHINENBAU GMBH & CO KG,
gevestigd te Gemmrigheim, Duitsland,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOTEX B.V.,
gevestigd te Andelst, gemeente Overbetuwe,
gedaagde,
advocaat mr. H. Krans te Arnhem.
Partijen zullen hierna Fischer en Votex genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 maart 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 1 september 2009
- de akte van Fischer
- de antwoordakte van Votex.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Fischer is een familiebedrijf dat land- en tuinbouwmachines distribueert in Duitsland. Votex is een internationaal opererende onderneming die land- en tuinbouwmachines en aanverwante artikelen fabriceert en verkoopt. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de kamer van Koophandel voor Centraal Gelderland van 8 september 2008 is Votex één van de zes dochterondernemingen van aandeelhoudster Ecology Group B.V.
2.2 Tussen (de rechtsvoorganger van) Votex en Fischer Obst und Weinbautechnik (hierna: FOW) is op 1 september 1971 een schriftelijke distributieovereenkomst (‘Vertrag’) gesloten, op grond waarvan FOW voor Fischer bepaalde land- en tuinbouwmachines voor de industriële markt in (een deel van) Duitsland distribueert. Deze distributieovereenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
“VERTRETUNG.
1. Zu Bedingungen wie hierunter in diesem Vertrag gemacht, erteilt VOTEX an FISCHER und akzeptiert FISCHER von VOTEX für den Bezirk wie unter sub 4 genannt, die Vertretung, anfangend am 1. Januar 1971, umfassend die Alleinverkaufsrechte von fabriksneuen VOTEX-mähern, Zubehören und Ersatzteile.
BEIDERSEITIGE EXKLUSIVITÄT.
2. VOTEX verpflichtet sich die sub 1 hieroben erwähnten Waren nicht selber oder durch Dritten anzubieten, zu liefern zu lassen an Gebräucher, wohnhaft in dem sub 4 hierunter genannten Bezirk.
3. FISCHER verpflichtet sich Gebrauchern wohnhaft im sub 4 hierunter genannten Bezirk keine wahren welche für konkurrierend mit den sub 1 hieroben erwähnten Waren gehalten werden, anzubieten, zu liefern oder liefern zu lassen mit als einziger Ausnahme Mähmaschinen die von Fischer selbst hergestellt werden wofür bevor VOTEX eine schriftliche Genehmigung abgegeben hat.
BEZIRK
4. Die hierunter sub 1 erwähnten Alleinverkaufsrechte gelten nur für den Bezirk Württemberg, Baden, Pfalz, Bayern, Saargebiet, Rheinland mit Ausschluss des Gebietes wofür die FIRMA ZIMMERMANN aus 6507-Ingelheim eine Exklusivität hat.
(…)
DAUER und BEENDIGUNG DES VERTRAGES
19. Dieser Vertrag wird geschlossen für eine Periode von zwei Jahren, beginnend am 1. Januar 1971 und wird stillschweigend jeweils 12 (zwölf) Monate verlängert bis auf weitere Order, wobei eine Kündigungsfrist von mindestens 3 Monaten eingehalten werden muss. Bei eingreifenden Änderungen in der Geschäftsführung einer der beiden Parteien kann dieser Vertrag fristlos gekündigt werden. Ausserdem ist bei wesentlichen Vertragsverletzungen durch die eine Partei die andere Partei zur fristlosen Kündiging berechtigt. (…)
20. Wenn der Vertrag beendet wird so hat VOTEX das Recht um vom 30. Tage nach dem Tage an dem die bevorstehende Beendigung geäussert werden ist, an die in diesem Vertrag genennten Waren ohne Einschaltung von FISCHER selber anzubieten, zu liefern oder liefern zu lassen in sub 4 hieroben erwähnten Bezirk ohne hierüber FISCHER irgendeine Provision zu schulden.
21. Dieser Vertrag unterliegt dem niederländischen Recht. Für Streitigkeiten ist dat Gericht des Sitzes von VOTEX zuständig.”
2.3 Bij de stukken bevinden zich voorts een ‘Anlage 2 bei Exklusivitätsvertrag zwischen Vogelenzang und Fischer gezeichnet am 1. September 1971’ alsmede een ‘Anlage 3 bei Exklusivitätsvertrag zwischen Vogelenzang und Fischer gezeichnet am 1. September 1971’. De ‘Anlage 2 (…) unterliegt (op grond van het bepaalde onder e.) deutschem Recht’. De ‘Anlage 3(die betrekking heeft op ‘Eigentumsvorbehalt’) ist (volgens de tekst daarvan) deutsches Recht anzuwenden’. Beide Anlagen zijn getekend op 26 maart 1973.
2.4 Votex heeft bij aan Fischer gerichte brief van 25 april 2008 de distributieovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2008 (hierna: de opzeggingsbrief). De opzeggingsbrief luidt als volgt:
“hiermit kündigen wir den zwischen uns bestehenden Vertriebvertrag vom 01.09.1971 einschließlich aller Zusatzvereinbarungen (insbesondere gemäß Anlage 1 bis 3 zu dem Vertrag) und sonstigen Vertragsvereinbarungen zum Ablauf des 31.12.2008.”
2.5 Fischer heeft Votex bij brief meegedeeld dat zij niet instemt met opzegging van de distributieovereenkomst.
3. Het geschil
3.1. Fischer vordert – samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat voor de tussen partijen geldige distributieovereenkomst enkel kon worden opgezegd door Votex met inachtneming van een minimale opzegtermijn van 2,5 jaar, alsmede voor recht zal verklaren dat Votex deswege schadevergoeding verschuldigd is aan Fischer;
b. Votex zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding wegens niet-inachtneming van de rechtens te respecteren minimale opzegtermijn van € 1.331.929,-- ;
c. Votex zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding wegens schending van de exclusiviteit van de distributieovereenkomst in de jaren 2007 en 2008 van € 85.000,--;
d. Votex zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder b. en c. genoemde bedragen vanaf 31 december 2008;
e. Votex zal veroordelen in de kosten van dit geding.
Fischer legt daaraan ten grondslag dat de door Votex gehanteerde opzegtermijn van acht maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dat Votex als gevolg daarvan schadeplichtig is geworden. Die schade begroot Fischer op € 1.331.929,-- en bestaat uit de gemiddelde jaaromzet van € 726.507,-- maal (2,5 jaar minus 8 maanden = ) 1 jaar en tien maanden. In strijd met de overeengekomen exclusiviteit zijn in het territorium van Fischer onderdelen van producten verkocht. Dat levert een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van artikel 2 van Pro de distributieovereenkomst. Fischer begroot de als gevolg daarvan geleden schade op € 85.000,--.
3.2. Votex voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
rechtskeuze en toepasselijk recht
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van artikel 21 van Pro de distributieovereenkomst de rechtbank Arnhem bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil en dat daarop het Nederlandse recht van toepassing is.
partijen bij de distributieovereenkomst
4.2. De distributieovereenkomst is in 1971 gesloten tussen A.J. Vogelenzang N.V. en FOW. Niet in geschil is dat Votex de rechtsopvolger onder algemene titel is van A.J. Vogelenzang N.V., terwijl uit de akte wisseling die na de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden blijkt dat niet langer in geschil is dat Fischer als de rechtsopvolger van FOW heeft te gelden. Fischer en Votex moeten daarom als de partijen bij de distributieovereenkomst worden aangemerkt.
de opzegging
4.3. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de distributieovereenkomst opzegbaar is. Dat volgt immers uit het bepaalde in artikel 19 daarvan Pro. In geschil is echter de vraag of de door Votex gehanteerde opzegtermijn van ruim 8 maanden (bij brief van 25 april 2008 tegen 31 december 2008) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Fischer stelt en Votex betwist.
4.4. Bij beantwoording van de vraag welke termijn redelijk is dient een afweging te worden gemaakt van de wederzijdse belangen van partijen, in verband waarmee onder meer gewicht toekomt aan de duur van de contractuele relatie, hetgeen aan de opzegging vooraf is gegaan, aard en gewicht van de redenen van opzegging, en de mate van afhankelijkheid van de wederpartij.
4.5. Het vereiste dat een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen strekt enerzijds ertoe de wederpartij partij zoveel tijd te geven als redelijkerwijs nodig is om zich op de nieuwe situatie in te stellen. Fischer heeft in dat verband op de comparitie van partijen aangevoerd dat zij het gat dat is gevallen door het wegvallen van de relatie met Votex niet geheel heeft kunnen vullen en dat zij bezig is een andere leverancier te zoeken en om zelf machines te ontwikkelen. Ook heeft zij erop gewezen dat personeel niet zonder meer kon worden ontslagen. Dat het niettemin, zoals Votex op de comparitie heeft aangevoerd, voor Fischer mogelijk was om zich nog tijdens de opzegtermijn van acht maanden voldoende voor te bereiden op het wegvallen van de omzet van Votex kan, gelet op de lange duur van de exclusieve samenwerking en zonder concrete onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Anderzijds geldt dat de duur van de opzegtermijn mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Votex heeft er in dat verband terecht op gewezen (conclusie van antwoord sub III.11) dat bij een te lange opzegtermijn van partijen niet verlangd kan worden dat zij op een vruchtbare manier blijven samenwerken, op weg naar het einde. Voor de vraag welke opzegtermijn in het licht van die uitgangspunten redelijk is, zijn de concrete omstandigheden van het onderhavige geval bepalend. Daarbij is allereerst in het oogspringend dat tussen partijen 37 jaar (van 1 januari 1971 tot en met 31 december 2008) een exclusieve distributierelatie heeft bestaan op grond waarvan Fischer het alleenverkooprecht toekwam van Votex-producten in het overeengekomen gedeelte van Duitsland. In die context moet het betoog van Fischer worden begrepen dat zij in de verkoop van de Votex-producten heeft geïnvesteerd, onder meer in de lease van opslagruimten en machines ter promotie van Votex-producten, alsmede in marketingactiviteiten en verder in het aantrekken van personeel voor onder meer het ‘vermarkten’ van Votex-producten. Zij heeft er verder op de comparitie van partijen op gewezen dat 50% van haar omzet wordt gegenereerd door Votex als geheel, waaronder is begrepen (zo begrijpt de rechtbank) de omzet die zij heeft behaald met de verkoop van zogenaamde Votex-Whirlwind producten. Naast de betwisting dat de distributieovereenkomst ook betrekking had op Votex-Whirlwind producten (waarover hierna meer) heeft Votex zowel in de conclusie van antwoord (sub III.9) als op de comparitie betwist dat de omzet die Fischer met de verkoop van Votex-producten behaalde substantieel was: volgens Votex maakte de verkoop van Votex-producten maximaal 30% van de omzet van Fischer uit. De juistheid daarvan kan in het midden blijven omdat, ander dan Votex meent, ook een omzet van maximaal 30% impliceert dat een substantieel deel van de omzet van Fischer werd behaald met de verkoop van Votex-producten. Wat betreft de gestelde investeringen heeft Votex volstaan met een algemene betwisting op grond van het argument dat Fischer heeft nagelaten ‘het gewicht van die omstandigheden ook maar enigszins toe te lichten of zelfs de omstandigheden te specificeren’ (conclusie van antwoord sub III.10). Op zich is dat laatste juist, maar de betwisting overtuigt niet. Enerzijds niet omdat ook zonder verdere onderbouwing zozeer in de rede ligt dat Fischer investeringen in gebouwen, personeel en marketing heeft gepleegd in de 37 jaar dat zij Votex-producten heeft verkocht en daarmee een substantieel van haar omzet heeft behaald, dat daarvan op zichzelf ook zonder nadere concretisering kan worden uitgegaan. Anderzijds niet omdat evenmin – behoudens nadere onderbouwing, die niet wordt gegeven – kan worden aangenomen dat Votex met die investeringen, die immers ook in haar (verkoop) belang waren, al die jaren geheel onbekend was. Van belang is verder dat Votex de overeenkomst bij brief van 25 april 2008 zonder enige redengeving heeft opgezegd. De redenen voor opzegging heeft zij pas in de conclusie van antwoord gegeven en dat betekent dat van Votex verwacht mag worden dat zij die redenen deugdelijk onderbouwd. De door haar genoemde redenen bestaan uit een teruglopende omzet, het niet gebruiken van de merknaam Votex, een te hoge prijsstelling door Fischer en een vermindering van vertrouwen. Wat de verminderde omzet betreft: dat wordt op zichzelf erkend door Fischer (dagvaarding sub 7), maar zij wijt dit aan een gebrek aan innovatie aan bestaande Votex producten en gebrekkige en te duur geprijsde nieuwe producten als gevolg waarvan de omzet recentelijk geen groei vertoonde, terwijl de teruggelopen omzet in maaiers sedert 2001 het gevolg is van parallelimport van Votex producten vanuit Nederland naar Duitsland (dagvaarding sub 7 en 8). Dat laatste is in één geval (de kwestie ‘Strohdach’) erkend door Votex. Het verwijt van ‘volstrekt onvoldoende gebruiken van de merknaam Votex’ moet als onvoldoende concreet onderbouwd worden gepasseerd, en hetzelfde geldt voor het verwijt dat Fischer omzetmarges hanteert die zo hoog zijn dat die omzetbelemmerend werken. Het had, gelet op het late tijdstip waarop Votex deze ‘redenen van opzegging’ opvoert, op haar weg gelegen voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat Fischer de merknaam ‘volstrekt onvoldoende’ heeft gebruikt. Ook had van haar verwacht mogen worden dat zij concrete cijfermatige gegevens zou hebben overgelegd op grond waarvan een vergelijking gemaakt had kunnen worden tussen de omzetgegevens van Fischer over de jaren 2004 – 2008 met die van andere, vergelijkbare, importeurs van Votex producten in Duitsland, zulks in de context van de stelling dat in de hoge marges van Fischer een verklaring valt te vinden voor de achterblijvende omzet.
4.6. Hoewel aan Votex kan worden toegegeven dat zij een langere dan de contractuele opzegtermijn (van drie maanden) heeft gehanteerd volgt uit hetgeen onder 4.4 is overwogen dat de argumenten die pleiten voor het hanteren van een langere opzegtermijn dan acht maanden zwaarder wegen dan de door Votex daartegen aangevoerde argumenten. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat Votex in redelijkheid een opzegtermijn van twee jaar in acht had behoren te nemen. Die termijn houdt enerzijds voldoende rekening met het belang van Fischer om over een redelijke tijd te kunnen beschikken waarbinnen zij kan trachten opnieuw een plaats op de markt van landbouwmachines te vinden die is weggevallen met de beëindiging van de 37 jaar durende exclusieve distributierelatie met Votex. Anderzijds is daarmee in voldoende mate tegemoet gekomen aan het belang van Votex om de contractuele relatie met Fischer binnen een overzienbare termijn te kunnen afronden. In de door Votex bij conclusie van antwoord (sub III.7) nog genoemde omstandigheden ter zake van het gedrag van Fischer nádat Votex had opgezegd vind de rechtbank (ook als die omstandigheden waar zijn) geen aanleiding tot een in redelijkheid vast te stellen opzegtermijn van korter dan twee jaar.
4.7. De conclusie moet op grond van het voorgaande zijn dat de distributieovereenkomst, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, op een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar korte, en daarmee onregelmatige, termijn van acht maanden is beëindigd door Votex en voorts dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een opzegtermijn van twee jaar in acht had moeten worden genomen. Het niet naleven van die opzegtermijn levert een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de distributieovereenkomst op die, nu op zichzelf niet in geschil is dat Votex in verzuim verkeert (artikel 6:74 BW Pro), grond geeft tot schadevergoeding. Fischer stelt haar schade op 2 ½ jaar minus de gehanteerde opzegtermijn van acht maanden (derhalve één jaar en tien maanden) maal de brutowinst in de drie jaren voorafgaand aan de opzegging, te weten € 726.507,-- derhalve op € 1.331.929,--. Nu moet worden uitgegaan van een opzegtermijn van twee jaar dient op basis van de door Fischer gehanteerde uitgangspunten de periode waarop de vordering betrekking heeft te worden beperkt tot twee jaar minus acht maanden (= zestien maanden), derhalve één jaar en vier maanden.
4.8. Tegen de door Fischer gevorderde (gemiste) brutowinst heeft Votex, zakelijk weergeven, het volgende aangevoerd:
a. ten onrechte is geen rekening gehouden met bespaarde kosten;
b. ten onrechte is geen rekening gehouden met vervangende omzet; meer in het bijzonder wijst zij erop dat zij heeft nagelaten aan te geven welke inspanningen zijn verricht om het komende omzetverlies aan Votex producten goed te maken. Daarbij is van belang dat Fischer over het klantenbestand beschikt en dat de Votex producten in een concurrerende markt worden aangeboden;
c. Votex betwist de juistheid van de door Fischer gestelde omzet marge;
d. Votex Whirlwind omzet telt niet mee. Votex Whirlwind B.V. is een aparte vennootschap die op 28 juni 2005 is opgericht, die afzonderlijk van Votex factureert, die niet met Votex vereenzelvigd kan worden. De relatie Fischer/Votex Whirlwind valt niet onder de distributieovereenkomst en Fischer heeft de omzet die zij behaalde met de verkoop van Votex Whirlwind producten ten onrechte in de hoogte van haar vordering verdisconteerd.
4.9. Gelet op dit gemotiveerde verweer dient Fischer de als schade gevorderde (gemiste) winst over de periode van één jaar en vier maanden concreet, zo mogelijk aan de hand van cijfermatige gegevens, te onderbouwen. Fischer kan die onderbouwing bij akte geven. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Votex kan daar vervolgens op reageren.
4.10. Wat betreft de kwestie Votex Whirlwind geldt het volgende. Gelet op het verweer van Votex ter zake (conclusie van antwoord sub II.2) heeft Fischer haar stelling dat de distributieovereenkomst tussen Fischer en Votex ook de relatie tussen Fischer en Votex-Whirlwind omvat en dat daarmee ook de omzet die zij heeft behaald met de verkoop van machines van Votex Whirlwind B.V. in de hoogte van de door Votex te vergoeden schade zou moeten worden betrokken, niet voorzien van een voldoende concrete onderbouwing hetgeen wel op haar weg had gelegen. Dat geldt temeer in het licht van de omstandigheid dat blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 8 september 2008 Votex Whirlwind B.V., evenals Votex, een afzonderlijke dochteronderneming van aandeelhoudster Ecology Group B.V. Aan de stelling van Fischer moet daarom worden voorbijgegaan en daaruit volgt dat de omzet behaald met Votex Whirlwind producten niet in de schadeberekening kan worden betrokken.
schending exclusiviteit
4.11. Dat Votex in de (door partijen als zodanig aangeduide) kwestie ‘Strohdach’ heeft gehandeld in strijd met de overeengekomen exclusiviteit staat, als erkend, vast. Andere overtredingen zijn niet concreet genoemd maar doen ook niet meer ter zake omdat de rechtbank uit het door Fischer op de comparitie afgelegde verklaring opmaakt dat deze zijn gecorrigeerd. Resteert derhalve de kwestie ‘Strohdach’. Votex heeft (conclusie van antwoord sub II.9/proces-verbaal van comparitie) een aanbod gedaan tot vergoeding van de in zoverre geleden schade. De rechtbank wenst van Fischer te vernemen of dit aanbod door haar is aanvaard. Als dat niet het geval dient zij haar vordering op dit punt nog wel deugdelijk te onderbouwen. Dat kan zij doen bij de onder 4.9 vermelde akte.
4.12. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 24 maart 2010 voor het nemen van een akte door Fischer over hetgeen is vermeld onder 4.9. en 4.11.;
5.2 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.