Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 191443 / HA ZA 09-1887
Vonnis van 7 april 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. M.C. Hoogendam te Leusden,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. SCHADEVERZEKERING-MAATSCHAPPIJ BOVEMIJ,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. A.E. Klaassen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Bovemij genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 december 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In de nacht van vrijdag 16 op zaterdag 17 juli 2004, om iets voor half twee, is [eiser] betrokken geweest bij een ernstig auto-ongeluk op de snelweg A 27. [eiser] bevond zich in een Mercedes bestelauto met kenteken [nummer]. De Mercedes is, rijdende vanuit de richting Utrecht en in de richting Hilversum, in botsing gekomen met een voor hem op de rechter rijbaan rijdende Hyundai personenauto met kenteken [nummer], bestuurd door [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]). Na de botsing met de Hyundai personenauto is de Mercedes bestelbus onder een schuine hoek tegen de rechtervangrail gebotst, waarna de Mercedes langs die vangrail remmend is doorgereden en uiteindelijk een stuk verderop tegen de vangrail tot stilstand is gekomen. Na de botsing met de vangrail, maar vóórdat de Mercedes tot stilstand is gekomen, is [eiser] door het rechterportierraam uit de Mercedes geslingerd.
2.2. Als gevolg van dit ongeluk heeft [eiser] ernstig letsel opgelopen. Er was sprake van een traumatische amputatie van zijn linker arm, gecompliceerde crurisfractuur links (dat wil volgens Coëlho, zakwoordenboek der geneeskunde, 26e druk, zeggen: breuk van het linker onderbeen), waarna uiteindelijk het linker been net boven de knie moest worden geamputeerd, schouderluxatie (dat wil zeggen: ontwrichting) rechts, elleboogfractuur rechts, schouderbladfractuur links, meerdere breuken in de rechterhand, onderarmfractuur rechts en hoofdletsel frontaal.
2.3. Na het ongeval is de politie ter plaatse gekomen. De registratieset/proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt vermeldt onder het kopje ‘beknopte duidelijke omschrijving van het ongeval’ het volgende:
“Betrokkene 1 (mercedes bestelauto, rb) reed over de Rijksweg A27 oostbaan, komende uit de richting van Utrecht en gaande in de richting van Hilversum. Voor hem in dezelfde richting reed betrokkene 2 (Hyundai personenauto, rb). Ter hoogte van hectometerpaal 88.0 reed betrokkene 1 door onverklaarbare wijze met de voorzijde van zijn voertuig tegen de achterzijde van de voor hem rijdende betrokkene 2. Er was op dit tijdstippen sprake van mistbanken. Hierdoor ontstond tussen beiden een aanrijding met vermelde schade. Na deze aanrijding stuurde betrokkene 1 zijn voertuig naar rechts en reed daarbij met de rechterzijde van zijn voertuig tegen de aan de rechterzijde van de rijbaan staande vangrail. Door deze aanrijding werd betrokkene 1 via het rechter portierraam uit het voertuig geslingerd en kwam daarbij op de vangrail terecht. Hierdoor werd ter plaatse zijn linkerarm afgerukt. Later werd in het ziekenhuis ook zijn linker onderbeen geamputeerd. Tevens werden door deze aanrijding zowel zijn rechter arm als zijn rechter been verbrijzeld. Betrokkene 2 alsmede zijn inzittende werden met licht nekletsel overgebracht naar het ziekenhuis te Hilversum. Ten tijde van het aantreffen van betrokkene 14.1 ([eiser], rb) was deze bij kennis doch getraumatiseerd. Hij verklaarde mij dat er twee andere personenauto in zijn auto hadden gezeten waarvan er een zijn auto had bestuurd. Deze twee personen hadden na deze aanrijding de plaats van het ongeval verlaten zonder hun identiteit op wat voor wijze dan ook kenbaar te maken met achterlating van het voertuig en betrokkene 1 in hulpeloze toestand achterlatend. Naar aanleiding van deze verklaring is een nader onderzoek ingesteld hetgeen niets opleverde. Later verklaarde betrokkene 1 in het ziekenhuis dat er waarschijnlijk iemand anders in zijn voertuig heeft gezeten en dat hij waarschijnlijk zelf gereden had. Hij verklaarde het feit dat hij als bestuurder door het rechter portierraam uit het voertuig was geslingerd aan het feit dat hij ten tijde van de aanrijding geen gordel had gedragen. Zolang er verder geen aanwijzingen zijn dat er andere personen in het voertuig hebben gezeten moet er vanuit gegaan worden dat betrokkene 1 waarschijnlijk zelf het voertuig heeft bestuurd.”
2.4. De politie heeft in deze registratieset/proces-verbaal onder het kopje 14.1 als naam van de bestuurder van de bestelauto [eiser] genoteerd.
2.5. De regionale verkeersdienst van de politie regio Utrecht heeft een Procesverbaal Verkeersongevals Analyse opgesteld, dat is afgesloten op 22 juli 2004. Hieruit wordt als volgt geciteerd:
“Beknopte toedracht
[betrokkene1] reed in een Hyundai over de rechter rijstrook van de autosnelweg A27 in de richting van Hilversum. Een onbekend gebleven bestuurder reed in een Mercedes eveneens over bovengenoemde weg en reed zonder aanwijsbare oorzaak met de voorzijde tegen de achterzijde van Hyundai. Tengevolge van de aanrijding werd passagier [eiser] uit de Mercedes geslingerd en bekwam zwaar lichamelijk letsel. Na de aanrijding heeft de bestuurder van de Mercedes, samen met waarschijnlijk een tweede passagier, de plaats van het ongeval verlaten en de slachtoffers in hulpeloze toestand achtergelaten.
Analyse verkregen gegevens
(...) Na het wegdraaien van de Hyundai stuurde de Mercedes al remmend naar rechts. De voorwielen tekenden hierbij een licht rem-blokkeerspoor af. Vervolgens reed de Mercedes onder een hoek van ongeveer 45 graden met de rechter voorzijde tegen de geleiderail en de onder de geleiderail aangebrachte betonrichel. Op deze richel reed de Mercedes de voor- en achterband lek.
Over een lengte van ongeveer 9 meter werd het rem-blokkeerspoor van de Mercedes onderbroken om vervolgens met de linker wielen weer af te tekenen op de vluchtstrook. Het spoor liep parallel naast de geleiderail en eindigde ongeveer 80 meter verder in de verbreding van de berm. In de berm liep het remspoor ongeveer 35 meter door en eindigde onder de voorwielen van de Mercedes.
(...)
Conclusie
Door een voor mij niet te achterhalen oorzaak reed de Mercedes met de voorzijde tegen de achterzijde van de voor hem rijdende Hyundai, waardoor de inzittenden van de Hyundai letsel opliepen. Tengevolge van deze aanrijding reed de Mercedes tegen de rechter geleiderail, waarbij de passagier ([eiser]) gedeeltelijk door de rechter zijruit sloeg en met het bovenlichaam op de geleiderail terecht kwam. Over een afstand van ongeveer 35.5 meter bleef [eiser] in contact met de geleiderail en werd langzaam uit de Mercedes getrokken om vervolgens zwaar gewond achter de geleiderail tot stilstand te komen.
De bestuurder en een tweede passagier hebben vervolgens de plaats van het ongeval verlaten waarbij zij wisten of redelijkerwijs konden vermoeden dat aan [eiser] en de inzittenden van de Hyundai, tengevolge van de aanrijding en het contact met de geleiderail zwaar lichamelijk letsel was toegebracht, en hen in hulpeloze toestand achterlieten.”
2.6. Op verzoek van [eiser] heeft de ongevallendeskundige [deskundige1] de gegevens beoordeeld. Uit zijn rapport d.d. 22 mei 2008 wordt als volgt geciteerd:
“(...)
Het komt erop neer, dat de Mercedes eerst achterop de Hyundai botste.
Deze botsing vond plaats zo’n 66 meter na het door de “VOA” bepaalde vast meetpunt (vanuit dit punt worden de maten vastgelegd).
Ik heb deze botsing als “1e botsing” benoemd.
Het betreft hier een achteropbotsing, waarbij in globale zin de Hyundai een snelheidsvermeerdering zal ondergaan (...) en de Mercedes een snelheidsvermindering zal ondergaan (...). Omdat inzittenden van een voertuig (in casu de Mercedes) niet vast aan het voertuig zelf zijn verbonden zullen deze inzittenden vanwege de primaire eigen voorwaartse snelheid (gelijk aan de voorwaartse snelheid voor de botsing van het voertuig waarin men is gezeten) een voorwaartse beweging maken ten opzichte van het voertuig zelf.
Omdat er bij dit type botsing in beginsel geen (grote) rotatie aan de orde is zullen de inzittenden ten opzichte van het voertuig recht naar voren (richting dashboard, voorruit) bewegen.
De richting van deze beweging geeft ik in onderstaande afbeelding met gele pijlen weer.
Indien er dan geen gordel wordt gedragen kunnen deze inzittenden met het hoofd in contact met de voorruit komen, waarbij dan een beschadiging in de ruit kan ontstaan.
Na een aantal meters maakte de Hyundai een beweging naar links, deze beweging zal ik verder niet bespreken; de Mercedes maakte daar een beweging naar rechts en kwam op de vluchtstrook in botsing met de vangrail.
Gezien het afgetekende spoor (...) kan gezegd worden, dat de Mercedes onder een hoek van om en nabij de 45o tegen de vangrail botste, (...).
Tijdens deze botsing is wederom sprake geweest van een snelheidsvermindering bij de Mercedes, hetgeen voor de inzittenden in beginsel zal leiden tot een gelijke beweging ten opzichte van het voertuig als op de vorige pagina is besproken (kopstaartbotsing).
Echter deze botsing ging gepaard met een rotatie van de Mercedes waarbij de voorzijde naar links roteerde.
Voor de inzittenden van het voertuig betekent dit ten opzichte van het compartiment een schuin naar rechts gerichte pendelbeweging (met het bovenlichaam), hetgeen ik hieronder schematisch voorstel middels de gele pijlen.
Of het hierbij dan ook nog tot een contact met de voorruit kan komen door de een of andere inzittende is afhankelijk van de mate van deze pendelbeweging en de vertraging, die de Mercedes tijdens deze botsing zal ondergaan.
Een meest rechts gezeten passagier zal vanwege zijn naar rechts gerichte pendelbeweging tegen het portier drukken, welke druk nog beïnvloed kan worden door de links naast hem gezeten persoon.
De meest rechts gezeten passagier komt aldus als 1e in aanmerking om door de zijruit buiten het voertuig terecht te komen.
Kort na de botsing tekende de Mercedes een remblokkeerspoor af tot en met de eindpositie, deze fase is hieronder afgedrukt (een uitsnede van de “basisschets”).
Het remblokkeerspoor eindigde onder beide voorbanden van de Mercedes, zodat met zekerheid gesteld kan worden, dat dit door de Mercedes werd afgetekend.
Wat dat betreft zij gemeld, dat het rechterspoor door de berm (het gras) liep en het linkerspoor de eerste fase over het asfalt en daarna ook door de berm. (...)
Verder zij gemeld, dat in kwestie sprake was van een remblokkeerspoor (in ieder geval de fase op het asfalt) welk spoor werd afgetekend door de geblokkeerde voorbanden van de Mercedes.
Op grond van het door de “VOA” ingestelde technisch onderzoek kan ook gesteld worden, dat dit blokkerend remmen niet door een mechanisch mankement danwel een schade aan het voertuig was ontstaan.
Zo werd ondermeer vastgesteld, dat het linkervoorwiel niet was vastgeslagen, dit wiel was nog geheel vrij rollend, (...).
Ook was er geen sprake van een linkervoorband die lek was.
Uit de aantekeningen kon nog herleid worden, dat de bandenspanning linksvoor 1.8 bar was.
In kwestie is aldus uit te gaan van de omstandigheid, dat de Mercedes van kort na de botsing met de vangrail tot stilstand geblokkeerd werd afgeremd, welke blokkering tot stand kwam door middel van de bediening (maximaal mogelijk intrappen) van de rem.
(...)
Dat de Mercedes tijdens het contact van [eiser] met de vangrail ook al geblokkeerd werd afgeremd kan het beste aangetoond worden middels de foto links (...). Op de vangrail zijn de bloedspatten en verdere resten te zien, terwijl links daarvan op de vluchtstrook het remblokkeerspoor loopt.
De rem werd aldus bediend, terwijl de heer [eiser] zich buiten het voertuig bevond/hing.
In de stukken lees ik, dat het bedienen van de remming ook mogelijk zou kunnen zijn geweest, terwijl de heer [eiser] buiten het voertuig in contact kwam met de vangrail.
Deze stelling acht ik volkomen onjuist, ik zal dit aan de hand van onderstaand figuur nader uitleggen.
Een persoon met een (willekeurig gekozen) lengte van 1.85 meter komt bij het bedienen van de rem niet verder dan het portier (figuur linksonder).
Indien deze persoon hangend door het portierraam in contact wil komen met de vangrail dan is het niet mogelijk om ook nog de rem te bedienen (figuur rechtsonder).
De stelling, dat de heer [eiser] tijdens de contactfase met de vangrail ook de rem heeft bediend is aldus absoluut onjuist te noemen.
Na de eindpositie van de heer [eiser], dus nadat hij zich geheel uit het voertuig bevond, legde de Mercedes nog een afstand van + 58 meter af, nog steeds met geblokkeerde wielen; (...).
Ook tijdens deze fase moet de rem bediend zijn door een persoon in dit voertuig.
Het spreekt voor zich, dat de heer [eiser] tijdens deze fase deze persoon niet geweest kán zijn, omdat hij zich toen geheel buiten het voertuig bevond.
Het vorenstaande betekent, dat de heer [eiser] tijdens deze aanrijding niet de bestuurder kan zijn geweest.
Gelijk aan de stelling van de “VOA” ben ook ik van mening, dat er ten minste nóg een persoon (niet zijnde de heer [eiser]) in de Mercedes aanwezig was, die als bestuurder optrad.
Gezien de sterren in de voorruit kan er ook nog een 3e persoon in het voertuig hebben gezeten. (...)”
2.7. Bij rapport van 23 november 2009 heeft de heer [deskundige2] (hierna: [deskundige2]), als voertuigdeskundige werkzaam bij CED Forensic B.V., een beoordeling gegeven van de VOA rapportages van de politie en van [deskundige1]. Uit zijn rapport wordt als volgt geciteerd:
“(…) Beoordeling proces-verbaal VOA:
In het proces-verbaal worden een groot aantal gegevens verspreid weergegeven. Vaststellingen betreffende de wegsituatie, sporen op de weg, botsplaatsen, schaden en eindposities zijn erin te vinden. Een tekening op schaal ontbreekt echter. Onder het hoofd ‘Analyse van de gegevens’ worden een aantal gebeurtenissen door de verbalisant verklaard. Ondanks dat sommige van de daarin verwoorde verklaringen niet geheel technisch verantwoord zijn is de weergave niet ver bezijden de werkelijkheid.
De herkomst van de aangetroffen sporen wordt wel vermeld, maar wordt niet aangetoond door vaststellingen betreffende spoorbreedte en breedte van de sporen. Er moet daarom noodgedwongen worden aangenomen dat de vaststellingen van de verbalisant correct zijn.
Bij de vereenvoudigde berekeningen worden de natuurkundige symbolen en eenheden geweld aangedaan. Waar Newton staat vermeld zal Nm of wel Joule moeten worden gelezen om het geheel beter te begrijpen. Ook wordt geen rekening gehouden met enige elasticiteit van de carrosserieën bij de botsing. Ook wordt geen rekening gehouden met de deformaties die zijn opgetreden. De uitkomsten van de snelheidberekeningen van de Mercedes zijn daarom niet geheel betrouwbaar en vrijwel zeker als minimum aan te merken. Gelet op de aangetroffen deformaties van de voertuigen moet rekening worden gehouden met een hogere botssnelheid van de Mercedes dan door de verbalisant werd berekend.
Gelet op het bouwjaar van de Mercedes kan de topsnelheid ergens tussen 140 en 150 km/h hebben gelegen. Vanuit de deformaties en de uitloopweg kan worden verklaard, dat de Mercedes zeer waarschijnlijk met topsnelheid of nagenoeg topsnelheid heeft gereden op het moment van de botsing met de Hyundai.
(…)
De (on)mogelijkheid dat de heer [eiser] de bestuurder van de Mercedes was:
De heer [deskundige1] verklaart, mede door een grafische voorstelling, dat de heer [eiser] niet de bestuurder van de Mercedes kan zijn geweest toen de Mercedes over grotere afstand remmend langs de vangrail bewoog. De basis voor die conclusie lijkt te zijn, dat de bloedsporen op de vangrail van de heer [eiser] afkomstig waren.
Op die basis verklaard de heer [deskundige1], dat de heer [eiser] half uit het rechter portierraam hangend wel contact met de vangrail kon maken maar niet gelijktijdig de rem kon bedienen. Dat is op zich een correcte conclusie, maar is gebaseerd op de aanname dat de bloedsporen op de vangrail van de heer [eiser] afkomstig waren. Dat is echter niet bewezen, zodat de conclusie van de heer [deskundige1] in deze ook niet direct van toepassing kan zijn.
Dat er nog tenminste 1 persoon in de Mercedes aanwezig geweest moet zijn lijkt wel duidelijk, de Mercedes werd door iemand die de bedrijfsrem bediende afgeremd gedurende de remming langs de vangrail en door de berm ook na de plaats waar de heer [eiser] was terecht gekomen, dat kon op dat moment niet de heer [eiser] zijn die achter de vangrail terecht was gekomen dus moet het een ander zijn geweest. Die vaststelling kent geen twijfel. Het feit dat er 3 sterren in de voorruit werden aangetroffen hoeft overigens niet aan te tonen dat er 3 personen in de Mercedes hebben gezeten. Het is ook mogelijk, dat bijvoorbeeld een elleboog een extra ster in de ruit veroorzaakte. Ook is het mogelijk dat lading die zich mogelijk in de cabine heeft bevonden tegen de voorruit is gestoten tijdens de botsing. De conclusie van de heer [deskundige1] laat de ruimte van een extra inzittende wel toe.
(…)
Omdat de inzittenden zeer waarschijnlijk alle geen gordel hebben gedragen kan als gevolg van de botskrachten en de (veelal panische) reacties van de inzittenden daarop niet met stelligheid worden beweerd dat alle inzittenden op de oorspronkelijke plaats zijn gebleven. Het is heel goed mogelijk, dat personen van plaats wisselen bij een dergelijke situatie. Dat de bestuurder bij deze botsingen en voertuiggedragingen van de uiterste linkerzijde in het compartiment naar de uiterste rechterzijde in het compartiment verplaatste is niet voor de hand liggend. De kans hierop is klein, maar ook niet uit te sluiten.
(…)
Hypothesen van de ongevalgebeurtenis/reconstrucie:
Vanuit de sporen, verwondingen en aangetroffen situatie zijn meerdere scenario’s mogelijk.
- Het is mogelijk, dat de heer [eiser] als bestuurder van de Mercedes is opgetreden bij de botsing tegen de Hyundai. Doordat alle inzittenden tijdens die botsing naar voren los van de zitting zijn gekomen en meer of minder contact met de binnenzijde van de voorruit maakten en het voertuig na de botsing naar rechts is uitgeweken, kan een verwisseling van plaats van de inzittenden zijn opgetreden. Bij de botsing tegen de vangrail trad wederom een dergelijke situatie op, waardoor weer een positie wijziging van de personen optrad en deze ook kracht op elkaar konden hebben uitgeoefend. De heer [eiser] is kennelijk daardoor buiten het voertuig geraakt.
Aangezien het voertuig bij de beweging langs de vangrail en over de vluchtstrook na circa 9m niet remmen toch werd afgeremd is het mogelijk, dat een andere inzittende dan de oorspronkelijke bestuurder de remming heeft ingezet en afgemaakt tot het voertuig tot stilstand kwam.
- Het is ook mogelijk dat de heer [eiser] niet als bestuurder is opgetreden maar als inzittende zodanig is heen en weer geslingerd dat hij in de positie geraakte waarbij hij uiteindelijk uit het voertuig kieperde. Een ander dan de heer [eiser] heeft bij de botsing met de Hyundai de Mercedes bestuurd. En de gebeurtenissen zijn mogelijk verlopen zoals de politie in de VOA rapportages en de heer [deskundige1] in zijn rapportage vermeldden.
Door het ontbreken van de juiste vaststellingen en bewijzen van de politie kan noch de ene noch de andere hypothese met zekerheid worden aangewezen als de juiste maar ook niet worden uitgesloten.”
2.8. Bovemij is de WAM-verzekeraar van de Mercedes bestelbus.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat hij is aan te merken als een schuldloze derde en Bovemij gehouden is tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval d.d. 17 juli 2004. Verder vordert hij veroordeling van Bovemij aan hem te vergoeden de nader bij staat op te maken schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de tijdstippen waarop de schade is geleden en opeisbaar is.
3.2. [eiser] heeft allereerst gesteld dat hij als schuldloze derde is aan te merken in de zin van de Bedrijfsregeling nr. 7 Schaderegeling schuldloze derde, een bedrijfsregeling van het Verbond van Verzekeraars. Deze bedrijfsregeling voorziet in een oplossing voor de situatie dat degene die buiten zijn schuld schade lijdt als gevolg van een schadegeval waarbij behalve hijzelf twee of meer partijen zijn betrokken, en redelijkerwijs is aan te nemen dat tenminste één van die partijen schuld treft aan het ontstaan van die schade, problemen ondervindt (of zou kunnen ondervinden) bij het verkrijgen van de hem rechtens toekomende schadevergoeding. Dit voor zover die problemen het gevolg zijn van het feit dat de betrokken verzekeraars van mening verschillen. Een schuldloze derde is in de bedrijfsregeling gedefinieerd als een partij, die als gevolg van een schadegeval, waarbij behalve hijzelf twee of meer partijen zijn betrokken, schade lijdt, ten aanzien waarvan aannemelijk is, dat niet aan hem aan het ontstaan hiervan schuld treft, doch tenminste één der overige bij het schadegeval betrokkenen.
3.3. [eiser] stelt dat op grond van de door de regionale verkeersdienst opgestelde verkeersongevallenanalyse en het rapport van [deskundige1] voldoende aannemelijk is dat hij niet de bestuurder was van de Mercedes maar een passagier en dat hij dus als schuldloze derde in de zin van de regeling moet worden beschouwd. Daarom dient Bovemij als eerst aangesproken verzekeraar zijn schade te vergoeden.
3.4. Subsidiair heeft [eiser] zich beroepen op artikel 6:162 BW Pro. De bestuurder van de Mercedes heeft een stuurfout gemaakt door de Hyundai van achter aan te rijden. Op grond van artikel 3 lid 2 van Pro de WAM dient Bovemij daarom ook de passagier [eiser] schadeloos te stellen, aldus nog steeds [eiser]. Ten slotte heeft [eiser] nog gesteld dat Bovemij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de trage schadebehandeling en door het feit dat zij ondanks de rapporten van de regioneale verkeerspolitie en [deskundige1] geen aansprakelijkheid heeft erkend.
3.5. Bovemij heeft zich gemotiveerd tegen de vordering verweerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de schuldloze derderegeling in deze situatie niet van toepassing is. Verder heeft zij gesteld dat niet vast staat dat [eiser] passagier (en dus niet de bestuurder) van de Mercedes was. De stelplicht en de bewijslast terzake ligt bij [eiser], aldus Bovemij.
3.6. Hierover wordt als volgt overwogen. [eiser] stelt terecht dat de bestuurder van de Mercedes bestelbus een verkeersfout heeft gemaakt. Hij heeft de Hyundai (die op de rechter rijbaan reed met een snelheid van ongeveer 100 km/u) van achter aangereden. Ook blijkt uit de rapporten van de verkeerspolitie en van [deskundige2] dat de Mercedes (veel) te hard heeft gereden. De verkeerspolitie berekent een snelheid, kort voor de aanrijding, van tenminste 134 km/u. Volgens [deskundige2] is het zeer waarschijnlijk dat de Mercedes kort voor de aanrijding met topsnelheid of nagenoeg topsnelheid van tussen de 140 en 150 km/u heeft gereden. Ook dat is een verkeersfout. Die verkeersfouten zijn niet alleen onrechtmatig jegens de inzittenden van de Hyundai maar ook jegens de passagiers van de Mercedes bus. Dat betekent dat de bestuurder van de Mercedes onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] indien [eiser] passagier van de bus was. [eiser] heeft dan inderdaad ingevolge artikel 3 lid 2 WAM Pro in samenhang met artikel 6 WAM Pro een rechtstreekse aanspraak tot schadevergoeding jegens Bovemij als WAM-verzekeraar van de Mercedes bus, zodat de vordering (indien [eiser] passagier van de bus was) in ieder geval op de subsidiaire grondslag toewijsbaar zou zijn.
3.7. Ook staat wel vast dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen, indien hij wel de bestuurder was van de Mercedes. Hij is dan immers noch aan te merken als schuldloze derde in de zin van Bedrijfsregeling nr. 7, noch als de benadeelde van de onrechtmatige daad van een andere verkeersdeelnemer. Bovendien biedt de verzekeringsovereenkomst met Bovemij geen dekking voor letsel van de bestuurder, naar Bovemij onbetwist heeft aangevoerd. Een dergelijke uitsluiting is ingevolge artikel 4 lid 1 WAM Pro toegestaan.
3.8. Daarmee draait het in deze zaak dus om de vraag of [eiser] bestuurder was van de Mercedes bestelbus of niet. De stelplicht en de bewijslast terzake liggen in beginsel op de voet van artikel 150 Rv Pro bij [eiser].
3.9. Voor de beoordeling van die kwestie is allereerst het volgende van belang. Uit de rapporten van [deskundige1] en [deskundige2] blijkt dat er in ieder geval één en wellicht twee anderen bij [eiser] in de Mercedes bestelbus heeft/hebben gezeten. Het remspoor van de Mercedes langs de vangrail is immers ononderbroken voortgezet voorbij de plek waar [eiser] zwaar gewond is aangetroffen. Dat kan volgens beide deskundigen uitsluitend zijn veroorzaakt doordat een inzittende van de Mercedes de rem blokkerend heeft bediend. De rechtbank acht deze overweging van beide deskundigen overtuigend en zal daarvan dan ook uitgaan. Het staat ook vast dat de politie na het ongeval geen anderen dan [eiser] heeft aangetroffen en dat zich nadien niemand heeft gemeld. Het kan dan ook niet anders dan dat die ander(en) zich na het ongeval van de plaats van het ongeval hebben verwijderd.
3.10. Dat leidt ertoe dat de rechtbank geen bewijswaarde hecht aan het feit dat de politie in de registratieset [eiser] als bestuurder van de Mercedes heeft aangeduid. De politie heeft dat gedaan, zo blijkt uit de laatste volzin van het onder 2.3. weergegeven citaat, omdat zij geen aanwijzingen zag dat er andere personen in het voertuig hebben gezeten. In deze procedure staat echter vast dat er minstens één ander in de Mercedes heeft gezeten, een gegeven overigens waar ook de regionale verkeerspolitie blijkens haar VOA van uit is gegaan.
3.11. De rechtbank ziet evenmin aanleiding enige bewijswaarde ten voordele of ten nadele van [eiser] te hechten aan diens verklaringen jegens de politie aansluitend aan het ongeval en tegenover Van Engelen in het ziekenhuis de week daarna. Dit zijn beide verklaringen geweest die [eiser] heeft afgelegd aansluitend aan een zeer ernstig trauma, terwijl thans sprake is van posttraumatische amnesie. Dergelijke verklaringen dienen met de grootste terughoudendheid te worden beoordeeld. De verklaringen spreken elkaar bovendien tegen.
3.12. Nu voorts tijdens de comparitie is gebleken dat er geen getuigen zijn die iets zinnigs kunnen verklaren over de vraag wie het busje bestuurde, zullen de deskundigenrapporten doorslaggevend zijn bij de beoordeling.
3.13. [deskundige1] komt tot de conclusie dat [eiser] niet de bestuurder van de Mercedes kan zijn geweest. Die conclusie is er met name op gebaseerd dat er sprake was van een blokkerend remspoor van circa 9 meter na de botsing met de vangrail tot de plaats waar de Mercedes tot stilstand is gekomen, dus ook voorbij de plaats waar [eiser] uit de auto is geraakt. Aan die bevinding, namelijk wat betreft het remspoor, doet [deskundige2] niets af. Daaruit leidt [deskundige1] af dat het niet [eiser] was die gedurende dat blokkerende remspoor heeft geremd. Die conclusie, te weten dat [eiser] vanaf het begin van dat remspoor niet de bestuurder was, komt de rechtbank volkomen logisch voor. Dat betekent dat er van uit moet worden gegaan dat na de botsing met de vangrail is geremd door een ander dan [eiser]. Zou immers [eiser] na de botsing met de vangrail nog hebben geremd, dan zou op het moment dat hij uit de auto werd geslingerd, een onderbreking van het remspoor moeten zijn waargenomen. In feite was het remspoor echter ononderbroken.
3.14. De hypothese dat [eiser] bestuurder van de Mercedes was ten tijde van de aanrijding met de Hyundai, valt hier alleen mee te verenigen door aan te nemen dat [eiser] na de botsing met de Hyundai maar voor de aanvang van het ononderbroken remspoor ‘van plaats is gewisseld’ met de passagier. [deskundige2] zegt daarover:
“Omdat de inzittenden zeer waarschijnlijk alle geen gordel hebben gedragen kan als gevolg van de botskrachten en de (veelal panische) reacties van de inzittenden daarop niet met stelligheid worden beweerd dat alle inzittenden op de oorspronkelijke plaats zijn gebleven. Het is heel goed mogelijk, dat personen van plaats wisselen bij een dergelijke situatie. Dat de bestuurder bij deze botsingen en voertuiggedragingen van de uiterste linkerzijde in het compartiment naar de uiterste rechterzijde in het compartiment verplaatste is niet voor de hand liggend. De kans hierop is klein, maar ook niet uit te sluiten.”
3.15. Daaraan voegt [deskundige2] verderop in zijn rapportage toe:
“Het is mogelijk, dat de heer [eiser] als bestuurder van de Mercedes is opgetreden bij de botsing tegen de Hyundai. Doordat alle inzittenden tijdens die botsing naar voren los van de zitting zijn gekomen en meer of minder contact met de binnenzijde van de voorruit maakten en het voertuig na de botsing naar rechts is uitgeweken, kan een verwisseling van plaats van de inzittenden zijn opgetreden. Bij de botsing tegen de vangrail trad wederom een dergelijke situatie op, waardoor weer een positie wijziging van de personen optrad en deze ook kracht op elkaar konden hebben uitgeoefend. De heer [eiser] is kennelijk daardoor buiten het voertuig geraakt. Aangezien het voertuig bij de beweging langs de vangrail en over de vluchtstrook na circa 9m niet remmen toch werd afgeremd is het mogelijk, dat een andere inzittende dan de oorspronkelijke bestuurder de remming heeft ingezet en afgemaakt tot het voertuig tot stilstand kwam.”
[deskundige2] voegt hier dus aan zijn eerste hypothese, te weten dat de inzittenden door de botsing van plaats kunnen zijn gewisseld, een tweede hypothese toe, te weten dat een ander na de plaatsverwisseling de rem heeft bediend.
3.16. De rechtbank acht deze hypothetische reconstructie zeer onwaarschijnlijk. Daarin wordt aan de ook volgens [deskundige2] kleine kans dat de bestuurder na de botsing(en) naar rechts is opgeschoven, de eveneens onwaarschijnlijke mogelijkheid gekoppeld dat de passagier de kans en de tegenwoordigheid van geest heeft gehad om de rem in te trappen. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat aangenomen moet worden dat zowel de bestuurder als de passagier aan dezelfde, naar rechts gerichte, krachten werden blootgesteld. Dat maakt het, zoals [deskundige2] zelf al onderkent, onwaarschijnlijk dat de passagier tegen die krachten in naar links zou zijn bewogen. Daar komt dan nog bij dat het eens te meer onwaarschijnlijk is dat die passagier daarna, binnen 9 meter na de botsing met de vangrail, nog blokkerend zou hebben geremd.
3.18. [deskundige2] heeft tegen het politie-onderzoek een aantal bezwaren geformuleerd, waarbij Bovemij zich heeft aangesloten. Ook met inachtneming van die bezwaren acht de rechtbank de door [deskundige2] geformuleerde hypothese echter zeer onwaarschijnlijk. Dat de spoorbreedte niet in de rapportage is opgenomen, doet aan de waarde van die rapportage niet af, nu niet ter discussie is dat de Mercedes na de botsing met de Hyundai naar rechts is afgeweken, daarna in botsing is gekomen met de vangrail aan de rechterzijde en vervolgens langs die vangrail door is gereden en remmend tot stilstand is gekomen. De sporen eindigden, zo heeft de politie ter plaatse vastgesteld, onder de Mercedes. De daaruit getrokken conclusie dat die sporen zijn veroorzaakt door de Mercedes, is niet ter discussie gesteld.
3.19. [deskundige2] heeft verder opgemerkt dat de politie heeft aangenomen, maar niet door technisch onderzoek heeft vastgesteld, dat de op de vangrail aangetroffen resten en bloedsporen van [eiser] afkomstig waren. Het moge zo zijn dat meer zekerheid zou zijn verkregen indien de politie daar technisch onderzoek naar had gedaan, dat neemt echter niet weg dat de veronderstelling van de politie dat deze sporen van [eiser] zijn alleszins voor de hand ligt, gezien het feit dat zij [eiser] ter plekke ernstig gewond aantrof, terwijl er geen enkele feitelijke aanwijzing is dat die bloedsporen van een ander, of van een dier zoals Bovemij suggereert, afkomstig zouden zijn.
3.20. Verder merkt [deskundige2] op dat er geen monsterneming heeft plaatsgevonden in de auto en dat niet duidelijk is of [eiser] door een openstaand portierraam naar buiten is geraakt of dat hij door het portierraam is geslagen. Aan Bovemij kan worden toegegeven dat het voor de vaststelling van de toedracht verhelderend zou zijn geweest indien de politie dat onderzoek wel had verricht. Nu zij dat niet heeft gedaan, zal op grond van de beschikbare gegevens moeten worden beoordeeld of die toedracht desondanks met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld. De rechtbank blijft er dan bij dat de hypothetische toedracht zoals door Bovemij in navolging van [deskundige2] gesteld, buitengewoon onwaarschijnlijk is.
3.21. Veel waarschijnlijker is de toedracht waarvan [deskundige1] en de verkeerspolitie zijn uitgegaan, te weten dat [eiser] als passagier in het busje zat, dat hij bij de botsing met de vangrail door de rotatie van het busje uit het rechterportierraam is geraakt en dat de bestuurder na die botsing weer de rem heeft weten te bedienen.
De door [deskundige2] beschreven mogelijkheid acht de rechtbank zo onwaarschijnlijk dat zij daaraan voorbij gaat. Dat betekent dat zij [eiser] geslaagd acht in het bewijs van zijn stelling dat hij als passagier bij de aanrijding betrokken was.
3.22. De conclusie moet dan ook zijn dat de bestuurder van de Mercedes onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door de Hyundai aan te rijden. Bovemij is als WAM-verzekeraar van de Mercedes dan ook jegens [eiser] gehouden de schade te vergoeden. De vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is toewijsbaar. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft [eiser] daarnaast geen belang.
3.23. Het beroep van Bovemij op artikel 6:101 BW Pro, gezien het feit dat [eiser] zijn gordel niet heeft gedragen, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Ook het verweer van Bovemij dat zij hoe dan ook niet gehouden is meer te vergoeden dan de verzekerde som, kan in de schadestaatprocedure zo nodig aan de orde komen.
3.24. [eiser] heeft ter zitting nog doen aanvoeren dat Bovemij bovendien door de wijze van schade-afwikkeling onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Daarin wordt hij niet gevolgd. Het was in beginsel aan [eiser] om jegens Bovemij aan te tonen dat hij als passagier bij de aanrijding betrokken was. Dat Bovemij thans in het ongelijk wordt gesteld, brengt niet mee dat zij in strijd heeft gehandeld met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door zich op het standpunt te stellen dat niet bewezen was dat [eiser] als passagier bij de aanrijding betrokken was.
3.25. De vraag of de schuldloze derderegeling in het onderhavige geval van toepassing is, behoeft gezien het bovenstaande niet te worden beantwoord.
3.26. Bovemij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,98
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.251,98
3.27. De conform het liquidatietarief gevorderde nakosten zijn niet betwist en zullen daarom worden toegewezen.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. veroordeelt Bovemij om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te vergoeden de schade die hij door het ongeval heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dan wel de momenten dat Bovemij met de nakoming van haar schadevergoedingsplicht in verzuim is,
4.2. veroordeelt Bovemij in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.251,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.3. veroordeelt Bovemij tevens in de nakosten, aan de zijde van [eiser] bepaald op
€ 131,00 voor (na)salaris procureur, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor (na)salaris procureur en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,
4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.B. Boonekamp, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2010.