Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 186868 / HA ZA 09-1221
Vonnis van 28 april 2010
in de zaak van
[eiseres],
t.h.o.d.n. PET’S FAMILY BAARN,
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
eiseres in het voorwaardelijk incident,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMAHA B.V.,
gevestigd te Ochten, gemeente Neder-Betuwe,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verweerster in het voorwaardelijk incident,
advocaat mr. N.L.J.M. Rijssenbeek te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en Omaha genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 oktober 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 28 december 2009
- de akte uitlating tevens voorwaardelijke incidentele vordering van [eiseres in conventie]
- de antwoordconclusie in voorwaardelijk incident van Omaha
- de conclusie van dupliek in conventie van Omaha.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres in conventie] is op 2 oktober 2006 met Omaha een schriftelijke franchiseovereenkomst aangegaan. Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de datum van inwerkingtreding, te weten 2 oktober 2006. Op grond van deze overeenkomst is aan [eiseres in conventie] het recht verleend een Pet’s Family® vestiging te exploiteren op een nog nader te bepalen vestigingspunt.
2.2 De considerans van de franchiseovereenkomst vermeldt onder meer, voor zover van belang, het volgende:
• het systeem van Omaha zich kenmerkt doordoor een nauwe samenwerking tussen juridisch en economisch geschoolde partijen, gesteund door wederzijds vertrouwen en informatie met een continue begeleiding van de franchisenemer door Omaha B.V. binnen het kader van deze overeenkomst;
• (…)
• Omaha B.V. bereid en in staat is franchisenemer waardevolle adviezen te verstrekken en waardevolle diensten te verlenen, geschikt om te geraken tot een succesvolle uniforme exploitatie van de vooromschreven formule
De franchiseovereenkomst bevat voorts onder meer de navolgende bepalingen:
2.1 Franchisegever heeft aan franchisenemer tijdig alle relevante informatie verschaft die bepalend is voor het aangaan van de franchiserelatie.
2.2 Franchisenemer heeft zich vergewist van de juistheid en getrouwheid van de aan hem ter beschikking gestelde informatie en heeft zich tenminste zelfstandig overtuigd van de deugdelijkheid van de uitgangspunten van de aan hem ter beschikking gestelde financiële prognose, alsmede de prognose zelf.
(…)
18.1 De franchisenemer is aan Omaha B.V. verschuldigd:
(a) een entreegeld voor het in deze overeenkomst toegekende recht, groot € 7.000,-- exclusief BTW (…)
(b) een vergoeding voor managementbegeleiding en royalty, te weten 3,5% over de totale verkoop exclusief BTW per week. (…)
(…)
21.7 Indien franchisenemer het vestigingspunt, zoals bedoeld in artikel 3, in gebruik heeft als huurder waar bij franchisegever als verhuurder optreedt, wordt deze huurovereenkomst geacht integraal verbonden te zijn met deze overeenkomst.
22.3 Het is franchisenemer verboden om gedurende de looptijd van deze overeenkomst een zaak te exploiteren die concurrerend is met het bedrijf van Omaha B.V.. Franchisenemer zal bij een dergelijke exploitatie direct noch indirect betrokken mogen zijn. (…)
2.3 Op enig moment in 2006 is aan [eiseres in conventie] een potentieel nieuw vestigingspunt voor de Pets’ Family® dierenspeciaalzaak aangeboden, te weten een pand aan de [adres] te [woonplaats]. Tussen [eiseres in conventie] (als huurder) en Omaha (als verhuurder) is vervolgens op 27 december 2006 een schriftelijke huurovereenkomst gesloten ter zake van het pand aan de [adres] te [woonplaats]. De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar, ingaande op 1 december 2006 en lopende tot en met 30 november 2011. De overeengekomen huurprijs bedraagt € 30.000,-- op jaarbasis.
2.4 Bij de stukken bevindt zich een ‘Ondernemingsplan Pet’s Family [woonplaats]’ (hierna: het ondernemingsplan) van november 2006. Hoofdstuk 3 daarvan heeft betrekking op ‘Marktgegevens Nederland’, hoofdstuk 4 geeft een beschrijving van ‘Marktaandeel, omzet en omzetpotentieel’, waarbij wordt vermeld dat in [woonplaats] twee dierenspeciaalzaken zijn gevestigd, dat het omzetpotentieel van drie in [woonplaats] gevestigde dierenspeciaalzaken inclusief Pet’s Family® € 1.007.400 bedraagt en dat aan Pet’s Family een omzetpotentieel van 25%, derhalve € 252.000 valt toe te schrijven. Volgens de (onder 6.2) opgenomen ‘Exploitatiebegroting doelstelling’ zouden de in het eerste tot en met het vijfde jaar geprognosticeerde omzetten (inclusief btw) € 257.400 (1e jaar), € 283.140 (2e jaar), € 308.623 (3e jaar), € 330.226 (4e jaar) en € 351.191 (5e jaar) bedragen. Het netto resultaat over die jaren is als volgt geprognosticeerd: € 14.255 (1e jaar), € 23.104 (2e jaar), € 31.140 (3e jaar), € 37.766 (4e jaar) en € 47.948 (5e jaar).
2.5 [eiseres in conventie] heeft bij de Rabobank een kredietovereenkomst gesloten met een omvang van € 61.000,-- en verder heeft zij privé een bedrag van circa € 30.000,-- ingelegd. De winkel is op 21 december 2006 geopend. Blijkens het ‘Franchise kompas’ van EFC Administratieve Diensten (hierna: EFC) van november 2007 is de omzetprognose van [eiseres in conventie] bijgesteld naar € 163.500.
2.6 Uit de verlies-en winstrekening van [eiseres in conventie] over de jaren 2007 en 2008 blijkt dat in 2007 (het 1e jaar) de omzet € 65.970 bedroeg en het netto resultaat € 47.443 (negatief) en dat in 2008 (het 2e jaar) de omzet € 73.488 bedroeg en het netto resultaat € 38.563 (negatief).
2.7 Op grond van een betalingachterstand heeft Omaha in 2008/2009 haar leveranties aan [eiseres in conventie] gestaakt. Omaha heeft die leveranties niet hervat. Bij brief van haar advocaat van 9 februari 2009 heeft [eiseres in conventie] primair de franchiseovereenkomst op grond van dwaling vernietigd en heeft zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, subsidiair heeft zij de franchiseovereenkomst per direct ontbonden en heeft zij ook in verband daarmee schadevergoeding gevorderd. [eiseres in conventie] heeft de exploitatie van de Pet’s Family winkel in [woonplaats] op diezelfde dag gestaakt. Krachtens daartoe op 20 februari 2009 verleend verlof heeft [eiseres in conventie] op 23 respectievelijk 24 februari 2009 ten laste van Omaha conservatoir beslag gelegd onder de Coöperatieve Rabobank Sliedrecht-Graafstroom U.A. en ING Bank N.V.
2.8 Na 9 februari 2009 is [eiseres in conventie] op het adres [adres] in [woonplaats] een nieuwe dierenspeciaalzaak gestart, genaamd ‘Gooisch voedingcentrum voor hond & kat’.
3. Het geschil
in conventie
3.1 [eiseres in conventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
voor recht zal verklaren dat de franchise- en de – daarvan afhankelijke – huurovereenkomst tussen [eiseres in conventie] en Omaha rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van dwaling per ingangsdatum daarvan, althans deze alsnog zal vernietigen op grond van dwaling per ingangsdatum daarvan, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
Subsidiair
voor recht zal verklaren dat de franchise-en de – daarvan afhankelijke – huurovereenkomst tussen [eiseres in conventie] en Omaha buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans deze alsnog rechtsgeldig zal ontbinden per 19 februari 2009, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
Meer subsidiair
voor recht zal verklaren dat Omaha onrechtmatig jegens Omaha heeft gehandeld;
Meest subsidiair
voor recht zal verklaren dat Omaha zich jegens [eiseres in conventie] niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid;
Zowel primair, meer subsidiair als meest subsidiair
- Omaha zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres in conventie] zal betalen een schadeloosstelling c.q. schadevergoeding ad € 247.354,00, dan wel een in goede justitie te bepalen schadeloosstelling c.q. schadevergoeding, dan wel een bij staat op te maken schadeloosstelling c.q. schadevergoeding;
Subsidiair
- Omaha zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres in conventie] te betalen een schadevergoeding gelijk aan de door [eiseres in conventie] misgelopen resultaten van minimaal vijf jaren, dan wel een schadevergoeding ad € 247.354,00, dan wel een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, dan wel een bij staat op te maken schadevergoeding;
Zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair
- Omaha zal veroordelen tot het betalen van een bedrag ad € 247.354,00 aan [eiseres in conventie] ter zake de buitengerechtelijke kosten en kosten van beslaglegging;
- Omaha zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure en tot betaling aan [eiseres in conventie] van eventuele afwikkelingskosten welke door de deurwaarder aan [eiseres in conventie] wordt berekend indien deze met de executie van het vonnis wordt belast.
3.2 Aan de vorderingen legt [eiseres in conventie] primair ten grondslag dat zij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gedwaald, subsidiair dat Omaha toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de frachiseovereenkomst, meer subsidiair dat Omaha onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar onjuiste gegevens te verstrekken en meest subsidiair dat Omaha zich jegens haar niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en de billijkheid. De schade die [eiseres in conventie] op basis van de diverse grondslagen vordert bedraagt € 247.354,00, te weten het verschil tussen het rusultaat dat zij over vijf jaren zou hebben kunnen realiseren (€ 154.213,00) en het daadwerkelijk behaalde resultaat (€ 93.141,00 negatief).
3.3 Omaha voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4 Omaha vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. [eiseres in conventie] zal veroordelen tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag ad € 42.969,58 te vermeerderen met een contractuele rente van 2% per maand over voornoemd bedrag vanaf 25 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening;
2. [eiseres in conventie] zal veroordelen tot betaling telkens voor de eerste van iedere kalendermaand voor het eerst met ingang van 1 september 2009 de huurtermijnen voor haar winkelpand te [woonplaats] ten bedrage van thans € 3.116,61 per maand inclusief btw, welk bedrag per 1 december van ieder kalenderjaar conform contract wordt geïndexeerd, tot de dag dat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
3. [eiseres in conventie] zal veroordelen tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag ad € 297,50 per dag met ingang van 23 september 2009 tot de dag dat het pand [adres] te [woonplaats] zal zijn verhuurd dan wel tot einddatum van het huurcontract, te weten 30 november 2011, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
4. voor recht zal verklaren dat de huurovereenkomst rechtsgeldig eindigt op 30 november 2011;
5. [eiseres in conventie] zal veroordelen tot betaling van de franchisefee tot 2 oktober 2011 althans een door de rechtbank te bepalen datum conform artikel 18 franchiseovereenkomst Pro, waarbij [eiseres in conventie] wordt veroordeeld na afloop van ieder kwartaal haar omzetcijfers in haar nieuwe winkel aan Omaha toe te zenden, opgemaakt door een in Nederland goed bekend staand accountantskantoor op straffe van verbeurte van een dwangsom;
6. [eiseres in conventie] zal veroordelen tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting de boetesom van € 10.000,--, zomede de betaling van de boetetermijnen ad € 500,-- per dag over een door de rechtbank vast te stellen periode en deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening;
7. [eiseres in conventie] zal veroordelen tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag ad € 219,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening;
8. [eiseres in conventie] zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig rapport Voorwerk II, zomede in de kosten van deze procedure;
9. zal bepalen dat [eiseres in conventie] over de toegewezen proceskosten wettelijke rente is verschuldigd vanaf datum van het wijzen van het vonnis tot de dag der algehele betaling zomede dat [eiseres in conventie] reeds thans bij voorbaat zal worden veroordeeld in de eventuele executiekosten die Omaha moet maken indien [eiseres in conventie] niet vrijwillig tot betaling overgaat.
3.5 De onder (1) genoemde vordering betreft het saldo van de debiteurenpositie per 31 augustus 2009 uit hoofde van geleverde producten, onder aftrek van de betaalde huurwaarborgsom van € 8.925,--. De overige vorderingen vloeien voort uit het verweer van Omaha in de conventie.
3.6 [eiseres in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het (voorwaardelijk) incident ex artikel 843a Rv
3.7 Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat onvoldoende aannemelijk zou zijn dat door middel van de ‘praatprognose’ een rendabele exploitatie aan [eiseres in conventie] zou zijn voorgehouden, vordert zij op basis van artikel 843a Rv overlegging van de ‘praatprognose’ door Omaha.
4. De beoordeling
in conventie
dwaling en de vordering in het voorwaardelijk incident
4.1 De rechtbank zal de primaire grondslag als eerste behandelen en beoordelen of uit de stellingen die [eiseres in conventie] daaraan ten grondslag legt volgt dat zij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst in dwaling verkeerde. De vraag of de op 2 oktober 2006 gesloten franchiseovereenkomst als een voorovereenkomst moet worden aangemerkt terwijl de datum waarop de franchiseovereenkomst ‘in werking is getreden’ samenvalt met het betrekken van de (huur) locatie in [woonplaats], zoals [eiseres in conventie] in haar laatste akte en in afwijking van hetgeen zij zowel in de dagvaarding (oa sub 2) als in de haar conclusie van antwoord in reconventie sub 29 en 32 heeft gesteld, kan in het midden blijven. Ook als er met [eiseres in conventie] van zou worden uitgegaan dat als datum waarop de rechten en verplichtingen die voor beide partijen uit de franchiseovereenkomst zijn ontstaan heeft te gelden het moment waarop [eiseres in conventie] de Pet’s Family® locatie in [woonplaats] heeft betrokken, kan de primaire grondslag van de vorderingen niet slagen, en wel op grond van het volgende.
4.2 Centraal in de stellingen van [eiseres in conventie] staan het ondernemingsplan van november 2006 (productie 4 bij dagvaarding) en de verlies-en winstrekening over de jaren 2007 en 2008 (productie 12 bij dagvaarding). In het ondernemingsplan staan de onder 2.4 vermelde omzetprognoses over het eerste tot en met het vijfde jaar voor een nieuw op te zetten Pet’s Family® vestiging aan de [adres] in [woonplaats]. Omaha heeft niet (gemotiveerd) betwist dat die omzetprognoses van haar afkomstig zijn (zoals [eiseres in conventie] stelt), zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Volgens [eiseres in conventie] blijkt uit de daadwerkelijk in 2007 en 2008 door haar gerealiseerde omzetten en (netto) resultaten – die substantieel lager waren dan de opgegeven prognoses uit het ondernemingsplan – dat die prognoses onjuist zijn, zodat bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken, terwijl zij, als zij geweten had hoe die omzet zich daadwerkelijk zou ontwikkelen, de franchiseovereenkomst niet, of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten.
4.3 In zijn algemeenheid kan die redenering van [eiseres in conventie] niet worden gevolgd, nu het enkele feit dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW Pro. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een nieuwe onderneming kenmerken – in casu was bijvoorbeeld sprake van een vestiging op een nieuwe locatie door een franchisenemer zonder (relevante) ondernemerservaring – is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daaropvolgende perioden openbaart. Doet zich dit voor (een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose, gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt.
4.4 Dat zou het geval kunnen zijn indien het rapport fouten in de zin van onjuiste uitgangspunten bevat waardoor het niet-uitkomen van de prognose het gevolg is van een reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestaande onjuiste voorstelling van zaken. Uit het voorgaande volgt al dat de omstandigheid dat de prognose substantieel afwijkt van de gerealiseerde omzetten, niet een dergelijke fout is en dus geen grond biedt voor een dwalingsactie. In lijn daarmee volgt ook uit de enkele omstandigheid dat EFC in 2007 de omzetprognose heeft bijgesteld nog niet dat aan de prognoses uit het ondernemersplan onjuiste uitgangspunten ten grondslag liggen.
4.5 [eiseres in conventie] stelt verder dat Omaha ‘de gegevens’ uit het ondernemersplan heeft overgenomen uit eerdere ondernemersplannen [woonplaats X en Y]) en wijst er op dat het ‘gezien de aard van deze gegevens’ niet mogelijk is om (omzet) gegevens van de ene regio te gebruiken voor een prognose van een andere regio, terwijl de gegevens voor [woonplaats X] niet deugdelijk zijn gebleken. Zij laat echter na concreet inzichtelijk te maken op welke gegevens uit het ondernemingsplan zij daarbij doelt, noch heeft zij concreet onderbouwd dat, en waarom, het ‘gezien dat de aard van deze gegevens’ per definitie onjuist is om de omzetgegevens van de ene regio te gebruiken voor de prognose van een andere regio, en evenmin heeft zij duidelijk gemaakt in welk opzicht de gegevens voor ‘[woonplaats X]’ niet deugdelijk zouden zijn gebleken. Een en ander had, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, echter wel op haar weg gelegen.
4.6 [eiseres in conventie] beklaagt zich er verder over dat Omaha in het ondernemingsplan (op p. 22) het landelijk gemiddelde van consumptieve bestedingen ter zake van huisdieren heeft toegepast op het aantal inwoners van [woonplaats], zonder dat daaraan gedegen onderzoek ten grondslag ligt, terwijl later is gebleken dat het gemiddelde assortiment in [woonplaats] onvoldoende was. Ook die klacht kan haar niet baten omdat uit de enkele omstandigheid dat de consumptieve bestedingen ter zake van huisdieren in [woonplaats] in werkelijkheid niet overeen stemt met de prognoses nog niet impliceert dat de geprognosticeerde bestedingen in [woonplaats] onjuist zijn. Daarbij is van belang dat Omaha in de conclusie van antwoord (par. 44 e.v.) er op heeft gewezen dat voor de opstelling van het ondernemingsplan [woonplaats] met een zorgvuldige blik is gekeken naar de regio en dat de betreffende benchmark gegevens zijn opgevraagd, dat concurrenten zijn bezocht (onder meer door [eiseres in conventie]) en vervolgens zijn geanalyseerd, en dat de exploitatiebegroting het resultaat is geweest van de input van deze gegevens. In die context had het op de weg van [eiseres in conventie] gelegen voldoende concreet te onderbouwen dat haar tegenvallende verkopen (het niet uitkomen van de prognose [woonplaats]) het gevolg zijn van onjuiste, van Omaha afkomstige, uitgangspunten ter zake van de consumptieve bestedingen ter zake van huisdieren in [woonplaats]. Ook de omstandigheid dat – zo als [eiseres in conventie] betoogt – men zich kan afvragen wat de waarde is van enkele jaren oude gegevens is op zichzelf niet redengevend voor de stelling dat de aan de prognoses ten grondslag liggende uitgangspunten onjuist zijn en dat geldt ook voor de klacht dat een deugdelijk vestigingsonderzoek ontbreekt.
4.7 Op de comparitie is aan de orde gekomen dat voorafgaand aan de franchiseovereenkomst een zogenoemde ‘praatbegroting’ is opgesteld. Volgens Omaha was dat nog geen definitieve begroting omdat daarvoor eerst helderheid moest komen omtrent een aantal onzekerheden als locatie en pand. In haar laatste akte stelt [eiseres in conventie] te hebben gedwaald omdat zij op basis van deze praatbegroting en de uitlatingen van Omaha van mening was dat een rendabele exploitatie kon worden gerealiseerd. Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat onvoldoende aannemelijk is dat door middel van deze praatprognse een rendabele exploitatie aan [eiseres in conventie] is voorgehouden, vordert zij op de voet van artikel 843a Rv overlegging door Omaha van deze praatprognose. Bij gebreke van deze prognose en concrete stellingen omtrent de inhoud daarvan kan bezwaarlijk worden aangenomen dat Omaha door middel daarvan aan [eiseres in conventie] een rendabele exploitatie heeft voorgehouden en, in het verlengde daarvan, dat deze praatprognose onjuiste uitgangspunten bevat. Het had, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, in beginsel op de weg van [eiseres in conventie] gelegen die praatprognose over te leggen en te onderbouwen dat deze onjuiste uitgangspunten bevat. Zij geeft aan dat zij zelf, noch de instanties aan wie zij deze praatprognose zou hebben verstrekt, dit stuk boven tafel hebben weten te krijgen, en zij vordert daarvan de afgifte door Omaha. Nu de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld gelet op het voorgaande is vervuld dient de rechtbank daarop te beslissen. Omaha betwist dat zij de beschikking heeft over deze praatprognose (antwoordconclusie in voorwaardelijk incident par. 13) en [eiseres in conventie] heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten verschaft waaruit kan blijken dat Omaha daarover wel beschikt. Het proces-verbaal van de comparitie biedt geen grond voor de stelling van [eiseres in conventie] (akte uitlating, tevens voorwaardelijke incidentele vordering par. 7) dat Omaha op de comparitie heeft aangegeven over de praatprognose te beschikken. Reeds daarop moet de incidentele vordering afstuiten.
4.8 Ook de gestelde dwaling ten aanzien van de wijze waarop Omaha ondersteuning zou bieden kan geen doel treffen, omdat in zijn algemeenheid de vraag of en zo ja welke (mate van) ondersteuning (in de vorm van verkoopondersteuning en adviezen) de franchisenemer mag verwachten van de franchisegever zozeer afhangt van de concrete omstandigheden van het geval dat de daaromtrent gekoesterde verwachting eveneens een dwaling aangaande een zuivere toekomstige omstandigheid betreft. Een afwijking op dat uitgangspunt zou gelegen kunnen zijn in de vaststelling dat Omaha zich heeft verbonden tot heel concreet omschreven vormen van ondersteuning, maar daaromtrent is door [eiseres in conventie] niets concreets gesteld (dagvaarding par. 72). Ten slotte heeft [eiseres in conventie] aangevoerd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van een met de Rabobank gesloten financieringsovereenkomst op grond waarvan, na overleg met Omaha, krediet is verstrekt. Die dwaling ziet klaarblijkelijk op de met de Rabobank gesloten kredietovereenkomst. Zij raakt Omaha derhalve niet, terwijl de Rabobank geen partij is in deze zaak.
4.8 Al het voorgaande impliceert dat [eiseres in conventie] geen beroep op dwaling toekomt. Ook de klaarblijkelijk daarmee samenhangende onrechtmatige daad en redelijkheid en billijkheid kunnen op basis van de hiervoor besproken stellingen van [eiseres in conventie] geen grond opleveren voor vergoeding van het positief contractsbelang van [eiseres in conventie], nog daargelaten dat een dergelijke schadevergoedingsvordering zich niet verdraagt met de grondslagen van dwaling, onrechtmatige daad en redelijkheid en billijkheid.
ontbinding
4.9 Uitgaande van het gegeven dat de franchiseovereenkomst niet is of wordt vernietigd, rijst de vraag of Omaha daarin is tekortgeschoten en of dit een ontbinding van de franchiseovereenkomst kan rechtvaardigen.
4.10 Omaha heeft volgens [eiseres in conventie] enerzijds niet alle relevante informatie verschaft die bepalend is voor het aangaan van de franchiseovereenkomst en zij heeft anderzijds geen deugdelijke ondersteuning geboden. In verband met het eerst genoemde verwijt is van belang dat uit het voorgaande volgt dat van de in het ondernemingsplan opgenomen omzetprognose niet gezegd kan worden dat zij andere onjuistheden bevat dan het enkele feit dat verwachte omzetcijfers in de praktijk sterk bleken af te wijken. Nu [eiseres in conventie] voor het overige niet concreet heeft gesteld welke andere voor het aangaan van de franchiseovereenkomst relevante informatie Omaha heeft nagelaten ter beschikking te stellen en ook niet is gesteld dat Omaha op het punt van de toekomstige omzet toezeggingen heeft gedaan die als een garantie kunnen worden opgevat, schuilt in het doen opstellen en vervolgens aan [eiseres in conventie] ter hand stellen van die prognoses geen tekortkoming van Omaha.
4.11 Resteert derhalve het verwijt dat Omaha is tekortgeschoten in het bieden van een deugdelijke ondersteuning van [eiseres in conventie] als franchisenemer, waartoe de franchisegever is
gehouden in de vorm van verkoopondersteuning en reclame (artikel 9 van Pro de franchiseovereenkomst), begeleiding en de verstrekking van adviezen (considerans van de franchiseovereenkomst). In de dagvaarding heeft [eiseres in conventie] geen concrete tekortkomingen op dit punt gesteld, behoudens de hiervoor besproken stelling dat de werkelijke omzet afweek van de prognoses en het wel erg algemeen gehouden betoog dat het, gezien de mate waarin door haar aan de bel is getrokken, onbegrijpelijk is dat Omaha niet in een veel eerder stadium vergaande maatregelen heeft getroffen om de financiële druk op [eiseres in conventie] te verlichten door middel van deugdelijke ondersteuning. In reactie daarop heeft Omaha er bij conclusie van antwoord (par. 66 e.v.) op gewezen dat zij van aanvang af is begeleid door een andere franchisenemer, de heer [A], en dat ook de heer [ ] [B] van Omaha altijd voor haar klaar stond. Zij wijst er verder op dat Omaha [eiseres in conventie] na een conflict met haar boekhouder heeft geadviseerd met EFC in zee te gaan (hetgeen ook inderdaad is gebeurd), dat [eiseres in conventie] de door Omaha gehouden winkeliersvergaderingen weinig bezocht (conclusie van antwoord par. 90 e.v.) en dat ook de heer [C], destijds directeur van Omaha, toezicht hield. Omaha betoogt verder onder overlegging van gespreksverslagen (waaronder het als productie 44 overgelegde gespreksverslag), bezoekrapporten en e-mailcorrespondentie dat zij [eiseres in conventie] zogenoemde straatacties heeft aangereikt, dat zij grootverbruikers aan [eiseres in conventie] heeft doorverwezen en dat zij [eiseres in conventie] is blijven bevoorraden ondanks een oplopende debiteurenpositie (conclusie van antwoord par. 11-114). Op de comparitie heeft zij daaraan toegevoegd dat klachten die [eiseres in conventie] had over geleverde producten gecrediteerd zouden worden, dat er producten van haar zijn teruggenomen, dat er het één en ander aan drukwerk is verzorgd en dat Omaha, op het moment dat [eiseres in conventie] bij haar een schuld van € 32.000,-- had ter zake van geleverde producten, een bedrag van € 6.500,-- heeft gecrediteerd. Tegenover dat alles heeft [eiseres in conventie] ook in de conclusie van antwoord in reconventie (die tot par. 55 mede kwalificeert als een conclusie van reconventie) nagelaten voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen ten betoge dat Omaha jegens haar is tekortgeschoten in het bieden van deugdelijke ondersteuning in voornoemde zin, hoewel ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op haar de last rust die feiten te stellen en, ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting, ook te bewijzen. Blijkens haar als productie 46 overgelegde schriftelijke ‘noodkreet’ van 14 december 2008 heeft zij Omaha weliswaar geschreven geen progressie in haar winkel te zien en heeft zij zich erover beklaagd dat Omaha in haar visie ‘enorm’ is tekortgeschoten ‘in de ondersteuning van de ondernemers binnen Omaha b.v.’, maar uit diezelfde brief blijkt ook dat Omaha haar in de persoon van de heer [D] en de heer [B] bijstand heeft verleend. Dat er veelvuldig overleg heeft plaatsgevonden met de heer [B] blijkt bovendien uit haar op de comparitie afgelegde verklaring. Uit het enkele feit dat die noodkreet niet tot het door haar gewenste resultaat heeft geleid kan op zichzelf echter nog niet worden afgeleid dat Omaha in het bieden van een behoorlijke ondersteuning, begeleiding en advisering is tekortgeschoten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat zij op dat moment al een schuld bij Omaha had opgebouwd van € 25.000,-- op grond waarvan Omaha klaarblijkelijk heeft gemeend haar leveringsverplichting jegens [eiseres in conventie] te moeten opschorten, zo leidt de rechtbank af uit de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde e-mail van de directeur van Omaha van 20 januari 2009.
4.12 Gelet op dit alles komt de rechtbank tot de slotsom dat door [eiseres in conventie] onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat er aan de zijde van Omaha sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst die de ontbinding daarvan en/of de aanspraak op schadevergoeding rechtvaardigt. Voor zover deze laatste vordering (mede) is gebaseerd op onrechtmatige daad en redelijkheid en billijkheid deelt zij hetzelfde lot.
4.13 De conclusie moet zijn dat de vorderingen van [eiseres in conventie] (de vordering in het voorwaardelijk ingestelde incident daaronder begrepen) worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient zij te worden veroordeeld in de proceskosten.
in reconventie
4.14 Hetgeen in conventie is overwogen en beslist impliceert dat de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst niet op grond van vernietiging of ontbinding zijn beëindigd. Beide overeenkomsten zijn derhalve blijven doorlopen en dat betekent dat de vordering (onder 3.4 (2)) tot betaling van de verschuldigde huur (kennelijk en niet afzonderlijk bestreden ) vanaf 1 september 2009 tot de dag dat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede de gevorderde verklaring voor recht (onder 3.4 (4)) toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de onder 3.4 (5) vermelde vordering tot (door) betaling van de door [eiseres in conventie] op grond van artikel 18 van Pro de franchiseovereenkomst aan Omaha verschuldigde franchisefee.
4.15 De onder 3.4 (1) vermelde vordering tot betaling van € 42.969.58 vermeerderd met contractuele rente heeft betrekking op het bedrag van € 51.894,58 dat [eiseres in conventie] aan Omaha is verschuldigd uit hoofde van door Omaha aan [eiseres in conventie] verkochte en geleverde producten, verminderd met de huurwaarborgsom van € 8.925,-- inclusief btw. De juistheid van dit bedrag is op zichzelf niet door [eiseres in conventie] bestreden en staat derhalve vast. De juistheid van de gevorderde rente over dat bedrag is eveneens onbetwist gebleven en is derhalve toewijsbaar. De omstandigheid dat [eiseres in conventie] klaagt over de kwaliteit van de door haar van Omaha betrokken producten bevrijdt haar evenwel niet van haar verplichtingen uit hoofde van de met Omaha gesloten overeenkomsten, behoudens in het geval dat deze overeenkomsten zijn ontbonden of vernietigd, hetgeen gesteld noch gebleken is. Ook deze vordering is toewijsbaar.
4.16 De onder 3.4 (3) vermelde vordering heeft betrekking op de op grond van artikel 7 in Pro samenhang met artikel 6.1 van de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte verschuldigde boete van € 250,-- per dag indien de huurder zich, na behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de verplichting het gehuurde overeenkomstig de bestemming te gebruiken. [eiseres in conventie] is die boete volgens Omaha verschuldigd omdat zij de exploitatie van haar onderneming in het gehuurde heeft gestaakt. [eiseres in conventie] heeft evenwel betwist de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte te hebben ontvangen en in het verlengde daarvan betwist zij dat de paraaf onder de door Omaha overgelegde algemene bepalingen van haar afkomstig is. De rechtbank begrijpt dat [eiseres in conventie] aldus betwist dat de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte tussen partijen zijn overeengekomen. De als productie 2 bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst verwijst niet naar deze algemene bepalingen en door Omaha – op wie ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro in zoverre de stelplicht en bewijslast rusten – heeft in reactie op dit verweer geen concrete feiten gesteld die meebrengen dat de algemene bepalingen tussen partijen zijn overeengekomen. Het enkele feit dat de bepalingen ‘bij haar huurcontract voor een Dobey-vestiging te Dronten’ zaten (conclusie van dupliek par. 56) impliceert nog niet dat deze bepalingen ook van toepassing zijn op de huurovereenkomst tussen Omaha en [eiseres in conventie] met betrekking tot het pand in [woonplaats]. In zoverre heeft Omaha niet aan de op haar rustende stelplicht gedaan, zodat dit deel van de vorderingen wordt afgewezen.
4.17 Dan de onder 3.4 (6) vermelde vordering tot betaling van een boetesom van € 10.000,-- en de betaling van boetetermijnen van € 500,-- per dag. Deze vordering berust op de stelling dat [eiseres in conventie] haar Pet’s Family® winkel op 9 februari 2009 heeft gesloten en dat zij op 7 maart 2009, althans tijdens de looptijd van het franchisecontract een nieuwe, concurrerende, dierenspeciaalzaak is gestart, genaamd ‘Gooisch voedingcentrum voor hond & Kat’, op het adres [adres] in [woonplaats]. Krachtens artikel 22.3 van de franchiseovereenkomst is het de franchisenemer verboden om gedurende de looptijd van de overeenkomst een zaak te exploiteren die concurrerend is met het bedrijf van Omaha. Hoewel op het eerste oog enige twijfel kan bestaan omtrent de vraag wat in dit verband precies onder ‘het bedrijf van Omaha’ moet worden verstaan (de exploitatie van de franchiseformule ‘Pet’s Family®’ of de exploitatie van dierenspeciaalzaken onder die naam), valt uit de tekst van artikel 22.3 en artikel 22.4 van de franchiseovereenkomst af te leiden dat daaronder in dit verband redelijkerwijs moet worden begrepen de exploitatie van een Pet’s Family® dierenspeciaalzaak. Op grond van artikel 25.1 van de franchiseovereenkomst verbeurt de franchisenemer aan franchisegever ingeval van overtreding van het verbod van artikel 22.3 van de franchiseovereenkomst een direct opeisbare boete van € 10.000,-- per overtreding, alsmede een boete van € 500,-- per dag dat franchisenemer in gebreke blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, onverminderd het recht van franchisegever om in al deze gevallen de werkelijk geleden schade te vorderen. Gelet op hetgeen in conventie is geoordeeld vormt het openen van een nieuwe dierenspeciaalzaak in [woonplaats] een inbreuk op het verbod om gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst een dierenspeciaalzaak te exploiteren die concurrerend is met de Pet’s Family® dierenspeciaalzaak in [woonplaats], zodat [eiseres in conventie] op grond van artikel 25.1 van die overeenkomst de daarin genoemde boete is verschuldigd. [eiseres in conventie] heeft geen (gemotiveerd) beroep op de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW Pro gedaan, en de rechtbank kan niet ambtshalve tot matiging overgaan. Wel acht de rechtbank de vordering te weinig bepaald, daar waar Omaha de betaling van een boete van € 500,-- per dag vordert ‘over een door de rechtbank vast te stellen periode’ en zonder aanknopingspunten te bieden omtrent de wijze waarop de rechtbank die periode zou moeten vast stellen. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen. De gevorderde boete van € 10.000,-- is wel toewijsbaar.
4.18 De onder 3.4 (7) genoemde vordering (ter zake van beslagkosten) zijn, als niet afzonderlijk bestreden, toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke kosten (3.4 (8)) worden afgewezen omdat Omaha onvoldoende heeft gesteld dat, en tot welk bedrag, zij kosten heeft gemaakt ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Ten slotte is de gevorderde rente over de toegewezen proceskosten (3.4 (9)) als niet afzonderlijk bestreden toewijsbaar, maar alleen vanaf de datum waarop [eiseres in conventie] met de voldoening daarvan op de voet van artikel 6:82 BW Pro in verzuim verkeert. De bij voorbaat gevorderde executiekosten zijn te weinig bepaald en worden daarom afgewezen.
slotsom
4.19 Als de zowel in conventie, in reconventie als in het voorwaardelijk incident in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres in conventie] worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1 wijst de vorderingen af;
in reconventie
5.2 veroordeelt [eiseres in conventie] tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 42.969,58 te vermeerderen met contractuele rente van 2% per maand over voornoemd bedrag vanaf 25 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening;
5.3 veroordeelt [eiseres in conventie] tot betaling telkens voor de eerste van iedere kalendermaand voor het eerst met ingang van 1 september 2009 de huurtermijnen voor haar winkelpand te [woonplaats] ten bedrage van thans € 3.116,61 per maand inclusief btw, welk bedrag per 1 december van ieder kalenderjaar conform contract wordt geïndexeerd, tot de dag dat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
5.4 verklaart voor recht dat de huurovereenkomst rechtsgeldig eindigt op 30 november 2011;
5.5 veroordeelt [eiseres in conventie] tot betaling van de franchisefee tot 2 oktober 2011;
5.6 veroordeelt [eiseres in conventie] tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de boetesom van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2009 tot de dag van algehele voldoening;
5.7 veroordeelt [eiseres in conventie] tot betaling aan Omaha tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 219,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2009 tot de dag van algehele voldoening;
in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv
5.8 wijst de vordering af;
in conventie, in reconventie en in het voorwaardelijk incident
5.9 veroordeelt [eiseres in conventie] in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Omaha begroot op € 4.730,-- voor verschotten en op € 8.000,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
5.10 bepaalt dat [eiseres in conventie] wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten is verschuldigd vanaf de datum waarop zij met de voldoening daarvan in verzuim verkeert;
5.11 verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
5.12 wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010