Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 09/4156
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 27 mei 2010
inzake
Lloyd's Café B.V., eiseres,
gevestigd te Arnhem, vertegenwoordigd door mr. B. Oudenaarden,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem, verweerder, vertegenwoordigd door mr. B.S. ten Kate.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 8 september 2009, verzonden op 14 september 2009.
2. Procesverloop
2.1. Bij besluit van 2 september 2008 heeft verweerder het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie, in verband met beweerdelijk geleden schade ten gevolge van de verruiming van de openingstijden van de dagzaken in het horecaconcentratiegebied “Korenmarkt” per 1 januari 2006, conform het (definitief) advies van de Commissie nadeelcompensatie gemeente Arnhem (hierna: de Commissie nadeelcompensatie) van 12 juni 2008, tot een bedrag van € 64.476 toegewezen, exclusief wettelijke rente vanaf 26 september 2006 ten bedrage van € 6.664,96 en bijdragen in de deskundigenkosten van
€ 3.000 en juridische kosten van bijstand van € 644, en voor het overige afgewezen.
2.2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar, conform het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 28 mei 2009, ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit van 2 september 2008 gehandhaafd.
2.3. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
2.4. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 12 april 2010. Namens eiseres is [naam] verschenen, bijgestaan door mr. Oudenaarden, voornoemd, advocaat te Arnhem. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.C.L. Beks en mr. Ten Kate, voornoemd, advocaat te Arnhem.
3. Overwegingen
3.1. Eiseres exploiteerde tot medio 2006 in het horecaconcentratiegebied “Korenmarkt” de nachtzaak “Zinc”.
3.2. De rechtbank gaat uit van de volgende – voor dit geding van belang zijnde – feiten.
3.2.1. In zijn vergadering van 19 juli 2004 heeft de raad van verweerders gemeente besloten het voornemen te hebben tot een verruiming van de openingstijden van de horeca-inrichtingen in het horecaconcentratiegebied “Korenmarkt” vanaf januari 2006. De verruiming houdt in dat op donderdag-, vrijdag- en zaterdagavonden de openingstijden worden verruimd tot 4.00 uur, met een vensteruur (een uur waarin geen nieuwe gasten mogen worden toegelaten) vanaf 3.00 uur en op andere avonden tot 3.00 uur, met een vensteruur vanaf 2.00 uur.
3.2.2. Op verzoek van de burgemeester van verweerders gemeente heeft de Commissie nadeelcompensatie op 29 november 2004 advies uitgebracht over (1) de omvang (hoogte) van nadeelcompensatie / schadevergoeding die de gemeente mogelijk als gevolg van verruiming van de openingstijden aan de nachtzaken zal zijn verschuldigd, (2) de mogelijkheid van beperking van nadeelcompensatie respectievelijk schadevergoeding in natura en (3) de mogelijkheid van beperking van de schadevergoeding door een in acht te nemen overgangstermijn en de lengte / duur van die overgangstermijn.
In haar conclusies en advies heeft de Commissie nadeelcompensatie, voor zover hier van belang, overwogen dat zij er niet zonder meer van uitgaat dat verruiming van de sluitingstijden zal leiden tot onevenredige nadelen voor de nachtzaken, ervan uitgaande dat de verruiming van de sluitingstijden een aantrekkende werking zal hebben die zal leiden tot een groter aanbod van uitgaanspubliek. Zij heeft voorts overwogen dat zij geen aanleiding ziet voor een langere overgangstermijn dan de termijn die in het besluit van 19 juli 2004 is opgenomen (januari 2006).
3.2.3. De raad van verweerders gemeente heeft vervolgens in zijn vergadering van 31 januari 2005 artikel 2.3.1.15 van de Algemene Plaatselijke Verordening aldus gewijzigd, dat in het horecaconcentratiegebied de openingstijden met ingang van 1 januari 2006 worden verruimd tot 3.00 uur op maandag tot en met donderdag en tot 4.00 uur op vrijdag, zaterdag en zondag, met een vensteruur vanaf 2.00 uur respectievelijk 3.00 uur (lid 2).
3.2.4. Voor een weergave van de overige feiten die aan het raadsbesluit van 31 januari 2005 zijn voorafgegaan, verwijst de rechtbank kortheidshalve naar het van de gedingstukken deel uitmakende vonnis van deze rechtbank (sector civiel recht) van 26 april 2006 (zaaknummer/rolnummer: 130503 / HA ZA 05-1527). Bij dit vonnis zijn de vorderingen van de Vereniging Ondernemers Nachtzaken Arnhem (VONA), waarvan eiseres deel uitmaakte, afgewezen. Samengevat heeft VONA gevorderd dat de rechtbank de raadsbesluiten van 19 juli 2004 en 31 januari 2005 buiten werking stelt c.q. onverbindend verklaart en de Gemeente Arnhem veroordeelt tot betaling van € 20.000 als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, vermeerderd met kosten. Het tegen het hiervoor genoemde vonnis van 26 april 2006 door VONA ingestelde hoger beroep is later ingetrokken, zodat dit vonnis in rechte onaantastbaar is.
3.3. Bij besluit van 21 november 2006 heeft verweerder de verruiming van de openingstijden van de in het horecaconcentratiegebied gelegen horeca per 1 januari 2006, zoals vervat in het raadsbesluit van 31 januari 2005 tot wijziging van de APV, aangewezen als project in de zin van artikel 2 van Pro de Nadeelcompensatieverordening Arnhem 2003 (hierna: de Nadeelcompensatieverordening).
3.4. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Nadeelcompensatieverordening kent het college degene die nadeel lijdt dat rechtstreeks het gevolg is van de rechtmatige uitvoering van het project en dat – alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen – redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven, met inachtneming van het bepaalde in deze verordening op verzoek een vergoeding toe, voor zover de vergoeding van dit nadeel niet of niet voldoende op andere wijze is gewaarborgd.
3.5. Op 23 oktober 2007 heeft de Commissie nadeelcompensatie – op verzoek van verweerder naar aanleiding van het op 26 september 2006 gedateerde verzoek van eiseres om nadeelcompensatie – een conceptadvies uitgebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om daarop te reageren. Met inachtneming van deze reacties heeft de Commissie nadeelcompensatie op 12 juni 2008 haar definitieve advies aan verweerder uitgebracht.
3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres als rechtstreeks gevolg van het raadsbesluit van 31 januari 2005 nadeel heeft geleden. In geschil is de hoogte van het nadeelbedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt. Eiseres stelt een totale schade ter grootte van € 347.898,26 te hebben geleden, bestaande uit omzetderving, gederfde winst, niet terug te verdienen investeringen, bijkomende kosten en verloren goodwill. Voor de berekening daarvan heeft eiseres aansluiting gezocht bij de “Circulaire Schadevergoedingen” behorende bij de artikelen 5.20 en 5.21 van de Wet milieubeheer.
3.7. Aan het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 28 mei 2009 ten grondslag gelegd. In dit advies is, samengevat, overwogen dat het advies van de Commissie nadeelcompensatie van 12 juni 2008 zowel inhoudelijk als de wijze van totstandkoming geen gebreken vertoont. In dit verband is vastgesteld dat eiseres geen deskudig tegenadvies heeft overgelegd. Verder blijkt daaruit dat de bezwaarschriftencommissie heeft geconstateerd dat veel van de aangevoerde bezwaren naar aard en inhoud gelijk zijn aan de bedenkingen die eiseres naar voren heeft gebracht ten aanzien van het door de Commissie nadeelcompensatie uitgebrachte conceptadvies. Volgens de bezwaarschriftencommissie heeft de Commissie nadeelcompensatie aan deze bedenkingen in haar definitieve advies uitgebreid aandacht besteed en gemotiveerd weerlegd. De bezwaarschriftencommissie acht de argumentatie en weerlegging door de Commissie nadeelcompensatie niet onjuist of onredelijk. Tot slot acht de bezwaarschriftencommissie, onder verwijzing naar de uitspraken van de rechtbank Dordrecht van 4 april 2002 (LJN: AE1704) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 maart 2002 in zaak nr. 200103345/1, het toegekende bedrag vanwege kosten van juridische bijstand, evenmin onjuist of onredelijk.
3.8. Eiseres betoogt primair dat verweerder het bestreden besluit in strijd met onder meer de artikelen 7:11 en 7:12 van de Awb heeft genomen. Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat verweerder bij het bestreden besluit niet is ingegaan op haar in bezwaar aangevoerde en onderbouwde grond dat de inhoud van het advies van de Commissie nadeelcompensatie en de daarin gevolgde gedachtegang inconsequent en niet-concludent is. In dit verband stelt eiseres dat de Commissie nadeelcompensatie eerst in haar definitieve advies, waarop verweerder zich bij het primaire besluit van 2 september 2008 heeft gebaseerd, is ingegaan op het scenario “reconstructie elders” (sluiting / verkoop nachtzaak en exploitatie vervangende zaak elders in Arnhem), zodat zij niet eerder dan in bezwaar de gelegenheid heeft gehad daaromtrent een standpunt in te nemen. Volgens eiseres kan reeds om die reden niet gezegd worden dat de door haar ingebrachte bedenkingen tegen het conceptadvies van de Commissie nadeelcompensatie gelijk is aan haar in bezwaar aangevoerde gronden.
3.9. Dit betoog slaagt. De rechtbank stelt vast dat het conceptadvies van de Commissie nadeelcompensatie naar aanleiding van de reacties van partijen op wezenlijke onderdelen is aangepast dat geresulteerd heeft in een verhoging van het nadeelcompensatiebedrag van
€ 26.832 tot € 64.476. Daarbij is in het definitieve advies onder meer voor het eerst het scenario “reconstructie elders” geïntroduceerd. Dit door de Commissie nadeelcompensatie gehanteerde uitgangspunt heeft eiseres in bezwaar gemotiveerd bestreden door onder meer te stellen dat ten onrechte niet is uitgegaan van het scenario “liquidatie” en ook dat de misgelopen omzet over de jaren na 2006 voor vergoeding in aanmerking komen. Ditzelfde geldt voor de overwegingen van de Commissie nadeelcompensatie ten aanzien van de waardedaling van inventaris, inrichting en goodwill alsmede de hoogte van de vergoeding van de door eiseres gemaakte kosten van juridische bijstand. De wijze waarop de Commissie nadeelcompensatie de hoogte van deze schadeposten heeft vastgesteld, is eveneens door eiseres in bezwaar uitvoerig bestreden. De rechtbank stelt vast dat verweerder op deze bezwaren bij het bestreden besluit niet is ingegaan. Het betoog van verweerder dat daarvoor geen grond was omdat daarover reeds advies was uitgebracht door een commissie van deskundigen, slaagt niet. Nu eiseres in bezwaar de aan dat advies ten grondslag liggende uitgangspunten gemotiveerd heeft bestreden, heeft verweerder niet zonder nadere motivering mogen volstaan met een enkele verwijzing naar het aan het primaire besluit ten grondslag liggende advies. In het kader van de heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van Pro de Awb heeft het dan ook op de weg van verweerder gelegen om op deze bezwaren, zo nodig na het opnieuw raadplegen van de Commissie nadeelcompensatie, inhoudelijk in te gaan. Dat deze adviescommissie is samengesteld uit ter zake deskundigen, betekent naar het oordeel van de rechtbank dus niet dat verweerder de in het advies gehanteerde uitgangspunten niet aan de hand van de daartegen door eiseres ingebrachte bezwaargronden dient te beoordelen. Voor zover verweerder betoogt dat eiseres haar stellingen vanwege de vereiste deskundigheid daarvan slechts met een deskundig tegenadvies kan onderbouwen, slaagt dit evenmin. Dit standpunt vindt immers geen steun in de wet of jurisprudentie.
3.10. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet op een deugdelijke motivering berust. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
3.11. Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiseres om vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 874 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
3.12. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 297 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. J.H.A. van der Grinten, voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en mr. J.M. Neefe, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P. van der Stroom, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2010.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op:27 mei 2010