Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 26 mei 2010
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 184095 / HA ZA 09-739 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie in de hoofdzaak]
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLAR NEDERLAND B.V.,
voorheen genaamd SOLAR ELEKTRO B.V.,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.L.W.M. Sgroot te Uden,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 191774 / HA ZA 09-1933 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLAR NEDERLAND B.V.
voorheen genaamd SOLAR ELEKTRO B.V.,
gevestigd te Duiven,
eiseres,
advocaat mr. J.L.W.M. Sgroot te Uden,
tegen
de naamloze vennootschap
SIEMENS NEDERLAND N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.J.P. de Jongste te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie in de hoofdzaak], Solar en Siemens genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 september 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 december 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2010.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de installatie van beveiligings- en toegangscontrolesystemen.
3.2. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft op 16 juni 2004 een beveiligingsproject voor basisscholen in de gemeente [woonplaats] (hierna: de Basis) gegund gekregen op grond waarvan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] op diverse basisscholen alarminstallaties diende te installeren. In het bestek van dit project was bepaald dat de passief infrarood detectoren van het type IR270CT AM van Siemens dienden te worden gebruikt. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft daartoe een overeenkomst gesloten met Solar op grond waarvan Solar 477 detectoren aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft geleverd alsmede een aantal inbraakcentrales. In de maanden juli tot en met september 2004 heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] de alarmsystemen op de scholen geïnstalleerd.
3.3. In een brief van 9 december 2004 heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] aan Solar geschreven:
‘(…) In de schoolvakantie hebben wij een aanvang genomen met de werkzaamheden, waarbij na de inbedrijfstelling in elke school ongewenste alarmen optraden waarvan wij de oorzaak niet konden lokaliseren. (…) U zult begrijpen dat wij door al deze ongewenste alarmen (…) behoorlijk veel kosten hebben moeten maken. Tevens bleken de geleverde inbraakcentrales niet goed te functioneren.(…) Deze storingen waren het gevolg van een verkeerde e-prom in de inbraakcentrale. Ook deze e-proms zijn bij alle systemen vervangen. (…)’
3.4. In een brief van 10 oktober 2005 heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] aan Solar geschreven:
‘(…) In de maanden juni t/m augustus 2004 hebben wij ca. 500 passief infrarood detectoren (…) van uw firma betrokken. Al direct na het installeren hiervan begonnen er ongewenste alarmen door deze detectoren op te treden. In eerste instantie zouden deze alarmen veroorzaakt worden door ongewenst contact tussen de spiegel en de printplaat van de detectoren. Op voorschrift van de fabrikant hebben wij toen al deze detectoren van isolatiestickers voorzien. Echter de problemen bleven aanhouden en na veelvuldig aandringen onzerzijds is uiteindelijk na een jaar een specialist van Siemens geweest die enkele van de door ons geïnstalleerde detectoren heeft geïnspecteerd, waarbij bleek dat deze melders juist geïnstalleerd en afgeregeld waren. Inmiddels worden wij door onze cliënt, waar wij ca. 25 systemen met bovengenoemde detectoren hebben geïnstalleerd, aansprakelijk gesteld voor de ontstane kosten die bij deze ongewenste alarmen optreden. (…)’
3.5. In een brief van de Basis aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] van 10 februari 2006 staat onder meer:
‘(…) In aansluiting op uw verzoek en onze brieven (…) doen wij u hierbij kopieën toekomen van de zgn. ‘loopbriefjes’ van Securitas inzake de alarmafhandeling op een aantal van onze scholen. Vanwege het grote aantal alarmafhandelingen met “oorzaak onbekend” zijn zij geconfronteerd met kosten die niet aan de orde waren geweest indien de door u aangelegde alarminstallaties goed hadden gefunctioneerd. Tot op heden stellen wij u aansprakelijk voor de kosten (…) € 4.749,56. Aangezien de door u geplaatste apparatuur op een aantal scholen nog steeds niet voldoet, behouden wij ons uitdrukkelijk het recht voor terzake doende nagekomen facturen alsnog bij u te declareren. (…)’
3.6. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft in verband met de met Solar gesloten overeenkomst nog een bedrag van € 6.193,00 onbetaald gelaten.
3.7. Solar heeft de detectoren afgenomen van de fabrikant Siemens.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Solar zal veroordelen
I. primair: tot betaling aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] van € 56.538,26, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
subsidiair: tot betaling aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] van € 20.777,57 en tot voldoening van nog niet ingetreden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
II. tot betaling aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] van buitengerechtelijke kosten van € 1.788,--;
III. tot levering van 477 deugdelijke detectoren aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak];
IV. tot betaling aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] van de proceskosten.
4.2. Solar voert verweer. In reconventie vordert zij dat [eiseres in conventie in de hoofdzaak] wordt veroordeeld om aan Solar een bedrag van € 8.768,81 (het factuurbedrag van € 6.193,00 vermeerderd met rente) te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] in de kosten van het geding.
4.3. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft in reconventie verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4. Solar vordert dat Siemens bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld om aan Solar te betalen al hetgeen waartoe Solar jegens [eiseres in conventie in de hoofdzaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Siemens in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
4.5. Siemens voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
In conventie
5.1. Aan haar vorderingen legt [eiseres in conventie in de hoofdzaak] ten grondslag dat Solar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de door Solar geleverde inbraakcentrales en de 477 geleverde melders niet deugdelijk zijn. De schade die [eiseres in conventie in de hoofdzaak] daardoor heeft geleden en zal lijden, dient door Solar te worden vergoed, aldus [eiseres in conventie in de hoofdzaak].
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
5.2. Solar heeft allereerst een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden op grond waarvan de vordering van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] - op diverse gronden - niet toewijsbaar is. Volgens Solar zijn de algemene voorwaarden overeengekomen doordat op de offerte die voorafging aan de tussen partijen gesloten overeenkomst (productie 1 bij conclusie van antwoord) naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden werd verwezen. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft die offerte aanvaard en dus ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, aldus Solar.
5.3. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] betwist dat het door Solar overgelegde stuk de offerte is die heeft geleid tot de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij bestrijdt eveneens dat zij dat stuk ooit heeft ontvangen. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft, zo stelt zij, voorafgaand aan de overeenkomst wel een ander stuk dat als offerte kan worden aangemerkt van Solar ontvangen (productie 17 bij conclusie van antwoord in reconventie) maar daarop staat geen verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.
5.4. Of [eiseres in conventie in de hoofdzaak] de gelding van de algemene voorwaarden van Solar heeft aanvaard, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van vraag en aanbod. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] rust volgens artikel 150 Rv Pro op Solar de bewijslast van haar stelling dat zij de offerte waarin wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft gestuurd en dat deze offerte vervolgens door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] is ontvangen en aanvaard. De advocaat van Solar heeft tijdens de comparitie van partijen desgevraagd verklaard dat het standpunt dat die offerte aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] is toegezonden, door haar is ontvangen en aanvaard weliswaar wordt gehandhaafd, maar dat Solar dat niet kan bewijzen en daarvan ook geen bewijs aanbiedt. De rechtbank zal Solar dan ook geen bewijs van die stelling opdragen. Gelet daarop moet worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de genoemde offerte door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] is ontvangen en aanvaard. Daarmee is evenmin komen vast te staan dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Daarop stuit reeds het beroep van Solar op haar algemene voorwaarden af. Aan het subsidiaire beroep van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] op de artikelen 6:233 sub b jo. 6:234 BW wordt niet toegekomen.
Toerekenbare tekortkoming: inbraakinstallaties
5.5. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft allereerst aangevoerd dat de door Solar geleverde inbraakcentrales van verkeerde e-proms (soort chip) waren voorzien. De e-proms dienden daarom te worden vervangen, waardoor [eiseres in conventie in de hoofdzaak] schade heeft geleden bestaande uit arbeidsloon in verband met het vervangen van de e-proms.
5.6. Ter zitting heeft Solar verklaard dat niet ter discussie staat dat er ‘iets niet deugde’ aan de inbraakinstallaties. Daarmee is de stelling van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] onvoldoende betwist en staat in zoverre vast dat Solar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het geschil beperkt zich tot de hoogte van de door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] gevorderde schadevergoeding. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vordert een bedrag van € 1.955,-- ex BTW (€ 2.326,45) aan arbeidsloon. Ter zitting heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] toegelicht dat het om zo’n 24 à 25 e-proms gaat en dat de werkzaamheden niet enkel omvatten het vervangen van de e-proms, maar ook het maken van afspraken, geven van uitleg, spanningloos maken van de kast, testen en voorrijkosten. Ter zitting is aan de zijde van Solar door [betrokkene] verklaard dat het vervangen van e-proms slechts een paar minuten kost, maar dat hij wel snapt dat er nog meer tijd bij komt kijken zoals door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] is verklaard. De advocaat van Solar heeft nog benadrukt dat de hoogte van de schade niet wordt erkend.
5.7. Tegenover de nadere toelichting op deze schadepost van de zijde van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] is hetgeen aan de zijde van Solar daartegenover is gesteld, onvoldoende. De vordering van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] zal dan ook in zoverre worden toegewezen.
Toerekenbare tekortkoming: detectoren (melders)
5.8. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] stelt zich verder op het standpunt dat de door Solar geleverde detectoren, ook wel melders genoemd, niet deugdelijk zijn. Ter zitting heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] toegelicht dat de melders uitgerust zijn met een anti-maskeeroptie die de melders beschermt tegen het onklaar maken ervan. Het probleem is volgens [eiseres in conventie in de hoofdzaak] dat de melders zonder reden ‘in alarm gaan staan’ waarna de melders niet automatisch worden ‘gereset’ terwijl dat wel zou moeten. Het merendeel van de 477 geleverde melders vertoont volgens [eiseres in conventie in de hoofdzaak] deze problemen. Naast de ‘anti-maskeermeldingen’ gaat het alarm ook regelmatig anderszins zonder reden af, aldus [eiseres in conventie in de hoofdzaak]. Als tijdelijke oplossing heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] de anti-maskeeropties op de melders gesaboteerd zodat deze daardoor in ieder geval geen vals alarm kunnen veroorzaken.
5.9. Solar betwist dat er iets mis is met de melders. Direct na de eerste melding van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft Solar de scholen bezocht maar heeft zij geen problemen kunnen constateren en was de installatie gewoon in werking. Nadat een tijd later wederom een melding werd gedaan, heeft Solar Siemens bij de zaak betrokken. Geconstateerd werd, aldus Solar in haar conclusie van antwoord in conventie onder 6, dat het afgaan van de alarmen werd veroorzaakt door een ongewenst contact tussen de spiegel en de printplaat van de detectoren. Alle detectoren zijn daarop - door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] - van een isolatiesticker voorzien. Omdat zich nadien weer problemen voordeden zijn de melders door Siemens onderzocht. Blijkens de toelichting van Siemens ter zitting is na onderzoek gebleken dat er niets aan de melders mankeert. Het probleem zou mogelijk gelegen zijn in de onjuiste installatie c.q. de onjuiste positionering van de melders. Siemens heeft op enig moment vijf testmelders – een melder die nog in ontwerp is maar die mogelijk geschikter zou zijn voor schoolgebouwen – via Solar aan [eiseres in conventie in de hoofdzaak] aangeboden maar daarvan heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] geen gebruik gemaakt, aldus Solar.
5.10. Tussen partijen staat dus, kort samengevat, ter discussie of en, zo ja, in welke zin sprake is van ondeugdelijke detectoren en zo ja, om hoeveel detectoren het dan gaat. De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige alvorens zij verder kan oordelen over de voorliggende geschilpunten. Zij is voornemens de hierna volgende vragen aan de deskundige voor te leggen, waarbij uit praktisch oogpunt ook alvast vragen worden voorgelegd in verband met de hierna te bespreken schadeposten (vragen 3 t/m 6).
1. Kunt u omschrijven welk probleem c.q. problemen zich voordoet c.q. voordoen met de alarminstallaties (en de detectoren) en, meer in het bijzonder, is sprake van ‘valse alarmen’? Speelt dit op alle scholen?
2. Kunt u vaststellen wat de oorzaak van het probleem c.q. de problemen is? Speelt dit op alle scholen?
3. Indien de oorzaak van het probleem c.q. de problemen valt te herleiden tot de detectoren: geldt dit voor alle 477 detectoren? Zo nee, voor hoeveel dan?
4. Welke maatregelen dienen te worden getroffen om de oorzaak van het probleem c.q. de problemen te verhelpen? Is vervanging van alle 477 detectoren een adequate maatregel?
5. Kunt u beoordelen of de alarmafhandelingen door Securitas wegens valse alarmen te herleiden zijn tot hetgeen u heeft vastgesteld?
6. Vallen de in het als productie 8 bij dagvaarding gevoegde overzicht genoemde klachten mogelijkerwijs te herleiden tot hetgeen u heeft vastgesteld?
7. Heeft u verder nog opmerkingen of suggesties?
5.11. Partijen krijgen de gelegenheid zich bij akte over de voorlopige vraagstelling uit te laten. Partijen dienen zich in die akte eveneens uit te laten over de persoon van een te benoemen deskundige. Daarbij wordt van partijen verwacht dat zij zoveel mogelijk – na overleg – tot een eensluidende voordracht komen dan wel in hun akte ingaan op de bezwaren die eventueel bestaan tegen de door de ander voor te dragen deskundige. Het voorschot op de kosten van de deskundige moet op grond van artikel 195 Rv Pro worden gedeponeerd door [eiseres in conventie in de hoofdzaak].
Schadeposten
5.12. Uit proceseconomisch oogpunt – ten dele vooruitlopend op de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Solar – zal de rechtbank alvast nader ingaan op de diverse schadeposten.
5.13. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vordert - onder verwijzing naar een brief van 10 februari 2006 van de Basis (zie rov. 3.5.) - allereerst vergoeding van de kosten die zij aan de Basis moet voldoen ad € 4.749,56 ex BTW (€ 5.651,97 inclusief BTW) wegens het uitrukken van Securitas in verband met valse alarmen. Het verweer van Solar dat die kosten niet op haar kunnen worden verhaald nu [eiseres in conventie in de hoofdzaak] de contractspartij van de Basis is treft geen doel. Die rechtsverhouding staat er immers niet aan in de weg dat [eiseres in conventie in de hoofdzaak] deze kosten (als zijnde gevolgschade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten van Solar) op Solar tracht te verhalen. Verder heeft Solar aangevoerd dat nergens uit blijkt dat het afgaan van de alarmen werd veroorzaakt door ondeugdelijke detectoren. In verband met dat verweer heeft de rechtbank een vraag (5) aan de te benoemen deskundige geformuleerd. Daarbij kan het van belang zijn dat [eiseres in conventie in de hoofdzaak] de zogenaamde ‘loopbriefjes’ van Securitas waarover in voornoemde brief wordt gesproken, aan de deskundige (en de wederpartij) ter beschikking stelt. De beoordeling van deze schadepost wordt verder aangehouden.
5.14. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vordert voorts de kosten wegens het aanbrengen van isolatiestickers. Het gaat daarbij om arbeidsloon ad € 2.847,- ex BTW (€ 3.387,93 inclusief BTW). Ter onderbouwing heeft [eiseres in conventie in de hoofdzaak] aangevoerd dat Solar en Siemens aanvankelijk hebben aangegeven dat de valse alarmen werden veroorzaakt door een ongewenst contact tussen spiegel en printplaat van de detectoren. Zij hebben [eiseres in conventie in de hoofdzaak] aangeraden isolatiestickers aan te brengen op alle detectoren. Zoals hiervoor al is overwogen (rov. 5.9.) heeft Solar erkend dat is geconstateerd dat het afgaan van alarmen werd veroorzaakt door ongewenst contact tussen de spiegel en de printplaat van de detectoren en dat alle detectoren moesten worden voorzien van isolatiestickers waardoor het probleem verholpen zou zijn.
5.15. Tegen de achtergrond van die erkenning door Solar oordeelt de rechtbank dat ook wanneer achteraf zou blijken dat aan de detectoren niets mankeert en achteraf vastgesteld zou moeten worden dat van een ongewenst contact tussen spiegel en printplaat geen sprake is geweest, er toch grond bestaat om Solar te veroordelen tot vergoeding van de kosten die zijn gemaakt om die isolatiestickers te plaatsen. Solar heeft dit immers (kennelijk) zelf - met Siemens - als oplossing aangedragen voor een door haar destijds onderkend probleem op grond waarvan op dat moment kon worden gezegd dat de melders niet goed functioneerden en derhalve sprake was van toerekenbaar tekortschieten door Solar. Solar heeft in haar conclusie van antwoord ook niet bestreden dát zij tot vergoeding van de kosten gehouden is. Zij heeft slechts de hoogte van de vordering bestreden. Ter zitting heeft Solar enkel aangevoerd dat zij niet kan beoordelen of die kosten reëel zijn. Het had op de weg van Solar gelegen om in ieder geval ter gelegenheid van de comparitie haar verweer tegen de hoogte van die kosten nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, wordt aan dit verweer voorbij gegaan. In haar conclusie van antwoord heeft Solar nog aangevoerd dat [eiseres in conventie in de hoofdzaak] het aan zichzelf te wijten heeft dat zij kosten heeft gemaakt nu Solar immers hulp heeft aangeboden maar [eiseres in conventie in de hoofdzaak] daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Dat verweer gaat niet op nu de advocaat van Solar ter zitting heeft verklaard dat Solar - een bedrijf dat zich bezighoudt met onder meer handel in (en niet met installatie van) detectoren - inderdaad niet in staat is om isolatiestickers aan te brengen. De vordering ad € 2.847,-- ex BTW ligt dan ook voor toewijzing gereed.
5.16. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vordert verder € 10.313,63 inclusief BTW wegens gemaakte kosten over de jaren 2005, 2006 en 2007 met name in verband met het uitrukken van personeel van [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vanwege storing (wegens vals alarm). Zij heeft die vordering onderbouwd met een overzicht (productie 8 bij dagvaarding) waarin onder vermelding van de datum en de school het type klacht is omschreven en voorts de gespendeerde tijd, voorrijkosten en de uurprijs. Solar voert aan dat zij dit overzicht niet op juistheid heeft kunnen controleren en betwist daarom de juistheid ervan. In verband met deze schadepost heeft de rechtbank een vraag (6) aan de deskundige geformuleerd. De rechtbank houdt de verdere beoordeling van deze schadepost aan.
5.17. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vordert 477 nieuwe detectoren. Volgens haar toelichting ter zitting is het merendeel van de detectoren ondeugdelijk gebleken en valt voor het overige deel niet erop te vertrouwen dat die detectoren wel deugdelijk zijn. Solar heeft de noodzaak van de levering van nieuwe detectoren betwist nu er volgens haar geen sprake is van ondeugdelijkheid, althans niet in de gestelde mate. In verband met deze schadepost heeft de rechtbank vragen (3 en 4) aan de deskundige voorgelegd. De beoordeling van deze schadepost wordt aangehouden.
5.18. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] vordert de kosten van het arbeidsloon in verband met de (toekomstige) vervanging van 477 detectoren ad € 35.760,69 inclusief btw (1,25 uur per detector, € 50,40 per uur). Tegen de hoogte van dit bedrag heeft Solar geen verweer gevoerd. Zij bestrijdt slechts de noodzaak. Afhankelijk van het oordeel over de gevorderde 477 nieuwe detectoren zal deze vordering al dan niet of deelsworden toegewezen.
Ingebrekestelling
5.19. Solar heeft in haar conclusie van antwoord in conventie het verweer gevoerd dat nakoming niet blijvend onmogelijk is zodat – 6:74 lid 2 BW – er pas een schadevergoedingsverplichting bestaat wanneer Solar in verzuim zou komen te verkeren. Solar is nimmer door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] in gebreke gesteld zodat zij niet in verzuim is geraakt. Op die grond zouden de diverse schadevorderingen niet toewijsbaar zijn, aldus Solar.
5.20. Nakoming is in dit geval in zoverre mogelijk (en dus niet blijvend onmogelijk) dat – wanneer de ondeugdelijkheid ervan zou komen vast te staan – er nieuwe detectoren geleverd kunnen worden. Echter, dat laat onverlet dat het merendeel van de gevorderde schade - de kosten van ‘de Basis’ (rov. 5.13.), arbeidsloon isolatiestickers en e-proms (rov. 5.14. en 5.6.), de overige herstelkosten (rov. 5.16.) en toekomstige installatiekosten (rov. 5.18.) - definitief is geleden. In zoverre is sprake van een blijvende onmogelijkheid om na te komen en vormt de niet-nakoming – zo die komt vast te staan – reeds aanstonds een tekortkoming. De vordering tot levering van 477 nieuwe detectoren betreft een vordering tot nakoming waarvoor het verzuimvereiste niet geldt. Het verweer van Solar treft dan ook geen doel.
Schadebeperkingsplicht
5.21. Solar heeft nog aangevoerd dat [eiseres in conventie in de hoofdzaak] tekort is geschoten in de op haar rustende schadebeperkingsplicht. Solar heeft meermalen aangeboden - voor het eerst in 2005 - om vijf testmelders te leveren zodat kon worden getest of de oorzaak van het probleem was gelegen in de melders. Zou [eiseres in conventie in de hoofdzaak] daaraan hebben meegewerkt dan zou de oorzaak van het probleem eerder zijn vastgesteld en zou de schade beperkter zijn, aldus Solar. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft zich daartegenover steeds op het standpunt gesteld dat levering (en installatie) van vijf testmelders onvoldoende is om de oorzaak van het probleem te achterhalen. Daarvoor zouden ten minste voldoende testmelders geleverd moeten worden om bijvoorbeeld één school in zijn geheel te testen.
5.22. Tegenover die gemotiveerde betwisting door [eiseres in conventie in de hoofdzaak] had het op de weg van Solar gelegen om gemotiveerd uiteen te zetten dat en zo ja, op welke wijze het plaatsen van vijf testmelders wezenlijk had bijgedragen aan het eerder vaststellen van de oorzaak van het onterecht afgaan van het alarm. Zij heeft ter zitting echter volstaan met een herhaling van haar standpunt. Daarmee heeft zij haar stelling dat [eiseres in conventie in de hoofdzaak] tekort is geschoten in de op haar rustende schadebeperkingsplicht onvoldoende onderbouwd zodat daaraan wordt voorbij gegaan.
In reconventie
5.23. Solar vordert voldoening van de openstaande factuur ad € 6.193,-- in verband met de levering van de detectoren. [eiseres in conventie in de hoofdzaak] heeft de betaling opgeschort totdat Solar haar verplichtingen uit de overeenkomst deugdelijk is nagekomen (conclusie van antwoord in reconventie onder 3). De beoordeling van de vraag of [eiseres in conventie in de hoofdzaak] terecht de betaling van de openstaande factuur heeft opgeschort wordt aangehouden tot na het deskundigenbericht.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in de vrijwaringszaak
5.24. Primair heeft Solar haar vordering op Siemens gebaseerd op artikel 6:185 BW Pro, te weten aansprakelijkheid voor een gebrekkig product. Siemens heeft daartegen op meerdere gronden verweer gevoerd. Onder meer heeft zij aangevoerd dat de aansprakelijkheid van artikel 6:185 BW Pro op grond van artikel 6:190 BW Pro (enkel) bestaat voor schade door dood of lichamelijk letsel en schade aan zaken die gewoonlijk voor gebruik of verbruik in de privé-sfeer bestemd zijn. Geconstateerd moet worden dat, zoals Siemens terecht stelt en Solar niet heeft bestreden, van die (vormen van) schade geen sprake is. Reeds daarop strandt de vordering van Solar.
5.25. Siemens heeft daarnaast nog uiteengezet dat ook een vordering van Solar op grond van artikel 6:74 BW Pro zou afstuiten op de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Nog daargelaten dat Solar haar vordering op Siemens uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 6:185 BW Pro en niet op 6:74 BW, heeft zij ter zitting erkend dat op grond van op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid van Siemens voor alle in het geding zijnde schade is uitgesloten en dat dat betekent dat er in zoverre ook geen grond is voor de vordering in vrijwaring.
5.26. Gelet op het voorgaande zal de vordering in de vrijwaringsprocedure, ongeacht de uitkomst in de hoofdzaak, worden afgewezen. In een uiteindelijk te wijzen eindvonnis in de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure zal de vordering van Solar op Siemens in het dictum worden afgewezen en zal Solar in de kosten worden veroordeeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 juni 2010 voor het nemen van een akte door partijen over hetgeen is vermeld in rov. 5.11.,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.