Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 09/297
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 1 juli 2010
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) met aanslagnummer [000].H.56 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.000 en bij afzonderlijke beschikking een verzuimboete van € 68.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 december 2008 de aanslag (en boete) gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 8 januari 2009, ontvangen door de rechtbank op 12 januari 2009, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2009 te Arnhem. Het beroep is gelijktijdig behandeld met het beroep van eiser in de zaak met kenmerk 09/667.
Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde], bijgestaan door mr. [A]. Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen zijn ter zitting gedane bewijsaanbod gestand te doen. Partijen hebben vervolgens nadere stukken ingediend welke telkens in afschrift aan de wederpartij zijn verstrekt.
Partijen hebben toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere zitting.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiser was in het betrokken jaar eigenaar van café-restaurant [B], gevestigd op het adres [A-straat 1 ] te [Z]. Tot 1 januari 2004 dreef hij die onderneming samen met zijn vader in de vorm van een vennootschap onder firma. In 2005 heeft eiser een deel van het pand verkocht. Het andere deel van het pand is in 2006 verkocht. Op 1 november 2008 heeft eiser zijn onderneming gestaakt. Café-restaurant [B] wordt sindsdien gedreven door de commanditaire vennootschap [C]. Beherend vennoot van [C] is [D] Ltd. Eiser is sinds 23 oktober 2003 bestuurder van [D] Ltd.
In mei 2006 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2005.
Met dagtekening 27 juni 2007 is een rapport uitgebracht betreffende onder meer de aangiften IB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2003. Met dagtekening 21 november 2007 is een rapport uitgebracht betreffende het jaar 2004. Beide rapporten bevinden zich niet in het dossier.
Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een concept van de jaarrekening voor 2005 van café-restaurant [B]. Volgens dat concept is in 2005 een netto-winst behaald van € 95.000. Bij de conceptjaarrekening zijn schriftelijke opmerkingen van de voormalige belastingadviseur gevoegd. Deze schrijft onder meer dat:
- er een correctieboeking is gemaakt voor de omzet t/m oktober 2005, maar dat het onevenredig veel tijd kost om te controleren of die correct is;
- het banksaldo per 31-12-2005 niet aansluit; en
- wellicht veel betalingen per goldcard zijn verricht, maar dat daarvan geen afschriften zijn.
Eiser heeft geen aangifte IB/PVV ingediend over het jaar 2005. Voor het indienen van de aangifte IB/PVV over het jaar 2005 is uitstel verleend tot 1 maart 2007. Verweerder heeft op 8 juli 2008 eiser aangemaand om voor 29 juli 2008 zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2005 in te dienen. Met dagtekening 30 september 2008 heeft verweerder de onderhavige aanslag aan eiser opgelegd. De aanslag is, rekening houdend met een uit eerdere jaren afkomstig verrekenbaar verlies van € 33.100, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.000.
Bij brief van 17 oktober 2008 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2005 als volgt onderbouwd:
“ (…) Uit de aanwezige administratie blijkt dat in 2005 een gedeelte van het bedrijfspand [A-straat 1 ] is verkocht voor
€ 187.956. De boekwaarde bedraagt € 34.525. De boekwinst ad € 153.431 is verwerkt in de conceptjaarrekening van [E]. Deze conceptjaarrekening geeft een winst aan van € 95.006. Op basis hiervan is met dagtekening 11 juli 2008 een voorlopige aanslag opgelegd naar een verzamelinkomen van € 95.000. (...) Per 31 december 2004 is er een onverrekend verlies van € 33.100. Voor de vaststelling van de definitieve aanslag is het verzamelinkomen van de voorlopige aanslag verhoogd met het onverrekende verlies ad € 33.100 (€ 95.000 + € 33.100 = € 128.100). (...)”.
In een brief gedagtekend 5 november 2008 schrijft de gemachtigde van eiser onder meer het volgende:
“ Tevens heb ik u meegedeeld dat de administratie van de heer [X] niet op orde is, iets waarvan u reeds lang op de hoogte bent (...). Inmiddels heb ik dit ook proefondervindelijk kunnen vaststellen. (...) Er is nu nog geen deugdelijke boekhouding die als basis heeft kunnen dienen voor het opleggen van de aanslagen. Alleen al om dit feit kunnen de reeds opgelegde aanslagen niet in stand blijven.”.
Verweerder heef het boekenonderzoek dat in mei 2006 is aangevangen uitgebreid met een onderzoek naar de aangifte IB/PVV voor het belastingjaar 2006. Met dagtekening 6 januari 2009 heeft verweerder hiervan een rapport opgemaakt. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
“ 4.2 Kasverantwoording
De ontvangsten worden één keer per week en als het rustig is één keer per twee weken geboekt. (...) Volgens de heer [X] vindt er ook daadwerkelijke kascontrole plaats. In het kasboek ontbreken (...) de (...) saldi. Daardoor kan er geen daadwerkelijke kascontrole plaatsvinden. Het (administratieve) kassaldo van de kolommenbalans bedraagt per
31 december 2005 € 3.214,76
31 december 2006 € 28.605,34 (concept jaarrekening € 28.355,00)
31 december 2007 € 31.292,00 (concept jaarrekening € 29.053,00)
Volgens verklaring van de heer [X] bedroeg het werkelijke kassaldo na afstorting op de bank altijd rond de € 300.
4.3 Crediteurensaldo
Volgens de conceptjaarrekening die (...) is opgemaakt, bedraagt het crediteurensaldo op 31 december 2006 € 74.793. Volgens verklaring van de heer [X] kan dit bedrag niet juist zijn, het is veel te hoog. Het bedrag omvat volgens hem hoofdzakelijke die crediteuren die betrekking hebben op de inkoop goederen die nodig is voor de exploitatie en bedraagt ongeveer € 10.000. (...)
4.4 Niet verantwoorde omzet catering
Tot en met het jaar 2003 was [F] (vader) vennoot van de v.o.f. “ [B]”. Over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000 is bij de v.o.f. “ [B]” een boekenonderzoek ingesteld. (...) In dat onderzoek is vastgesteld dat van maaltijden die zijn bezorgd bij particulieren en contant zijn afgerekend de opbrengst niet is verantwoord. Hiervoor is destijds een correctie aangebracht.
[F]
Na het uittreden uit de v.o.f. per 1 januari 2004 is [F] werkzaamheden blijven verrichten in het bedrijf van zijn zoon. Met name het bezorgen van de maaltijden bij particulieren is hij blijven verzorgen. [F] is, al dan niet met medeweten van [X], blijven volharden in het niet verantwoorden van de contante ontvangsten. Het niet verantwoorden van de contante ontvangsten wordt door [F] toegegeven. Ook hebben [F] en zijn echtgenote maaltijden gebruikt uit de onderneming. De correcties voor het gebruiken van de maaltijden en de contante ontvangsten worden bij [F] als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt. De correcties bedragen (incl. OB):
Eigen gebruik maaltijden
2005 € 2.600
2006 € 2.600
2007 € 2.600
Ontvangsten catering
2005 € 12.500
(...)
De bedragen zijn op 9 oktober 2007 in compromis vastgesteld met de gemachtigde van [F] (...) en met de gemachtigde van [X] (...).
(…)
4.5 Privéopnamen
Van de jaren 2005 t/m 2007 zijn aan ons de privébankafschriften ter inzage verstrekt van de heer [X] en van zijn partner mevrouw [G]. Uit de bankschriften blijkt dat door mevrouw [G] de volgende bedragen op haar bankrekening zijn gestort:
2005 € 8.900
2006 € 5.720
2007 € 43
Op 12 maart 2007 is door de heer [X] een privébankrekening geopend bij de ABN-AMRO. Op deze rekening is in totaal
€ 21.345 gestort. (...)
De heer [X] heeft verklaard dat de stortingen, ook van zijn partner, vanuit de zaakkas op de rekeningen zijn gestort.
(...)
4.7 Verwerpen administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- Er kan geen kascontrole plaatsvinden;
- Het niet volledig vermelden van de contante ontvangsten catering;
- Het niet volledig vermelden van betalingen aan crediteuren in het kasboek;
- Het niet volledig vermelden van privé-stortingen vanuit de zaakkas;
- (...)
(...)
5 Aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005
Voor de inlevering van het aangiftebiljet inkomstenbelasting/premieheffing 2005 is uitstel verleend tot 1 maart 2007. Op 9 juli 2008 is door de administratieve afdeling van de Belastingdienst een aanmaning verzonden met de mededeling voor 29 juli 2008 aangifte te doen. Aan deze aanmaning is geen gevolg gegeven. Door de administratie is vanwege het niet doen van de vereiste aangifte, met dagtekening 30 september 2008, ambtshalve een definitieve aanslag opgelegd naar een verzamelinkomen van € 128.100.
Tegen deze aanslag is op 9 oktober 2009 een bezwaarschrift ingediend en in behandeling genomen. De afhandeling van het bezwaarschrift is niet in dit verslag opgenomen.”.
In dit rapport worden correctievoorstellen gedaan voor onder meer de IB/PVV voor de jaren 2006 en 2007. Het rapport bevat geen correctievoorstel voor wat betreft de IB/PVV 2005.
Eiser heeft in het kader van de schriftelijke behandeling bij brief van 25 november 2009 afschriften van de volgende stukken overgelegd:
-een van eiser afkomstige brief van 23 november 2009 gericht aan het College van B&W waarin hij verzoekt om schriftelijk te bevestigen of te verklaren dat hij in de jaren 2003 en 2004 gesprekken heeft gevoerd met ambtenaren waaruit bleek dat hij een doorstart wilde maken met zijn bedrijf en daarom had gekeken naar de verschillende mogelijkheden in de gemeente [Z];
-een verklaring afkomstig van [H] met onder meer de volgende inhoud:
“ Ik ben als slager werkzaam in [Z]. Het pand van waaruit ik mijn onderneming uitoefen, grenst aan het pand [A-straat 2 ] van de heer [X]. Ik wilde mijn bedrijfsvoering uitbreiden en ben ik gesprek geraakt met mijn buurman, de heer [X].
(...)
De Heer [X] gaf in 2004 aan dat hij zijn bedrijfsvoering wilde wijzigingen, hij wilde namelijk meer gaan cateren en de restaurantfunctie reduceren. De verbouwing van het pand [A-straat 2 ] bleek echter duurder te zijn dan de aanschaf van een nieuw bedrijfspand wat wel voldeed, aldus de heer [X]. Verkoop was, zo gaf de heer [X] richting mij aan, de enige mogelijkheid om een nieuw pand te kunnen aanschaffen.
Zodoende zijn we in gesprek geraakt over een deel van de verkoop van het pand [A-straat 2 ]. De verkoop van [A-straat 2 ] had voor de heer [X] slechts tot doel een nieuw pand met de opbrengst van de verkoop van het pand [A-straat 2 ] te kunnen financieren. De intentie tot herinvestering was tijdens de verkoop juist aanwezig.
(...)
Dat de heer [X] de bedoeling heeft gehad een ander pand aan te schaffen, is niets nieuws. De heer [X] is daar al sinds 2002 mee bezig. Hij heeft met diverse projectontwikkelaars gesprekken gevoerd en er zijn diverse voorstellen gedaan. In 2005 was ik bij deze besprekingen betrokken. Het was namelijk zo dat in 2005 een supermarkt keten [I] interesse had in het pand [A-straat 2 ]. Mijn slagerij zou daar ook een rol vervullen. Uiteindelijk is dat niet door gegaan daar partijen te ver uit elkaar lagen.”.
- een verklaring van [J] gedagtekend 24 november 2009 met onder meer de volgende inhoud:
“ Mijn BV, [K] BV, houdt zich o.a. bezig met de inkoop en verkoop van bedrijfspanden. Zij houd zich tevens bezig met het beheer ervan. Zo kwam ik in contact met de heer [X]. Hij wilde zijn pand verkopen, daar dit niet meer voldeed aan de eisen die hij stelde aan zijn bedrijfsvoering.
In 2004 en 2005 heb ik gesprekken gevoerd met de heer [X] en derde partijen om de mogelijkheid te onderzoeken wat de ideale bestemming van [A-straat 2 ] zou kunnen zijn. In dat kader zijn gesprekken gevoerd met supermarktketens en andere grote spelers op de markt. Uitgangspunt van de verkoop van [A-straat 2 ] is echter altijd het voornemen van de heer [X] geweest om zijn bedrijfsvoering te kunnen voortzetten in een beter daartoe geschikt bedrijfspand.
Uiteindelijk hebben de besprekingen erin geresulteerd dat mijn bedrijf, [K] BV, het overig deel van [A-straat 2 ] van de heer [X] heeft gekocht. (...)
Nogmaals wil ik benadrukken dat de heer [X] al reeds lange tijd op zoek is naar een geschikt bedrijfspand voor het voortzetten van zijn onderneming zoals hij dat voor zich zag en nog steeds ziet. Dat zoeken naar een bedrijfspand is iets wat, voor zover ik weet, al sinds 2003 gaande is. De heer [X] heeft zijn pand [A-straat 2 ] voor een goede prijs verkocht om zijn voornemen tot herinvesting ook te kunnen realiseren. De heer [X] was in 2005 druk bezig met het in kaart brengen van locaties waar zijn nieuwe bedrijfspand gevestigd zou kunnen worden.”.
- een niet ondertekend concept van een koopoptie opgemaakt op 1 maart 2003, volgens welke v.of. [B] aan [L] bv het recht geeft om te kopen de grond met opstallen gelegen aan de [A-straat 1 ].
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag tot een juist bedrag is opgelegd.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
Artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onder a en slot, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
Artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onder a en b en slot, van de AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat niet de vereiste aangifte is gedaan en omdat eiser niet voldaan heeft aan zijn administratieve verplichtingen. Verweerder verwijst daarvoor onder meer naar § 4.7 van het controlerapport van 6 januari 2009, als onder 2 geciteerd, en naar de opmerkingen van de voormalige adviseur bij de concept-jaarrekening.
De rechtbank acht in dat verband het volgende van belang. Eiser heeft, hoewel hiertoe uitgenodigd, geen aangifte gedaan voor het betrokken jaar. Eiser heeft dus niet de vereiste aangifte gedaan. Reeds hierom moet de bewijslast worden omgekeerd. Dat betekent dat de aanslag moet worden geacht juist te zijn tenzij eiser overtuigend aantoont dat deze tot een te hoog bedrag is vastgesteld.
Eiser heeft in dat verband aangevoerd dat verweerder ten onrechte de boekwinst die is behaald met de verkoop van een gedeelte van het pand bij de berekening van het inkomen in aanmerking heeft genomen. Volgens eiser is € 138.750 aangewend om een deel van de daarmee verband houdende hypothecaire lening af te lossen en had het meerdere,
€ 49.206, als herinvesteringsreserve in aanmerking moeten worden genomen.
Ingevolge artikel 3.54, eerste, derde en vierde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, voor zover hier van belang, kan als bij vervreemding van een bedrijfsmiddel dat, zoals in dit geval een levensduur heeft van meer dan tien jaar, de opbrengst de boekwaarde overtreft, bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil worden gereserveerd indien en zolang het voornemen tot herinvestering in een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie bestaat.
De rechtbank onderschrijft de opvatting van verweerder dat eiser niet heeft overtuigend heeft aangetoond dat hij op balansdatum een concreet voornemen had om de met de verkoop van een deel van het pand behaalde boekwinst te herinvesteren. De bij de brief van 23 november 2009 van eiser aan de rechtbank overgelegde stukken bevatten alleen concrete gegevens over de verkoopplannen van eiser. Stukken waaruit blijkt dat eiser op balansdatum een concreet voornemen had om een ander bedrijfspand aan te kopen, heeft eiser niet overgelegd.
Anders dan eiser kennelijk veronderstelt, behoort bij de verkoop van een bedrijfsmiddel, afgezien van het geval dat er reden is voor de vorming van een herinvesteringsreserve, tot de belastbare winst het verschil tussen de verkoopopbrengst en de boekwaarde daarvan en heeft de besteding van de verkoopopbrengst daarvan geen invloed op de hoogte van de belastbare winst. Dat met een deel van de opbrengst de hypothecaire geldlening is afgelost, is daarop dus niet van invloed.
Eiser heeft ook erover geklaagd dat geen rekening is gehouden met het verrekenbare verlies. Uit de aanslag blijkt onmiskenbaar dat een ondernemingsverlies van € 33.100 is verrekend. Aldus bezien kan die klacht niet slagen. Aan deze klacht komt echter wel betekenis toe bij de beoordeling van de redelijkheid van de schatting. De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder immers niet van zijn verplichting de door hem berekende correcties niet naar willekeur vast te stellen (vergelijk Hoge Raad 29 september 1993, BNB 1993/330).
In dat verband acht de rechtbank het volgende van belang. Verweerder heeft het belastbare inkomen uit werk en woning gegrond op de winst die volgens de concept-jaarrekening in het betrokken jaar is behaald en dat bedrag verhoogd met een bedrag gelijk aan de nog te verrekenen verliezen ad € 33.100.
De rechtbank acht het bij het bij ontbreken van andere gegevens, zoals die kunnen blijken uit de aangifte en definitieve jaarrekening, redelijk dat verweerder voor de vaststelling van het belastbare inkomen aansluiting heeft gezocht bij de winst zoals die uit de conceptjaarrekening blijkt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een verhoging daarvan met een bedrag gelijk aan het compensabele verlies ad € 33.100 niet onredelijk is, omdat in het verleden bij boekenonderzoeken steeds is gebleken dat enige correcties van het resultaat nodig waren. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat dit bedrag niet nader is ingevuld omdat het onderzoek betreffende het betrokken jaar na het opleggen van de aanslag is stopgezet.
Naar het oordeel van de rechtbank is aldus geen sprake van een redelijke schatting. Het bedrag van € 33.100 heeft geen nadere invulling gekregen. Ook ontbreken gegevens van voorgaande jaren. Niet duidelijk is wat de aard en de hoogte van die correcties was. Aldus komt deze bijtelling neer op het corrigeren van een reeds vaststaand verlies. Dat acht de rechtbank in het kader van het maken van een redelijke schatting niet aanvaardbaar.
De rechtbank zal daarom op basis van de vaststaande feiten zelf het inkomen uit werk en woning in redelijkheid schatten. Rekening houdend met de gebreken in de boekhouding zoals die uit het controlerapport van 6 januari 2009 naar voren komen, waaronder het deels niet verantwoorden van contante ontvangsten en een niet verantwoorde privé-opname van de partner van eiser van € 8.900, en rekening houdend met de omkering van de bewijslast, schat de rechtbank het inkomen uit werk en woning op € 110.000. Rekening houdend met de verrekenbare verliezen bedraagt het belastbare inkomen uit werk en woning derhalve € 110.000 -/- € 33.100, € 76.900.
Eiser heeft nog gesteld dat het verweerder niet is toegestaan om lopende een boekenonderzoek een aanslag op te leggen. Die grief moet worden verworpen. Er is geen geschreven of ongeschreven rechtsregel die verweerder verbiedt om lopende een boekenonderzoek een aanslag op te leggen.
Op grond van artikel 26b van de AWR wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen de opgelegde boete. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de boete kan vervallen. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 76.900;
- vernietigt de boetebeschikking;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 805;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. L.L. van Benthem, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 1 juli 2010
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.