Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 203141 / KG ZA 10-468
Vonnis in kort geding van 23 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DSW WASSTRAAT B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
eiseres,
advocaat mr. D.P. Poppe te Amersfoort,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJKERK,
zetelend te Nijkerk,
gedaagde,
ter zitting vertegenwoordigd door haar gevolmachtigde J. Heiner, juridisch adviseur.
Partijen zullen hierna DSW Wasstraat en Gemeente Nijkerk worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Gemeente Nijkerk
- de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen
- de brief van mr. Poppe van 3 september 2010 waarin hij namens DSW Wasstraat meedeelt dat partijen geen regeling in der minne hebben bereikt en verzoekt vonnis te wijzen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DSW Wasstraat exploiteert diverse autowasstraten in Nijkerk. Binnen een straal van 50 meter van het terrein van DSW Wasstraat is Visser Automotive B.V. (hierna: Visser) gevestigd, die eveneens diverse autowasstraten exploiteert.
2.2. Omstreeks februari 2009 heeft de heer [betrokkene1], middellijk bestuurder van DSW Wasstraat (hierna: [betrokkene1]), Gemeente Nijkerk benaderd met het verzoek om de achterzijde van parkeertickets die in het centrum van Nijkerk door Gemeente Nijkerk worden uitgegeven, te (laten) voorzien van kortingsbonnen ten behoeve van het gebruik van de autowasstraat van DSW Wasstraat. Gemeente Nijkerk heeft dit verzoek afgewezen.
2.3. Parkmedia B.V. (hierna: Parkmedia) is een bedrijf dat is gespecialiseerd in reclame(drukwerk) op de achterzijde van parkeertickets.
2.4. Medio 2009 heeft Visser zich tot Parkmedia gewend met de vraag of Parkmedia ticketreclame ten behoeve van Visser in Nijkerk zou kunnen verzorgen. In oktober 2009 heeft Parkmedia het verzoek van Visser besproken met Gemeente Nijkerk. In november 2009 heeft Gemeente Nijkerk de achterzijde van een groot aantal parkeertickets door Parkmedia laten voorzien van kortingsbonnen ten behoeve van de autowasstraat van Visser. DSW Wasstraat heeft hiervan kennisgenomen via een artikel in een krant.
2.5. DSW Wasstraat en andere ondernemers hebben bij Gemeente Nijkerk geprotesteerd tegen de uitgifte van parkeertickets met daarop kortingsbonnen voor Visser. Daarop heeft Gemeente Nijkerk besloten de uitgifte van die parkeertickets (voorlopig) te staken.
2.6. Omstreeks november 2009 heeft Gemeente Nijkerk een advertentie in een plaatselijke krant geplaatst met een uitnodiging aan geïnteresseerde ondernemers om hun interesse kenbaar te maken om de achterzijde van parkeertickets te laten voorzien van kortingsbonnen ten behoeve van hun bedrijf. Geïnteresseerden konden zich inschrijven bij Parkmedia. Een aantal geïnteresseerden, waaronder DSW Wasstraat, heeft zich vervolgens bij Parkmedia ingeschreven.
2.7. Op 15 april 2010 is een overeenkomst gesloten tussen Gemeente Nijkerk en Parkmedia, die onder meer als volgt luidt:
Artikel 1 Voorwerp Pro overeenkomst
De gemeente verleent Parkmedia het exclusieve recht, met uitsluiting van anderen, reclame te doen aanbrengen op kaartjes voor het betaald parkeren binnen de gemeente […].
Artikel 4 Bevoegdheden Pro en verplichtingen
[…]
4. Indien een adverteerder van dit medium gebruik wil maken stelt Parkmedia de gemeente daarvan zo spoedig mogelijk in kennis.
5. De gemeente is bevoegd de plaatsing van door Parkmedia overeenkomstig het vierde lid aangeboden advertenties op redelijke gronden te weigeren.
6. Onder redelijke gronden als bedoeld in het vijfde lid worden in elk geval verstaan: strijd met de openbare orde en zedelijkheid, godslastering, politieke uitingen en reclame voor alcohol en tabakswaren […]
Artikel 14 Overige Pro bepalingen
1. Aan een adverteerder wordt niet een aantal tickets verkocht, maar een termijn dat ze kunnen adverteren. Een termijn beslaat per keer steeds 6 maanden en loopt in principe van 1 januari tot 1 juli en van 1 juli tot 1 januari. Op/rond de betreffende aanvangsdata worden de oude tickets uit de machines gehaald en de nieuwe tickets geplaatst.
2. Ruim vóór iedere nieuwe “run” (dus iedere 6 maanden) wordt ondernemend Nijkerk geïnformeerd middels een mededeling in de plaatselijke krant dat er weer de mogelijkheid is om gebruik te maken van ticketreclame en dat geïnteresseerden zich binnen 2 weken na deze mededeling kunnen melden bij Parkmedia. Parkmedia stuurt hen dan een aanbieding. Daarnaast benadert Parkmedia dus ook zelf nog ondernemers.
3. Indien er meer dan 4 bedrijven willen adverteren (want 4 is het maximum aantal afbeeldingen “om en om”), dan geldt: wie het eerst komt… De overigen blijven in de wacht staan tot de volgende serie.
4. Indien er voor de volgende serie nieuwe gegadigden zijn, dan gaan die bij die nieuwe serie voor op de huidige adverteerders. Pas als er ruimte over is in de nieuwe serie, dan maken de oude adverteerders aanspraak op de mogelijkheid van verlenging van hun campagne […].
2.8. Na de totstandkoming van deze overeenkomst heeft Gemeente Nijkerk besloten de parkeertickets waarvan de achterzijde al was voorzien van kortingsbonnen ten behoeve van de autowasstraat van Visser alsnog uit te geven.
2.9. DSW Wasstraat heeft bij Gemeente Nijkerk wederom geprotesteerd tegen uitgifte van deze parkeertickets. Verder heeft zij Gemeente Nijkerk verzocht de uitgifte van die parkeertickets te staken. Gemeente Nijkerk heeft de uitgifte van de parkeertickets echter niet gestaakt.
2.10. Bij brief van 29 april 2010 heeft de advocaat van DSW Wasstraat Gemeente Nijkerk gesommeerd uitgifte van de parkeertickets te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
2.11. Bij brief van 20 mei 2010 heeft Gemeente Nijkerk aan DSW Wasstraat meegedeeld:
[…]
Hierbij berichten wij u dat wij de door u gestelde aansprakelijkheid afwijzen.
In 2010 is door de gemeente Nijkerk een overeenkomst afgesloten met Parkmedia BV te Waalre voor het gebruik van de achterzijde van parkeertickets zoals deze in de gemeente Nijkerk worden uitgegeven. In deze overeenkomst is bepaald dat Parkmedia op de achterzijde van de parkeertickets reclame mag (laten) voeren ten behoeve van ondernemers uit (in eerste instantie) Nijkerk. Parkmedia dient hiervoor zelf acquisitie te voeren.
Met uitzondering van situaties waarin sprake is van met name een inbreuk op de openbare orde en zedelijkheid heeft de gemeente geen invloed op de keuze van Parkmedia voor een specifieke ondernemer. Wel is in de overeenkomst opgenomen dat met ingang van 2011 bij belangstelling van meerdere ondernemers, één ondernemer maximaal 6 maanden via de parkeertickets reclame mag voeren.
Gelet op bovenstaande ligt het dan ook niet in ons vermogen om de uitgifte van parkeertickets, waarbij op de achterzijde reclame wordt gevoerd door Automotive Visser te staken. Wij adviseren uw cliënte dan ook om zich tot Parkmedia te wenden met het verzoek om aansluitend op de campagne van Automotive Visser reclame te mogen voeren op de achterzijde van de parkeertickets […].
2.12. Bij brief van 31 mei 2010 heeft Parkmedia aan DSW Wasstraat geschreven:
[…]
Parkmedia is een bemiddelaar tussen gemeenten en adverteerders. Wij bepalen nooit welke adverteerder op de tickets wordt afgebeeld, wij dragen mogelijkheden aan bij een gemeente en brengen een offerte bij een adverteerder altijd uit onder voorbehoud van goedkeuring van de gemeente.
Vorig jaar werden wij (Parkmedia) benaderd door [betrokkene2]. Hij belde […] ons met de vraag of we ticketreclame in Nijkerk konden verzorgen. Ik heb gezegd dat we met Nijkerk geen overeenkomst hadden maar dat we de gemeente zouden benaderen om het voor te leggen.
Ik ben begin oktober bij de gemeente geweest om dit te bespreken. Het was heel duidelijk dat er sprake was van deze ene adverteerder. De gemeente heeft er over nagedacht en later is teruggekoppeld dat de gemeente hier wel aan wilde meewerken […].
De advertentie werd gezet en een handvol mensen heeft hierop gereageerd. [betrokkene1] liet weten met zijn beide bedrijven graag te willen adverteren en er was een andere adverteerder die eventueel 1 op de 4 tickets wilde voorzien van een opdruk. Wij hebben deze interesse aan de gemeente doorgegeven. Vervolgens hebben wij de overeenkomst getekend retour gekregen en heeft de gemeente besloten de campagne van Visser te beginnen en de andere geïnteresseerden op een later moment te kunnen laten aansluiten […].
2.13. Bij brief van 8 juni 2010 heeft DSW Wasstraat Gemeente Nijkerk nogmaals gesommeerd uitgifte van de parkeertickets voorzien van reclame ten behoeve van autowasstraat Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden. Gemeente Nijkerk is echter niet tot staking van die uitgifte overgegaan.
3. Het geschil
3.1. DSW Wasstraat vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. Gemeente Nijkerk beveelt binnen 48 uur na betekening van het vonnis de uitgifte van de parkeertickets voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van de autowasstraat van Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden en Gemeente Nijkerk beveelt binnen 48 uur na betekening van het vonnis Parkmedia te gebieden uitgifte van de parkeertickets voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van de autowasstraat van Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden;
II. Gemeente Nijkerk veroordeelt tot betaling van een voorschot op de reeds door DSW Wasstraat geleden schade, door DSW Wasstraat begroot op een bedrag van € 10.687,50;
Subsidiair
III. Gemeente Nijkerk beveelt binnen 48 uur na betekening van het vonnis de uitgifte van de parkeertickets voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van de autowasstraat van Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden en Gemeente Nijkerk beveelt binnen 48 uur na betekening van het vonnis Parkmedia te gebieden uitgifte van de parkeertickets voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van de autowasstraat van Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden;
IV. Gemeente Nijkerk beveelt binnen 14 dagen van het vonnis, gedurende een periode die ten minste gelijk is aan de periode dat parkeertickets die zijn voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van Visser door Gemeente Nijkerk zijn uitgegeven, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen periode, de parkeertickets kosteloos te (laten) voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van DSW Wasstraat en deze in Nijkerk uit te (laten) geven;
Alsmede
V. Gemeente Nijkerk veroordeelt tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat Gemeente Nijkerk in gebreke blijft om volledig aan het onder I, III en IV gevorderde te voldoen, zulks met een maximum van € 20.000,00, althans op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
VI. Gemeente Nijkerk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de eventuele nakosten.
3.2. DSW Wasstraat legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat het besluit van Gemeente Nijkerk om de achterzijde van de parkeertickets te laten voorzien van reclame voor de autowasstraat van Visser in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat Gemeente Nijkerk bij het nemen van bedoeld besluit onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van DSW Wasstraat. Aldus heeft Gemeente Nijkerk volgens DSW Wasstraat onrechtmatig jegens haar gehandeld. DSW Wasstraat stelt dat zij bij voortzetting van de uitgifte van parkeertickets voorzien van kortingsbonnen ten behoeve van de autowasstraat van Visser ernstige omzetschade lijdt en dat zij er belang bij heeft dat deze situatie op de kortst mogelijke termijn wordt beëindigd.
3.3. Gemeente Nijkerk voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vordering I: staking uitgifte tickets Visser
4.1. DSW Wasstraat en Visser exploiteren twee nabij elkaar gelegen autowasstraten en zijn dus elkaars concurrent. Zij hebben beide in 2009 aan Gemeente Nijkerk hun belangstelling getoond voor publicatie van kortingsbonnen voor hun wasstraat op door Gemeente Nijkerk uitgegeven parkeertickets. Zonder enige toelichting aan DSW Wasstraat heeft Gemeente Nijkerk vervolgens, kort gezegd, na tussenkomst van Parkmedia parkeertickets uitgegeven met daarop kortingsbonnen voor uitsluitend de autowasstraat van Visser. Het standpunt van DSW Wasstraat komt erop neer dat zij door Gemeente Nijkerk ten onrechte niet gelijk is behandeld met Visser en dat geen sprake is geweest van een transparante procedure die gelijke kansen voor geïnteresseerde ondernemers waarborgt, zodat Gemeente Nijkerk heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert.
4.2. Gezien het voorgaande is de vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord, of de wijze waarop Gemeente Nijkerk zich in haar relatie tot DSW Wasstraat van privaatrechtelijke bevoegdheden heeft bediend in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, en daarmee onrechtmatig jegens DSW Wasstraat. Artikel 3:14 Burgerlijk Pro Wetboek brengt mee dat de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid – zoals in dit geval Gemeente Nijkerk – (ook) bij de civiele rechter kan worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De voorzieningenrechter beantwoordt voornoemde vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
4.3. Vooropgesteld wordt dat het gelijkheidsbeginsel in een geval als het onderhavige – waarin meerdere plaatselijke ondernemers wensen te adverteren op door de gemeente uitgegeven parkeertickets – vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle plaatselijke ondernemers – zoals in dit geval DSW Wasstraat en Visser – dezelfde voorwaarden moeten gelden en dat zij over dezelfde informatie moeten kunnen beschikken. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door Gemeente Nijkerk wordt voorkomen.
4.4. Gemeente Nijkerk heeft tegenover de gemotiveerde stellingen die DSW Wasstraat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd niet aangevoerd dat, en in welk opzicht, de positie van (de rechtstreekse concurrent van DSW Wasstraat) Visser in relevante mate afwijkt van die van DSW Wasstraat. Meer in het bijzonder is niets gesteld waaruit blijkt dat beide ondernemers gelijke kansen hebben gekregen om de gemeentelijke parkeertickets bedrukt te zien met hun reclame/kortingsbonnen. Gemeente Nijkerk heeft evenmin aangevoerd dat zij bij de uiteindelijke keuze van de ondernemer voor wiens bedrijf reclame op de tickets zou worden geplaatst een transparante procedure heeft gevolgd. Ook dat had, gelet op de in de vaststaande feiten onder 2.2 tot 2.6 beschreven gang van zaken, op de weg van Gemeente Nijkerk gelegen. Dat alles betekent dat het er, met DSW Wasstraat, voor moet worden gehouden dat DSW Wasstraat ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen om de gemeentelijke parkeertickets te laten bedrukken met haar kortingsbonnen en dat ook geen sprake is geweest van een transparante procedure. Voorshands moet daarom worden aangenomen dat de bodemrechter in het voorkomende geval tot de conclusie zal komen dat Gemeente Nijkerk zowel het gelijkheidsbeginsel als het beginsel van een transparante procedure heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW Wasstraat.
4.5. Als verweer heeft Gemeente Nijkerk verwezen naar de onder 2.7 genoemde overeenkomst die zij met Parkmedia heeft gesloten. Zij beroept zich op het principe van de contractsvrijheid, te weten het beginsel dat het haar vrijstaat overeenkomsten aan te gaan met wie zij wil. In het verlengde daarvan voert zij in de kern genomen aan dat de keuze voor de ondernemer voor wiens onderneming op de achterzijde van de parkeertickets kortingsbonnen worden geplaatst op grond van die met Parkmedia gesloten overeenkomst niet bij haar, maar bij Parkmedia ligt. Gemeente Nijkerk kan daarin niet worden gevolgd. Het beginsel van de contractsvrijheid laat onverlet dat, gelet op het onder 4.2 vermelde uitgangspunt, Gemeente Nijkerk, ook indien zij ervoor kiest om het bedrukken van door haar uitgeven tickets voor betaald parkeren met (reclame)advertenties op te dragen aan Parkmedia, erop zal moeten toezien dat ondernemers die deze parkeertickets bedrukt willen zien met advertenties of met kortingsbonnen gelijke kansen worden geboden en dat daartoe een transparante, voor eenieder duidelijke, procedure wordt gevolgd. In dat verband verdient vermelding dat de met Parkmedia gesloten overeenkomst Gemeente Nijkerk ook de mogelijkheid biedt invloed uit te oefenen op de keuze voor de ondernemer voor wiens onderneming de parkeertickets met advertenties worden bedrukt (artikel 4 en Pro 14) en op de te volgen procedure (artikel 14), in verband waarmee kennelijk in artikel 4 lid 4 is Pro bepaald dat Parkmedia Gemeente Nijkerk ervan in kennis stelt als een ondernemer op de parkeertickets wenst te adverteren. De tekst van artikel 4 leden Pro 5 en 6 duidt niet op de aanwezigheid van limitatieve weigeringsgronden (‘6. Onder redelijke gronden […] worden in elk geval verstaan’), zoals Gemeente Nijkerk heeft gesteld. Dat de uiteindelijke keuze voor een concrete ‘adverteerder’ niet bij Parkmedia, maar daadwerkelijk bij Gemeente Nijkerk ligt, blijkt overigens uit de onder 2.12 vermelde brief van Parkmedia, waarvan de juistheid door Gemeente Nijkerk niet (gemotiveerd) is bestreden.
4.6. Om aan het onrechtmatig handelen van Gemeente Nijkerk een einde te maken, is bij wijze van voorlopige maatregel de primaire vordering onder I toewijsbaar.
Vordering II: voorschot op schadevergoeding
4.7. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom, te weten een voorschot op de schade die DSW Wasstraat stelt te hebben geleden en te lijden als gevolg van het handelen van Gemeente Nijkerk. Die schade bestaat volgens DSW Wasstraat uit misgelopen inkomsten/omzet als gevolg van het feit dat al gedurende vier maanden kortingsbonnen voor de autowasstraat van Visser in omloop zijn, waardoor het aantal klanten van DSW Wasstraat sterk is gedaald. DSW Wasstraat becijfert die schade tot 26 augustus 2010 op 19 weken × 75 misgelopen extra klanten per week × € 7,50 per misgelopen autowasbeurt, oftewel € 10.687,50.
4.8. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de voorzieningenrechter niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, maar ook – kort gezegd – of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
4.9. De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen, alleen al omdat DSW Wasstraat niets concreets heeft gesteld waaruit het spoedeisend belang bij dit deel van de vorderingen blijkt, terwijl daarvan ook overigens niet is gebleken. Bovendien heeft DSW Wasstraat de gestelde omzetschade zoals weergegeven onder 4.7 onvoldoende onderbouwd, terwijl het onderhavige kort geding zich niet leent voor nader onderzoek of bewijslevering op dit punt.
Vorderingen III en IV: staking uitgifte tickets Visser/gebod uitgifte tickets DSW Wasstraat
4.10. Aangezien de primaire vordering onder I zal worden toegewezen, kunnen de subsidiaire vorderingen onder III en IV buiten bespreking blijven.
Vordering V: dwangsom
4.11. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, zij het dat deze zal worden beperkt en aan een maximum verbonden zoals vermeld in het dictum.
Vordering VI: proceskosten/nakosten
4.12. Gemeente Nijkerk zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DSW Wasstraat worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.152,89
4.13. DSW Wasstraat vordert ten slotte veroordeling van Gemeente Nijkerk in de nakosten. Deze kosten zullen worden toegewezen als vermeld in het dictum.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Gemeente Nijkerk om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de uitgifte van de parkeertickets voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van de autowasstraat van Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden en beveelt Gemeente Nijkerk om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis Parkmedia te gebieden uitgifte van de parkeertickets voorzien van kortingsbonnen/reclame ten behoeve van de autowasstraat van Visser te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden,
5.2. veroordeelt Gemeente Nijkerk om aan DSW Wasstraat een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt Gemeente Nijkerk in de proceskosten, aan de zijde van DSW Wasstraat tot op heden begroot op € 1.152,89,
5.4. veroordeelt Gemeente Nijkerk in de nakosten indien en in zoverre Gemeente Nijkerk in gebreke blijft om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe Gemeente Nijkerk bij dit vonnis is veroordeeld, waarbij deze nakosten worden begroot op € 131,00 zonder betekening en op € 199,00 met betekening van het vonnis,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.C.D. Crezée op 23 september 2010.