Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 187038 / HA ZA 09-1249
Vonnis van 29 september 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.B. BEHEER TIEL B.V.,
gevestigd te Tiel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.B. PERSONEELSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Tiel,
eiseressen in conventie,
verweersters in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. L.F. Nijenhuis te Tiel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.B. HOLDING B.V.,
gevestigd te Ede (Gld),
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J. Goemans te Arnhem.
Partijen zullen hierna EB Beheer, Personeelsdiensten en MB Holding genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 oktober 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 december 2009;
- de antwoordakte na overlegging producties van de zijde van EB Beheer en Personeeldiensten van 3 februari 2010;
- de antwoord akte in conventie tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis in voorwaardelijke reconventie van de zijde van MB Holding van 3 februari 2010;
- de antwoordakte van de zijde van EB Beheer en Personeelsdiensten van 17 maart 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 EB Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van Personeelsdiensten. Bestuurder en enig aandeelhouder van EB Beheer is de heer [betrokkene1]. Bestuurder van M.B. Holding is de heer [betrokkene2]. E&M Beheer Tiel B.V. i.o. heeft op 29 augustus 2006 alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Personeelsdiensten gekocht van MB Holding. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 250.000,--. E&M Beheer Tiel B.V. is opgericht op 11 oktober 2006. Zij heeft in 2008 haar naam gewijzigd in EB Beheer. Personeelsdiensten exploiteert een uitzendbureau voor hoofdzakelijk Poolse werknemers.
2.2 Bij de stukken bevindt zich een door alle betrokken partijen getekende schriftelijke overeenkomst ‘verkoop van aandelen’, gedateerd 29 augustus 2006 (hierna: ‘de koopovereenkomst’). Boven de koopovereenkomst staat: ‘Concept, 6e versie d.d. 29-08-2006’. Voor zover van belang bevat de koopovereenkomst in artikel 5 de Pro navolgende verkopersgaranties:
Artikel 5 Garanties Pro
1. Verkoper garandeert aan koper:
(…)
l. dat de aan deze overeenkomst gehechte overdrachtsbalans van de vennootschap per de verkoopdatum (bijlage I), alsmede de jaarrekeningen van de vennootschap met de toelichting daarop over de jaren tot en met 2005, zijn opgesteld volgens de in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden en dat zij de samenstelling en omvang van het vermogen van de vennootschap juist en volledig weergeven, alsmede dat na 31 december 2005 op grond van handeling en/of nalatigheden welke dateren van voor en/of na die datum geen andere en/of grotere verplichtingen of schulden zijn ontstaan, die - waren zij bekend geweest - in de balans van de vennootschap per de verkoopdatum naar goed koopmansgebruik en/of in de toelichting op de jaarrekening 2005 van de vennootschap hadden moeten zijn opgenomen of waarvoor had moeten worden gereserveerd.
m. dat mochten toch andere en/of grote schulden of verplichtingen ten laste van de vennootschap blijken te bestaan dan vermeld op de balans van de vennootschap per de verkoopdatum en/of mocht de vennootschap niet alle op de balans van de vennootschap per de verkoopdatum vermelde activa in vrije eigendom blijken te hebben en/of mochten de activa op andere wijze dan naar goed koopmansgebruik in de balans van de vennootschap per de verkoopdatum zijn vermeld de koopprijs van de aandelen zal worden verminderd met een bedrag, gelijk aan het bedrag dat de zichtbaar intrinsieke waarde van de vennootschap per de verkoopdatum geringer zal blijken te zijn dan volgens de balans van de vennootschap per de verkoopdatum;
n. dat de vennootschap tot op heden stipt aan haar verplichtingen, voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving met betrekking tot het doen van aangiften onder meer voortvloeiende uit de wettelijke verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening, heeft voldaan;
(…)
2. Verkoper verleent vrijwaring aan koper voor eventuele schulden en verplichtingen die niet zijn opgenomen in de balans per verkoopdatum van de vennootschap. Indien nadere of hogere schulden en verplichtingen mochten blijken te bestaan dan die welke op de balans per de verkoopdatum staan, zal koper zich onthouden van erkenning daarvan en zo spoedig mogelijk in overleg treden met verkoper en verkoper in de gelegenheid te stellen – op kosten van verkoper – ten aanzien daarvan geëigende maatregelen te nemen.
Voorts bevat de koopovereenkomst een bepaling omtrent schadevergoeding. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 7 Schadevergoeding Pro
1. (…)
2. Koper kan aan de verstrekte garanties geen rechten ontlenen, indien hij niet uiterlijk op 1 april 2007 bij aangetekende brief een beschrijving van de aard, de omvang en de feiten waar de schade uit voortvloeit zal hebben gegeven aan de verkoper, één en ander met inachtneming van lid 7 van dit artikel.
(…)
6. Indien aan de vennootschap over de jaren tot en met 2005 c.q. over de periode vanaf 1 januari 2006 tot de verkoopdatum belastingaanslagen worden opgelegd, welke niet volledig zijn verwerkt in de balans per de verkoopdatum, zal de verkoper de verschuldigde bedragen met eventuele rente en kosten, voor zover deze niet in voormelde opstelling zijn verwerkt, aan koper vergoeden. Deze verplichting van verkoper geldt onder de voorwaarde dat het desbetreffende aanslagbiljet ten minste een maand voor het aflopen van de bezwaartermijn in het bezit van verkoper is. Het is aan verkoper voorbehouden om te beslissen of, en zo ja, welke rechtsmiddelen ter zake van eventueel over voornoemde periode opgelegde belastingaanslagen zullen worden aangewend, waarbij aan verkoper de keuze van een in te schakelen belastingadviseur is. Over deze eventuele rechtsmiddelen zal verkoper koper volledig en terstond inlichten, terwijl verkoper koper tevens volledig en terstond op de hoogte zal houden van het verloop daarvan. De kosten van een eventueel in te schakelen belastingadviseur zijn voor rekening van de koper.
7. De in lid 2 van dit artikel vermelde datum geldt niet ten aanzien van het in lid 6 van dit artikel bepaalde. Voor het in lid 6 van dit artikel bepaalde geldt een uiterste meldingsdatum van 1 april 2007.
8. Koper vrijwaart verkoper van alle claims c.q. aansprakelijkheidsstellingen, zowel civiel-, bestuursrechtelijk als fiscaal, met betrekking tot het beheer en beleid (waaronder bedrijfsleiding) over de vennootschap vanaf de verkoopdatum.
2.3 Levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 11 oktober 2006. Blijkens deze akte is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Personeelsdiensten MB Holding met ingang van 11 oktober 2006 ontslagen als bestuurder van Personeelsdiensten. De akte vermeldt onder meer het volgende:
‘De koopovereenkomst is mondeling tot stand gekomen. Partijen bevestigen dat de inhoud daarvan overeenkomt met de uitwerking in deze akte.’
In de akte is verder bepaald dat de koopprijs is voldaan doordat de verkoper afstand doet van zijn vorderingsrecht op de koper, waartegenover koper aan verkoper uit hoofde van geldlening schuldig erkent een bedrag gelijk aan de koopprijs van € 250.000,--. Verder bevat de akte onder meer de navolgende ’garanties en verklaringen van verkoper’.
1. Verkoper garandeert:
(…)
Met betrekking tot de vennootschap en haar onderneming:
(…)
o. Er worden geen procedures door of tegen de vennootschap gevoerd -arbeidsgeschillen tussen de vennootschap en haar werknemers of gewezen werknemers, alsmede geschillen met fiscale autoriteiten of met autoriteiten belast met de uitvoering van de sociale wetgeving daaronder begrepen - en er zijn geen feiten of omstandigheden bekend waarvan redelijkerwijze te verwachten is, dat deze tot een procedure zullen leiden. Onder procedures worden zowel gerechtelijke procedures als geschillen aanhangig bij enige geschillencommissie, arbiter of bindend adviseur verstaan, alsmede enige andere vorm van geschillenbeslechting.
(…)
u. De vennootschap heeft aan al haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte - daaronder begrepen aangiften dividendbelasting, kapitaalsbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting - en het verrichten van inhoudingen, afdrachten en betalingen tot vandaag voldaan. (…)
(…)
2. Verkoper verklaart dat hij koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet aan koper behoeven te worden verstrekt.
2.4 Op 18 september 2008 heeft door de Belastingdienst Rivierenland/kantoor Gorinchem bij Personeelsdiensten een deelonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Loonheffing over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met augustus 2008, meer in het bijzonder naar de aanvaardbaarheid van de vergoeding, inhouding en afdracht van de inkomensafhankelijke bijdrage krachtens de Zorgverzekeringswet (ZVW). Het rapport van dat deelonderzoek dateert van 2 april 2009 en bevindt zich bij de stukken. Dat onderzoek heeft geleid tot de bevinsing dat door Personeelsdiensten zowel over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 als over het tijdvak 1 september 2006 tot en met 31 december 2006 te weinig afdracht in het kader van de ZVW en afdracht van Loonbelasting heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit deelonderzoek heeft de belastingdienst Personeeldiensten op 7 mei 2009 een naheffingsaanslag Loonheffing van € 135.477,-- vermeerderd met € 16.033,-- wegens heffingsrente, derhalve in totaal € 151.510,-- toegezonden. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op de periode van 1 januari 2006 tot met 31 augustus 2006. Daarnaast is een eveneens op 7 mei 2009 gedateerde naheffingsaanslag Loonheffing gevolgd met betrekking tot de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007. Het te betalen bedrag bedroeg € 185.154,--, waarvan € 155.166,-- Loonheffing, € 15.000,-- Vergrijpboete en € 14.988,- Heffingsrente. De Vergrijpboete heeft voor de helft betrekking op de periode 1 september 2006 tot en met 31 december 2006, en voor de andere helft op de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 april 2007. Wat betreft de Vergrijpboete heeft de belastingdienst in haar rapport van 2 april 2008 onder meer het navolgende opgemerkt:
‘Er is sprake van laakbare slordigheid waardoor te weinig belasting is betaald (…). De ZVW is per 1-1-2006 ingegaan en daar is ruim aandacht aan besteed. Ook mag men van een BV, die een uitzendbureau uitoefent, verwachten dat men zich op de hoogte stelt van een juiste toepassing van de ZVW. Bij de overname van een lopend uitzendbureau dient men zich op de hoogte te stellen van een juiste verwerking van de lonen, een essentieel onderdeel van een dergelijk bedrijf, in plaats van voort te borduren op de bestaande situatie. (…)
De naheffing over de tijdvakken van januari tot en met augustus 2006 is de heer [betrokkene1] niet aan te rekenen aangezien hij eerst op 1 september 2006 eigenaar is geworden.’
2.5 EB Beheer heeft MB Holding op 24 maart 2009 in kennis gesteld van het als productie 3 bij de dagvaarding overgelegde concept rapport deelonderzoek van de Belastingdienst. Bij brief van 22 april 2009 heeft EB Beheer MB Holding ‘op grond van de garanties zoals die zijn opgenomen in de koopovereenkomst van 29 augustus 2006 en in de notariële akte van 11 oktober 2006’ aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de naheffingsaanslagen van de Belastingdienst. De beide naheffingsaanslagen van 7 mei 2009 zijn door EB Beheer op 12 mei 2009 aan MB Holding gezonden. Namens Personeelsdiensten is door de heer [betrokkene3] van [betrokkene3] Finance op 15 juni 2009 een bezwaarschrift tegen de beide naheffingsaanslagen bij de Belastingdienst ingediend.
2.6 Krachtens op 13 mei 2009 verleend verlof hebben EB Beheer en Personeelsdiensten ten laste van MB Holding conservatoir derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank West Betuwe U.A. gelegd, alsmede conservatoir beslag op de door MB Holding gehouden aandelen in M.B. Glas en Gevelonderhoud B.V., M.B. Schoonmaak en Bedrijfsdiensten Ede B.V., M.B. Schoonmaak en Bedrijfsdiensten Culemborg B.V., M.B. Schoonmaak en Bedrijfsdiensten Tiel B.V., M.B. Industriële Reiniging B.V. en M.B. Schoonmaak en Bedrijfsdiensten Geldermalsen B.V..
2.7 MB Holding heeft geen aansprakelijkheid erkend. Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 28 december 2009 een deelschikking getroffen. Die komt er op neer (1) dat MB Holding zal zorgdragen voor het opmaken van een inhoudelijk bezwaar tegen de naheffingsaanslag over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006, (2) dat EB Beheer en Personeelsdiensten na ontvangst van dat inhoudelijk bezwaar het bankbeslag zullen opheffen en (c) dat de kosten voor het inhoudelijk bezwaar maximaal € 5.000,-- exclusief btw zullen bedragen, dat die kosten door partijen voor gelijke delen zullen worden gedragen en dat de uiteindelijk in de onderhavige procedure in het ongelijk gestelde partij de andere partij € 2.500,-- exclusief BTW maximaal zal betalen.
3. Het geschil
in conventie
3.1 EB Beheer en Personeelsdiensten vorderen, na bij akte hun eis te hebben gewijzigd en vermeerderd, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair ten aanzien van EB Beheer
b. MB Holding zal veroordelen om aan EB Beheer te betalen ten titel van een correctie op de koopsom van de aandelen als gevolg van gepleegde inbreuken op de garanties uit de koopovereenkomst van 29 augustus 2006, een bedrag van € 250.000,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening van die correctie op de koopsom voor de aandelen;
c. MB Holding zal veroordelen om aan EB Beheer te betalen ten titel van vergoeding voor geleden vermogensschade als gevolg van gepleegde inbreuken op de garanties uit de koopovereenkomst van 29 augustus 2006 en de notariële akte van 11 oktober 2006 een bedrag van € 15.000,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot aan de dag der algehele voldoening van die schade;
d. MB Holding zal veroordelen om aan EB Beheer te betalen ten titel van inbreuk op de garanties opgenomen in de koopovereenkomst van 29 augustus 2006 en de notariële akte van 11 oktober 2006 uit hoofde van naheffingsaanslagen, een bedrag van € 336.644,-- te vermeerderen met de heffingsrente vanaf 21 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair ten aanzien van EB Beheer
e. MB Holding zal veroordelen om aan EB Beheer te betalen ten titel van onrechtmatig handelen jegens EB Beheer de veroorzaakte schade bij Personeelszaken voor een bedrag van € 336.644,-- uit hoofde van de naheffingsaanslagen van 7 mei 2009 te vermeerderen met de heffingsrente vanaf 21 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
Meer subsidiair ten aanzien van EB Beheer
g. MB Holding zal veroordelen om aan EB Beheer te betalen op grond van redelijkheid en billijkheid vanwege het niet nakomen van de mededelingsverplichting van MB Holding jegens EB Beheer de veroorzaakte schade bij Personeelsdiensten voor een bedrag van € 336.644,-- uit hoofde van de naheffingsaanslagen van 7 mei 2009 te vermeerderen met de heffingsrente vanaf 21 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair ten aanzien van Personeelsdiensten
h. MB Holding zal veroordelen om aan Personeelsdiensten te betalen ten titel van inbreuk op garanties opgenomen in de notariële akte van 11 oktober 2006 uit hoofde van de naheffingsaanslagen, een bedrag van € 336.644,-- te vermeerderen met de heffingsrente vanaf 21 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, voor zover MB Holding al niet wordt veroordeeld jegens EB Beheer uit hoofde van inbreuk op genoemde garanties;
i. MB Holding zal veroordelen om aan Personeelsdiensten te betalen ten titel van vergoeding voor geleden vermogensschade als gevolg van gepleegde inbreuken op de garanties uit de notariële akte van 11 oktober 2006 een bedrag van € 7.500,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot aan de dag der algehele voldoening van die schade;
Subsidiair ten aanzien Personeelsdiensten
j. MB Holding zal veroordelen om aan Personeelsdiensten te betalen ten titel van onrechtmatig handelen jegens Personeelsdiensten de veroorzaakte schade bij Personeelsdiensten van € 336.644,-- uit hoofde van de naheffingsaanslagen van 7 mei 2009 te vermeerderen met de heffingsrente vanaf 21 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, voor zover MB Holding al niet wordt veroordeeld jegens EB Beheer uit hoofde van inbreuk op genoemde garanties.
Meer subsidiair ten aanzien van Personeelsdiensten
k. MB Holding zal veroordelen om aan Personeelsdiensten te betalen ten titel van vergoeding voor geleden vermogensschade als gevolg van gepleegde inbreuken op de garanties uit de notariële akte van 11 oktober 2006 een bedrag van € 7.500,-- aan kosten, een bedrag van € 15.000,-- vanwege opgelegde boetes en een bedrag van € 31.021,-- aan heffingsrente, voor zover MB Holding al niet wordt veroordeeld jegens EB Beheer en Personeelsdiensten uit hoofde van inbreuk op de garanties uit hoofde van de koopovereenkomst van 29 augustus 2006 en de notariële akte van 11 oktober 2006;
l. Zowel primair als subsidiair voor EB Beheer en Personeelsdiensten MB Holding zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2 EB Beheer en Personeelsdiensten zijn kort samengevat van oordeel dat MB Holding op verschillende grondslagen, waaronder begrepen schending van diverse garanties uit de koopovereenkomst en de notariële akte, aansprakelijk zijn voor de schade die zij ieder voor zich hebben geleden doordat is verzuimd om voor Personeelsdiensten tijdig inhoudingen en afdrachten in het kader van de ZVW te doen, als gevolg waarvan Personeelsdiensten op 7 mei 2009 twee naheffingsaanslagen Loonheffing plus een vergrijpboete opgelegd heeft gekregen. EB Beheer was daarvan ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet op de hoogte, MB Beheer heeft haar daarover niet geïnformeerd en in de overnamebalans is voor deze fiscale schuld ook geen reservering opgenomen. Bekendheid met een naheffing zou directe gevolgen hebben gehad voor de winst over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 en daarmee ook voor de koopprijs van de aandelen. Daarom dient een correctie op de koopprijs van de aandelen te volgen.
3.3 MB Holding voert verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
In voorwaardelijke reconventie
4.1 Voor het geval dat het beroep dat het beroep van MB Holding op de exoneratiebepaling van artikel 7 lid 7 van Pro de koopovereenkomst niet slaagt, vordert MB Holding dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat de kosten van een door MB Holding aan te wijzen belastingadviseur voor rekening van EB Beheer zijn;
b. de ten laste van MB Holding gelegde conservatoire beslagen zal opheffen;
c. EB Beheer zal veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak;
Subsidiair, voor het geval het verweer van MB Holding in conventie niet slaagt:
d. EB Beheer en Personeelsdiensten zal veroordelen aan MB Holding te betalen het bedrag van € 54.274,73;
e. EB Beheer en Personeelsdiensten zal veroordelen aan MB Holding te betalen het bedrag van € 42.016,00;
f. EB Beheer en Personeelsdiensten zal veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak.
4.2 Aan de onder 4.1(d) vermelde vordering ligt ten grondslag de stelling dat Personeelsdiensten over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 een bedrag van € 54.274,73 ter zake van ingehouden (maar niet afgedragen) premies ZKV (=premies CZ) heeft gereserveerd als verplichting (=last; te betalen) in de grootboekrekening Sociale premies en loonheffingen. Nu blijkt dat die reservering niet is aangewend voor betaling van de aan de fiscus af te dragen bijdrage ZVW en Loonheffing over de betreffende periode, maakt MB Holding aanspraak op betaling van dit gereserveerde bedrag indien zij wordt veroordeeld om aan EB Beheer schadevergoeding te betalen. De onder 4.1(e) vermelde vordering heeft betrekking op betaalde managementfee, waarvan MB Holding de terugbetaling vordert op de grondslag van artikel 6:228 lid 1 sub c BW Pro, indien zij wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan EB Beheer. Op de vergadering van 6 december 2006 is besloten tot (overigens onverschuldigde) creditering van een bedrag aan managementfee ten bedrage van € 42.016,00 exclusief BTW. Zou MB Holding hebben geweten van onderhavige situatie en daaruit voortvloeiende schadeclaim van EB Beheer en Personeelsdiensten, dan zou zij de managementfee niet hebben verstrekt. Subsidiair vordert MB Holding op de grondslag van artikel 6:230 lid 2 BW Pro de gevolgen van dit nadeel op te heffen door EB Beheer en Personeeldiensten te veroordelen het aan managementfee gecrediteerde bedrag aan MB Holding terug te betalen.
4.4 EB Beheer en Personeeldiensten voeren verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
5. De beoordeling van het geschil in conventie
5.1 Het geschil draait in de kern om de vraag of MB Holding (als verkoper) één of meer garanties uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van de aandelen en/of de notariële akte van levering van die aandelen heeft geschonden doordat in de periode januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 bij Personeeldiensten geen inhoudingen en afdrachten in het kader van de ZVW aan de belastingdienst hebben plaatsgevonden, als gevolg waarvan EB Beheer in mei 2009 is geconfronteerd met naheffingsaanslagen ter zake van Loonheffing. Voor die fiscale schuld was geen voorziening getroffen in de overnamebalans, zo betoogt EB Beheer, en zij stelt zich daarom op het standpunt dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen is gesloten op basis van onjuiste cijfers en voorts dat, indien zij wel op de hoogte zou zijn geweest van de niet verwerkte vergoeding en inhouding in het kader van de ZVW, dit gevolgen zou hebben gehad voor de winstcijfers over genoemde periode en daarmee voor de koopprijs van de aandelen.
5.2 Niet in geschil is dat E&M Beheer Tiel B.V. (thans geheten EB Beheer) na haar oprichting op 11 oktober 2006 de namens haar door E&M Beheer Tiel B.V. i.o. op 29 augustus 2006 gesloten, onder 2.2 vermelde, schriftelijke koopovereenkomst op de voet van artikel 2:203 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) heeft bekrachtigd. De aandelen Personeelsdiensten zijn op 11 oktober 2006 geleverd aan EB Beheer. De notariële akte van levering (waaraan op grond van artikel 157 lid 1 Rv Pro dwingende bewijskracht toekomt, behoudens tegenbewijs) vermeldt echter als titel van levering niet de onder 2.2 vermelde schriftelijke koopovereenkomst, maar een mondeling totstandgekomen koopovereenkomst. Partijen zijn het er echter over eens, dat als titel van levering in verband met de overdracht van de aandelen (artikel 3:84 lid 1 BW Pro) de schriftelijke koopovereenkomst van 29 augustus 2006 geldt, en niet enige mondeling gesloten koopovereenkomst, zodat de dwingende bewijskracht van de notariële akte in zoverre moet wijken voor de schriftelijk gesloten koopovereenkomst van 29 augustus 2006 als titel van levering.
5.3 In geschil is welke garanties tussen partijen gelden: de garanties uit de koopovereenkomst van 29 augustus 2006, de garanties uit de notariële leveringsakte of beide? EB Beheer en Personeelsdiensten stellen dat primair de garanties uit de akte van levering leidend zijn, en subsidiair die uit de koopovereenkomst. MB Holding daarentegen stelt zich op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de garanties zoals opgenomen in de schriftelijke koopovereenkomst.
5.4 In geschil zijn de garanties zoals hiervoor onder 2.2 (in de koopovereenkomst) en 2.3 (in de leveringsakte) vermeld. Zowel aan de schriftelijke koopovereenkomst als aan de akte van levering komt in zoverre op de voet van artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingende bewijskracht toe, behoudens tegenbewijs. Bij de beantwoording van de vraag welke garanties leidend zijn is beslissend hetgeen tussen partijen op dit punt als overeengekomen heeft te gelden, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die verschillende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
5.5 Om met dit laatste te beginnen: partijen zijn alle rechtspersonen. Zij exploiteren ondernemingen en hun (in)directe bestuurders, [betrokkene1] en [betrokkene2], zijn professionele ondernemers. Bij het aangaan van de in geschil zijnde aandelentransactie hebben zij zich waar nodig laten bijstaan door (juridisch en/of fiscaal onderlegde) deskundigen, zoals accountants, (een) jurist(en) en een notaris. Daarom kan niet licht met het argument dat de inhoud van de notariële akte ten opzichte van de inhoud van de koopovereenkomst onopgemerkt is gebleven omdat deze niet volledig is voorgelezen worden volgehouden dat de inhoud van die akte in zoverre onjuist, want niet tussen partijen overeengekomen, heeft te gelden en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten. Van deze partijen had bij het aangaan van een transactie als de onderhavige immers een grotere kennis en oplettendheid ten aanzien van het geschreven woord mogen worden verwacht dan het geval is bij de gemiddelde leek. Bij dat alles komt dat door partijen niet is gesteld dat er in de koopovereenkomst of de akte van levering zulke ongebruikelijke, voor een transactie als de onderhavige: ongewone, garanties zijn opgenomen dat zij deze ook bij een normale mate van oplettendheid niet hadden hoeven te verwachten. In het verlengde daarvan verdient opmerking dat de onder 1(u) in de akte van levering vermelde garantie in essentie overeenstemt met de in de koopovereenkomst in artikel 5 (n) vermelde garantie. De gevolgtrekking die de rechtbank hieraan verbindt is dat, gelet op de onder 5.4 vermelde maatstaf, heeft te gelden dat partijen er redelijkerwijs van dienden uit te gaan dat zowel de (onder 2.2 vermelde) garanties uit de koopovereenkomst als de (onder 2.3 vermelde) garanties uit de akte van levering als tussen hen overeengekomen hebben te gelden, zodat geen van beide partijen geslaagd is in voormeld tegenbewijs. Er zijn geen concrete feiten gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen, zodat het aanbod van MB Beheer om aanvullend tegenbewijs te leveren wordt gepasseerd.
5.6 EB Beheer heeft zich onder meer beroepen op het bepaalde in artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst, inhoudende dat indien aan Personeelszaken over de jaren tot en met 2005 c.q. over de periode vanaf 1 januari 2006 tot de verkoopdatum belastingaanslagen worden opgelegd die niet volledig zijn verwerkt in de balans per verkoopdatum, MB Holding de verschuldigde bedragen, voor zover niet in voormelde opstelling verwerkt, zal vergoeden onder de in die bepaling vermelde voorwaarde. MB Beheer verweert zich onder meer met een beroep op de vervaltermijn van artikel 7 lid Pro 7, dat artikel 7 lid 6 koppelt Pro aan een ‘uiterste meldingsdatum van 1 april 2007’. De in 3.1 primair (a) en subsidiair (f) vermelde vorderingen strekken tot vernietiging van artikel 7 lid 7 uit Pro de koopovereenkomst op grond van bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW Pro).
5.7 Op grond van artikel 3:44 lid 3 BW Pro is bedrog aanwezig wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de zwijger verplicht was mee te delen, of door een andere kunstgreep. Daarbij geldt wat betreft het opzettelijk verzwijgen dat sprake moet zijn van een willens en wetens misleiden. Het enkele feit dat vergeten wordt een mededeling te doen levert geen bedrog op.
5.8 Anders dan EB Beheer meent, volgt uit de enkele omstandigheid dat MB Holding wetenschap zou hebben gehad van de niet ingehouden ZVW premies en dat zij die wetenschap vervolgens niet heeft gemeld in het kader van de overname nog niet dat sprake is van een opzettelijke verzwijging als hiervoor bedoeld. Nu voor het overige iedere concrete onderbouwing voor de stelling dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van MB Beheer ontbreekt, stranden deze vorderingen.
5.9 EB Beheer en Personeeldiensten leggen aan hun vorderingen allereerst ten grondslag een schending door MB Holding van de in artikel 5 (1 l., m. en n.) van de koopovereenkomst genoemde (hiervoor onder 2.2 vermelde) garanties. Ter afwering heeft MB Beheer zich beroepen op de vervaltermijn van artikel 7 lid 2 uit Pro de koopovereenkomst, krachtens welk beding koper aan de verstrekte garanties geen rechten kan ontlenen indien hij niet uiterlijk op 1 april 2007 bij aangetekende brief een beschrijving van de aard, de omvang en de feiten waar de schade uit voortvloeit zal hebben gegeven aan de verkoper. Dat verweer slaagt, omdat EB Beheer MB Holding eerst bij brief van 22 april 2009 aansprakelijk heeft gesteld ter zake van schending van de garanties uit de koopovereenkomst. Door EB Beheer en Personeelsdiensten is niets gesteld waaruit kan voortvloeien dat het beroep op de vervaltermijn van artikel 7 lid 2 zou Pro moeten falen. Voor zover de vorderingen hun grondslag vinden in (een schending van) de in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst genoemde garanties, geldt derhalve dat EB Beheer daaraan geen rechten meer kan ontlenen, zodat deze vorderingen reeds daarom deze niet kunnen slagen.
5.10 EB Beheer heeft verder aan haar vorderingen ten grondslag gelegd het bepaalde in artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst. Ook ten aanzien daarvan heeft MB Holding als verweer aangevoerd dat in artikel 7 lid 7 van Pro de koopovereenkomst, evenals in artikel 7 lid Pro 2, uitdrukkelijk de datum van 1 april 2007 als vervaldatum is overeengekomen. Hiervoor (onder 5.8) is al geoordeeld dat het beroep van EB Beheer en Personeelsdiensten op vernietiging van die bepaling op grond van artikel 3:44 lid 3 BW Pro geen doel kan treffen. Volgens EB Beheer is sprake van een omissie omdat het niet de bedoeling kan zijn geweest om in artikel 7 lid 7 als Pro vervaldatum 1 april 2007 op te nemen. MB Holding bestrijdt dat, waarbij zij erop wijst dat ook in de voorgaande versies van de koopovereenkomst een korte vervaltermijn was opgenomen. De juistheid van de door MB Holding voorgestane uitleg (partij bedoeling) kan niet worden aangenomen: de tweede volzin van het tweede lid van artikel 7 (‘Voor het in lid 6 van dit artikel bepaalde geldt een uiterste meldingsdatum van 1 april 2007’) is geheel in tegenspraak met de eerste volzin (‘De in lid 2 van dit artikel vermelde datum (van 1 april 2007, rb) geldt niet ten aanzien van het in lid 6 van dit artikel bepaalde’). De door MB Holding voorgestane uitleg impliceert bovendien de zinledigheid van de eerste volzin van artikel 7 lid Pro 7: deze had dan achterwege kunnen blijven en volstaan had kunnen worden met de bepaling dat óók voor het in lid 6 van dit artikel bepaalde een uiterste meldingsdatum geldt van 1 april 2007. Ook de eerdere, door MB Holding genoemde, versies van de koopovereenkomst bieden geen aanknopingspunt voor de juistheid van de door haar bepleite uitleg. De conclusie moet daarom zijn dat de stelling dat ook de aanspraak van artikel 7 lid 6 is Pro gekoppeld aan een korte vervaltermijn van 1 april 2007 geen stand kan houden.
5.11 Voor het overige heeft EB Beheer gemotiveerd gesteld dat sprake is van een schending van de in artikel 5 lid Pro 1 (o. en u.) van de akte van levering genoemde garanties, alsmede een schending van de in artikel 5 lid 2 van Pro de leveringsakte vermelde mededelingsplicht van de verkoper. Terecht voert MB Holding echter aan dat geen sprake is van een schending van de in artikel 5 lid Pro 1 (o.) genoemde garantie omdat op 11 oktober 2006 geen sprake was van enig fiscaal geschil terwijl geen concrete feiten zijn gesteld waarmee MB Holding bekend was en op grond waarvan redelijkerwijs te verwachten was dat deze tot een procedure zouden leiden.
5.12 Uit het onder 2.4 vermelde deelonderzoek van de Belastingdienst en de daarop op 7 mei 2009 gevolgde naheffingsaanslag Loonheffing van € 135.477,-- vermeerderd met € 16.033,-- wegens heffingsrente over de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 volgt dat door Personeeldiensten onvoldoende afdracht van premies in het kader van de ZVW en Loonbelasting heeft plaatsgevonden over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006. Die naheffingsaanslag dient MB Holding op grond van het bepaalde in artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst aan EB Beheer als koper te vergoeden, indien deze niet volledig is verwerkt in de balans per verkoopdatum. Aan de overige voorwaarden van artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst is voldaan omdat EB beheer die naheffingsaanslag van 7 mei 2009 op 12 mei 2009, derhalve ruim een maand vóór het verstrijken van de bezwaartermijn, aan MB Holding heeft gezonden. Dit impliceert tevens dat in beginsel sprake is van een schending van de in artikel 5 lid Pro 1 (u.) van de akte van levering overeengekomen garantie (‘De vennootschap heeft aan al haar verplichtingen uit de fiscale en sociale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte (…) en het verrichten van inhoudingen, afdrachten en betalingen tot vandaag voldaan’).Voor zover EB Beheer ook aanspraak maakt op vergoeding van de naheffingsaanslag van 7 mei 2009 van € 185.154,-- ter zake van de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 en zij zich in het verlengde daarvan op het standpunt stelt dat ook in zoverre sprake is van een schending van de garantie van artikel 5 lid Pro 1 (u.) van de akte van levering, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zowel uit de tekst van de koopovereenkomst, waaronder het bepaalde in artikel 5 lid Pro 1 (l., m. en n.) artikel 5 lid 2 en Pro artikel 7 lid Pro 6, als uit de tekst van de akte van levering, in het bijzonder het bepaalde in artikel 5 lid Pro 1 (u.) en artikel 5 lid Pro 2, kan in redelijkheid niet anders worden afgeleid dan dat partijen de eventuele aansprakelijkheid van MB Holding als verkoper ter zake van schending van genoemde garanties en uit hoofde van artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst hebben willen beperken tot fiscale verplichtingen van Personeelsdiensten tot aan de verkoopdatum. Door EB Beheer en Personeelsdiensten zijn ook geen concrete stellingen ontwikkeld op grond waarvan moet worden aangenomen dat MB Holding ook voor nadien ontstane fiscale verplichtingen zou kunnen worden aangesproken. Voor zover de vorderingen (vermeld onder 3.1 (c) en (d)) betrekking hebben op de periode ná 29 augustus 2006 – waaronder begrepen de naheffingsaanslag van € 185.154,-- ter zake van Loonheffing over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007, inclusief een vergrijpboete van € 15.000,-- en heffingsrente van € 14.988,--, dienen deze derhalve aanstonds te worden afgewezen.
5.13 In de context van artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst stelt EB Beheer zich op het standpunt dat voor deze fiscale schuld geen reservering is getroffen in de balans per verkoopdatum. MB Holding betwist evenwel vergoedingsplichtig te zijn op de voet van artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst, en zij betwist evenzeer de in artikel 5 lid Pro 1 (u.) van de akte van levering vermelde garantie en de in artikel 5 lid 2 daarvan Pro opgenomen mededelingsplicht te hebben geschonden. Zij stelt zich in dat verband op het standpunt dat er wel degelijk een voorziening is getroffen voor de belastingschuld ter zake van ZVW premies, waartoe zij heeft verwezen naar de als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde ‘proefsaldibalans uitgebreid 1 januari tot 31 augustus 2006’. Zij stelt verder dat zij EB Beheer daarover heeft geïnformeerd. Indien (in de woorden van artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst) belastingaanslagen tot de verkoopdatum volledig zijn verwerkt in de balans per verkoopdatum en MB Holding EB beheer daaromtrent heeft geïnformeerd, betekent dit dat geen vergoedingsplicht op grond van artikel 7 lid 6 van Pro de koopovereenkomst bestaat.
5.14 Volgens de schriftelijke koopovereenkomst (in artikel 5 lid Pro 1(l.)) is een overdrachtsbalans van Personeelsdiensten per verkoopdatum aangehecht. Partijen zijn het er echter over eens dat dit laatste niet juist is, maar dat de overdrachtsbalans per datum verkoop pas in november/december 2006, derhalve enige tijd ná het sluiten van de koopovereenkomst en de akte van overdracht, is opgesteld, zodat daarvan wordt uitgegaan. Wat betreft die overdrachtsbalans hebben beide partijen verwezen naar de als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde, niet gedateerde, proefsaldi balans per 31 augustus 2006. Deze proefsaldi balans zal daarom door de rechtbank tot uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling. Volgens de door MB Holding op de comparitie afgelegde verklaring zou daaruit blijken dat een voorziening is getroffen voor de belastingschuld uit hoofde van ZVW premies. Haar op de comparitie afgelegde uitleg luidt als volgt:
“Ik verwijs naar de proefsaldi balans (productie 4 bij dagvaarding). Daar staat onder rekeningnummer 17230 ter zake van “WW-ZFW-WAO” een bedrag opgenomen van - € 120.123,29. Ik verwijs verder naar de handgeschreven correctie van de hand van [betrokkene4] (accountant, rb), die als productie G bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Die handgeschreven correctie van € 54.274,73 (onder verwijzing naar rekeningnummer 17230) is verwerkt in de als productie N overgelegde proefsaldibalans. Op 6 december 2006 is de proefsaldibalans (productie 4 bij dagvaarding) besproken door de heren [betrokkene2] en [betrokkene4] met de heren [betrokkene1] en [betrokkene5]. Of toen ook de handgeschreven correctie van [betrokkene4] is besproken weet ik niet. Er is ook een toelichting verstrekt door [betrokkene4] aan [betrokkene3]. (…) Ook productie N is met de heer [betrokkene3] besproken. De verwarring is ontstaan omdat er verkeerde terminologie is gebruikt. Er is onder een onjuiste noemer premie ingehouden, te weten CZ in plaats van ZVW. Ik bied uitdrukkelijk bewijs aan van het verweer dat er een voorziening is getroffen voor de belastingschuld ZVW en dat het voorgaande is besproken met [betrokkene1], [betrokkene5] en [betrokkene3].”
5.15 EB Beheer betwist echter dat de ZVW premie onder een onjuiste noemer (CZ) als reservering op de overnamebalans per 31 augustus 2006 is opgenomen, en dat daarover door [betrokkene2] en [betrokkene4] is gesproken met de heren [betrokkene1], [betrokkene5] en [betrokkene3], zoals MB Holding stelt. Zij verwijst daartoe naar het onder 2.4 vermelde rapport van het deelonderzoek van de Belastingdienst, alsmede naar de bij akte van 28 december 2009 overgelegde producties 15 tot met 18, te weten een schriftelijke verklaring van 20 december 2009 van de heer [betrokkene3], administrateur van Personeelsdiensten, een schriftelijke verklaring van 11 december 2009 van de heer [betrokkene1], directeur van EB Holding, een schriftelijke verklaring van M.M.J.F. [betrokkene5] van 20 november 2009 en het rapport van een door Facility Rent Consultancy verricht onderzoek ‘met betrekking tot de niet afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (…) over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 van M.B. Personeelsdiensten B.V.’ van 10 december 2009. Dit rapport bevat de volgende conclusie:
“De opsteller van het rapport kan niet anders concluderen dan dat er over de eerste maanden van het jaar 2006 gedeeltelijk juiste en gedeeltelijk onjuiste loonberekeningen werden geproduceerd met en zonder toepassing van de ZVW premie. Na deze maanden heeft de loonadministrateur al dan niet op foutief verkregen informatie van de toenmalige accountant de loonadministratie zo gewijzigd, dat er geen berekening ZVW premie is toegepast en de gedeeltelijk juiste loonberekeningen over alle verstreken maanden tot en met augustus 2006 werden gecorrigeerd. Dit heeft geresulteerd, dat over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 geen ZVW aan de belastingdienst is afgedragen. (…)
Als de toenmalige accountant en loonadministrateur volledig op de hoogte zouden zijn geweest over de berekening en afdracht van ZVW, dan kan niet anders worden geconcludeerd, dat er op 1 september 2006 een bedrag schuldig zou zijn geweest aan de belastingdienst, echter dit is uit de boekhouding niet te herleiden.”
5.16 Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dient EB Beheer, gelet op de hiervoor weergeven gemotiveerde betwisting door MB Holding, in beginsel haar stelling te bewijzen dat (kort samengevat) voor voormelde fiscale schuld geen voorziening is getroffen in de balans per verkoopdatum. Uit de hierboven genoemde proefsaldi balans, noch uit enig ander stuk, valt eenduidig af te leiden dat een reservering voor ZVW premies over de periode 1 januari 2006 tot de verkoopdatum is gemaakt, zodat EB Beheer voorshands geacht moet worden te zijn geslaagd in het op haar rustende bewijs, behoudens tegenbewijs door MB Holding gelet op haar onder 5.14 weegegeven (door EB beheer betwiste) betoog. Overeenkomstig haar aanbod zal MB Holding tot tegenbewijslevering worden toegelaten. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat MB Holding bij akte kan aangeven of, en zo ja op welke wijze zij dat tegenbewijs wenst te leveren. In de rede ligt dat in ieder geval (ook) een deskundige (accountant) wordt benoemd. MB Holding kan voorstellen doen voor de persoon van een te benoemen deskundige en voor aan deze te stellen vragen.
5.17 De bewijslast ten aanzien van de gestelde schending van de op de verkoper rustende mededelingsplicht rust, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro en in aanmerking genomen de gemotiveerde betwisting door MB Holding in beginsel eveneens op EB Beheer. Nu, zoals hierboven is overwogen, EB Beheer voorshands geslaagd is in het bewijs van haar stelling dat uit de proefsaldibalans niet eenduidig blijkt van een fiscale reservering voor door Personeelszaken over de periode 1 januari 2006 tot de verkoopdatum verschuldigde ZVW premies ligt in de rede dat voorshands hetzelfde moet gelden ten aanzien van haar stelling dat MB Holding de op haar rustende inlichtingen/mededelingsplicht van artikel 5 lid 2 van Pro de leveringsakte heeft geschonden, gelet op de betwisting door EB Beheer van de hiervoor onder 5.14 vermelde stelling van MB Holding dat de door haar bepleite uitleg van de proefsaldibalans op 6 december 2006 door de heren [betrokkene2] en [betrokkene4] is besproken met de heren [betrokkene1] en [betrokkene5]. Ook in zoverre zal MB Holding tot tegenbewijslevering worden toegelaten. In de 5.16 genoemde akte kan MB Holding zich uit laten over de vraag of, en zo ja op welke wijze, zij dat (tegen)bewijs wenst te leveren. In diezelfde akte kan MB Holding aangeven of inmiddels is beslist op het door partijen uit hoofde van de op 28 december 2009 getroffen deelschikking ingediende inhoudelijke bezwaar tegen de naheffingsaanslag over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 en zo ja wat daarvan de consequenties zijn voor het onderhavige geschil. EB Beheer en Personeelsdiensten mogen vervolgens bij antwoordakte reageren.
5.18 Uit de stellingen van MB Holding begrijpt de rechtbank overigens dat hoe dan ook slechts een voorziening is getroffen voor een belastingschuld van € 54.274,73, terwijl ter zake van Loonheffing over de in geding zijnde periode € 135.477,-- exclusief heffingsrente is nageheven. Voorlopig is daarmee gegeven dat voor € 81.202,27 geen reservering is getroffen.
5.19 Wat betreft de vorderingen van Personeelsdiensten (zowel primair, subsidiair als meer subsidiair) wordt als volgt overwogen. De onder 3.1 (h, i en k) vermelde vorderingen moeten reeds worden afgewezen omdat deze berusten op gestelde inbreuken op de tussen EB Beheer en MB Holding in de koopovereenkomst en de akte van levering overeengekomen garanties, terwijl Personeeldiensten (van wie de aandelen zijn verkocht aan EB Beheer) bij die overeenkomsten niet als contractspartij is aan te merken.Voor zover de vorderingen (3.1 j.) berusten op de grondslag van een onrechtmatige daad van MB Holding (in haar hoedanigheid van voormalig bestuurder van Personeelsdiensten) jegens Personeeldiensten, wordt als volgt overwogen.
5.20 De rechtbank neemt aan dat Personeelsdiensten met (de grondslag van) deze vordering het oog heeft op de interne bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW Pro. Op grond daarvan zijn bestuurders tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Een tekortkoming in de taakvervulling kan leiden tot aansprakelijkheid. Daarvoor is vereist dat bestuurders van het onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens het rapport van het deelonderzoek van de Belastingdienst van 18 september 2008 is sprake van ‘laakbare slordigheid’ waardoor te weinig belasting is betaald op grond waarvan een (gematigde) boete van € 15.000,-- aan Personeelsdiensten is opgelegd. Voor zover dat (ter zake van de periode 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006) al zou kwalificeren als onbehoorlijk bestuur van MB Holding, volgt daaruit vooralsnog niet dat MB Holding daarvan ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe is door Personeelszaken – op wie op grond van artikel 150 Rv Pro de stelplicht en bewijslast rust – te weinig gesteld.
5.21 Ook de (subsidiaire) vordering (onder 3.1 (e)) van EB Beheer tot betaling van de naheffingsaanslagen op grond van (externe) bestuurdersaansprakelijkheid van MB Beheer als voormalig bestuurder van Personeelszaken kan vooralsnog niet slagen omdat onvoldoende is aangevoerd dat tot de conclusie noopt dat MB Beheer een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat te weinig belasting is betaald.
5.22 Iedere verdere beslissing – waaronder die met betrekking tot de vraag of een eventuele schending door MB Holding van de garantie van artikel 5 lid 1 uit Pro de akte van levering en de mededelingsplicht van artikel 5 lid 2 uit Pro die akte aanspraak geeft op een ‘correctie op de koopprijs’ (vordering 3.1 (b)) – wordt aangehouden.
6. De beoordeling van het geschil in voorwaardelijke reconventie
6.1 De onder 4.1 (a) vermelde vordering stuit af op het feit dat partijen omtrent de kosten van het inhoudelijke bezwaar op de comparitie van partijen een deelschikking hebben getroffen als hiervoor onder 2.7 vermeld. Voor het overige zal iedere verdere beslissing worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de (tegen)bewijslevering door MB Holding in de conventie.
7.1 De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2010 voor het nemen van een akte door MB Holding tot het onder 5.16 en 5.17 vermelde doel;
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.