Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 204494 / KG ZA 10-554
Vonnis in kort geding van 25 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
advocaten mrs. T.R.M. van Helmond en R.S. Damsma te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BUREN,
zetelend te Buren,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GELDERMALSEN,
zetelend te Geldermalsen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NEDER-BETUWE,
zetelend te Opheusden,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NEERIJNEN
zetelend te Neerijnen,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TIEL
zetelend te Tiel,
gedaagden,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te ‘s-Hertogenbosch,
waarin heeft gevorderd primair als tussenkomende, subsidiair als voegende partij toegelaten te worden:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARTING-BANK B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,
Partijen zullen hierna Welzorg, de vijf gemeenten en Harting-Bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans tot voeging
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Welzorg
- de pleitnota van de vijf gemeenten
- de pleitnota van Harting-Bank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De vijf gemeenten hebben met de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel (de deelnemende gemeenten) een aanbestedingsprocedure gevoerd ter gunning van de opdracht tot levering en serviceverlening met betrekking tot Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) hulpmiddelen. De aankondiging van de opdracht is gepubliceerd
op 18 december 2009 (PB-nummer 2009/S 244-349488). In de aankondiging wordt Inkoopbureau Regio Rivierenland (het inkoopbureau) als contactpunt/-adres genoemd met betrekking tot de aanbesteding.
2.2. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort de offerteaanvraag van 14 december 2009. Daarin is onder ‘2.1 Inhoud en doel van de opdracht’ onder meer opgenomen:
‘Onder Wmo- hulpmiddelen wordt ondermeer verstaan gebruiksklare, al dan niet elektrisch voortbewogen rolstoelen, scootmobielen, duwwandelwagens, driewielerfietsen en patiëntenliften, hierna te noemen hulpmiddelen. Alsmede het in depot nemen, onderhouden, repareren, verzekeren en transporteren van de hulpmiddelen en – waar – nodig de ondersteuning bij het selecteren van de noodzakelijke hulpmiddelen en/of aanpassing, instructie, begeleiding en nazorg ten behoeve van gebruikers’
Onder ‘2.2. uitgangspunten’ vermeldt de offerteaanvraag per deelnemende gemeente van elk soort hulpmiddel het aantal dat in 2009 is uitgegeven. Verder is daar onder meer bepaald:
‘Met ieder van de deelnemende gemeenten zal individueel een overeenkomst worden
Afgesloten. Er zal met één opdrachtnemer een overeenkomst worden afgesloten.’
In ‘3.1 Procedure en planning’ staat in de offerteaanvraag onder andere:
‘Opdrachtgever volgt, gelet op de aard en de omvang van de opdracht een Europese
aanbestedingsprocedure, conform het Besluit aanbestedingsregels voor
overheidsopdrachten (Bao) (…)
Gunning wordt door de opdrachtgevers gedaan op basis van het criterium “economisch
meest voordelige inschrijving”. Gunning vindt plaats aan de inschrijver welke (…) bij de
gunningscriteria de hoogste totaalscore krijgt toegerekend (…)
De opdrachtgevers behouden zich het recht voor deze aanbesteding geheel of gedeeltelijk
tijdelijk of definitief te stoppen.’
Verder onder ‘3.4.5 Gunningscriteria’:
‘ Gunningscriteria Weging
G1. Prijs van de te leveren hulpmiddelen en te
leveren diensten 40%
G2. Omvang en kwaliteit van de te leveren
Hulpmiddelen en van de te leveren diensten 30%
G3. Plan van aanpak 20%
G4. MVO 10%
Uitgangspunt is dat minimaal 95% van de hulpmiddelen (zoals beschreven in het bestek bij
het onderdeel hulpmiddelen) met 100% prijsgarantie wordt verstrekt (…) Per productgroep
dienen drie middelen geoffreerd te worden (…)
Per productgroep moet u aangeven:
(…);
-de kosten van het all-in onderhoudcontract;
(…);
-de herverstrekkingskosten per productgroep. Onder deze kosten worden verstaan
handelingskosten (ophalen, schoonmaken, registreren/administreren hulpmiddelen),
depotkosten (kosten opslag hulpmiddelen) en afleveringskosten (aflevering hulpmiddelen
bij de klant thuis.)
De beoordeling van het criterium “Prijs” vindt als volgt plaats: de inschrijver met de laagste prijs krijgt een rapportcijfer 10. De overige inschrijvers krijgen een rapportcijfer naar rato van het verschil met de laagste prijs (…)
Toelichting gunningscriterium G1. Prijs
Prijsopgave dient een totaalprijs en een prijsspecificatie per onderdeel te bevatten, gesplitst in alle relevante kostencomponenten, conform bijlage.
Subcriteria Prijs:
- kosten van te leveren hulpmiddelen 60%
- kosten her verstrekking 25%
- kosten van de te leveren diensten 15%
In ‘4.1 algemeen’ wordt onder meer bepaald:
‘23. Leverancier dient de huidige uitstaande hulpmiddelen die eigendom zijn van de
gemeenten, met ingang van het contract op te nemen in een all-in
onderhoud/servicecontract tegen gelijke tarieven als vermeld in zijn aanbieding op
deze aanbesteding. Tevens vallen deze hulpmiddelen onder de terugkoopregeling.
Met uitzondering van de nu aanwezig gehuurde voorzieningen in Buren.’
In ‘4.2 Beschrijving benodigde hulpmiddelen’ worden 28 hulpmiddelen genoemd en de minimum eisen waaraan die moeten voldoen. Daaraan voorafgaand staat vermeld:
‘Hierna wordt een specificatie gegeven van de minimum eisen waaraan uw aanbieding
dient te voldoen en waarop uw prijzen gebaseerd dienen te zijn. De specificatie zal primair
dienen om tot een realistisch (prijs)vergelijk te komen tussen de ontvangen aanbiedingen.’
2.3. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren tevens twee nota’s van inlichtingen
(NVI). In NVI 2 luidt vraag 1:
‘Kunt u bevestigen, dat u de prijzen per product met elkaar vergelijkt en hieraan
punten conform bestekopgave toekent? Telt u vervolgens de punten die per
product gescoord zijn bij elkaar op, om tot de score van de kosten van te leveren
hulpmiddelen te komen? Indien zulk niet het geval is, kunt u dan aangeven hoe de
telling wel plaatsvindt?’
en het antwoord daarop:
‘de prijzen per categorie worden vergeleken, niet de prijzen van de producten
worden vergeleken. De laagste prijs per categorie krijgt 10 punten, de andere
prijzen ‘van die categorie’ worden berekend naar rato. Bijvoorbeeld laagste ‘prijs in
die categorie is 100 en er is een ‘prijs in die categorie’ van 140. De berekening is
dan 100:140 x 10 = 7,1 punt voor de ‘prijs in die categorie’ van 140.
Inschrijven met € 0 of een negatief bedrag is niet toegestaan.’
En vraag 2:
‘In G1 is de minimale score (…) 0. Kunt u dat bevestigen? ’
met als antwoord:
‘De score van een naar rato berekening kan theoretisch inderdaad 0 worden,
bijvoorbeeld 100:100000 x 10 = afgerond op 1 decmimaal 0,0’
2.4. Onder meer Harting-Bank en Welzorg hebben ingeschreven op de opdracht.
2.5. Harting-Bank heeft in haar offerte voor elk van de 28 productgroepen (hulpmiddelen) als nettoprijs bij koop en als herverstrekkingskosten een bedrag aangeboden van € 0,01. Voor 19 van deze productgroepen heeft Harting-Bank ook € 0,01 geoffreerd als all-in onderhoudstarief.
2.6. Welzorg is bij brief van 15 februari 2010 door het inkoopbureau medegedeeld dat zij niet als economisch meest voordelige inschrijver is aangemerkt en dat de deelnemende gemeenten, met uitzondering van de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel die de opdracht niet gunnen, voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Harting-Bank. In de brief van het inkoopbureau staat verder vermeld:
‘Beoordeling gunningcriteria:
uw score hoogste score
G1 Prijs (totaal score prijs) 0,3 9,7
- score prijs hulpmiddelen 0,0 10,0
- score prijs herverstrekkingen 0,0 10,0
- score prijs All-in onderhoud 2,1 7,7
G2 Omvang en kwaliteit 7,8 8,2
G3 Plan van aanpak 7,9 8,4
G4 MVO 7,5 7,9’
Bij de brief waren drie tabellen gevoegd, te weten, ‘Score Prijzen productgroepen’,
‘Score prijzen herverstrekkingen’ en ‘Score All-in onderhoud’ met daarin voor elk van
de 28 productgroepen ‘Uw score’ en ‘Hoogste Score’. In de tabel ‘Score Prijzen productgroepen’ en ‘Score prijzen herverstrekkingen’ staat bij elk van de 28 productgroepen onder ‘Uw score’ het getal 0 ingevuld en bij ‘Hoogste Score’ het getal 10. In de tabel
‘Score All-in onderhoud’ is bij zes van de 28 productgroepen onder ‘Uw score’ een hoger getal groter dan 0 ingevuld. Ook in die tabel staat onder ‘Hoogste Score’ overal het getal 10.
2.7. In reactie daarop heeft Welzorg bij brief van 18 februari 2010 aan het inkoopbureau onder andere geschreven:
‘Via deze brief willen wij u verzoeken om ons op onderdelen nadere informatie te
verschaffen, zodat wij kunnen beoordelen of Harting-Bank terecht als winnaar uit de bus is
gekomen.
Motivering gunningsvoornemen
Uw brief bevat uitsluitend tabellen met de score van Welzorg en de hoogste score.
Niet gezegd is dat deze hoogste score ook (op iedere afzonderlijk (sub)gunningscriterium) door Harting-Bank is behaald. Verder vermeldt uw brief niet op welke plaats de inschrijving van Welzorg (voorlopig) is geëindigd. Bovendien bevat uw brief uitsluitend tabellen met scores maar geen nadere uitleg waarom Welzorg op de niet prijsgerelateerde (sub)gunningscriteria minder zou hebben gescoord. Om deze reden verzoeken wij u om per
(sub)gunningscriterium gemotiveerd aan te geven:
(i) waarom Welzorg op de betreffende onderdelen slechter of beter heeft gescoord dan Harting-Bank;
(ii) welke scores Harting-Bank heeft behaald; en
(iii) op welke plaats Welzorg in de beoordeling is geëindigd.
Motivering intrekking
Welzorg tast in het duister omtrent de redenen die de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en
Zaltbommel hebben doen besluiten om de aanbesteding in te trekken. Dit, terwijl die
gemeenten op grond van artikel 41 lid 1 Bao Pro weldegelijk verplicht zijn deze intrekking te
motiveren. Wij verzoeken u dan ook via deze weg om alsnog de intrekking te motiveren.
Overige vragen
Welzorg komt het voor dat het bijzonder merkwaardig is dat zij op twee van de
drie prijscomponenten slechts nul punten heeft gescoord. Dit roept de volgende
vragen op, die wij graag beantwoord zouden zien:
Overige vragen
• Kunt u ons informeren welke inschrijvers er zijn geweest?
• Kunt u bevestigen dat er inschrijvers zijn geweest (zo ja welke) die op prijsonderdelen (bijna) € 0 of extreem laag hebben geoffreerd?
• Is uw indruk dat partijen die op onderdelen met een (bijna) nulprijs hebben ingeschreven met prijzen hebben geschoven, oftewel de kosten van een bepaald onderdeel in een andere prijscomponent hebben verdisconteerd? Heeft u dat bij de betrokken inschrijvers geverifieerd?
• Bent u van mening dat het intrekkingsbesluit van de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel als een wezenlijke wijziging van de opdracht kan worden beschouwd?
Zonder deugdelijke motivering en antwoord op bovenstaande vragen, kan Welzorg de voorlopige gunnings- en intrekkingsbeslissing niet op de juiste waarde schatten. Wij gaan er daarom vanuit dat u de Alcataltermijn zult verlengen tot 15 dagen na dagtekening van uw reactie.’
2.8. Het inkoopbureau heeft bij brief van 23 februari 2010 aan Welzorg onder meer bericht:
‘Naar aanleiding van uw brief (…) antwoord ik u in de volgorde van uw brief (…)
Motivering gunningsvoornemen
(i)G1, de motivering voor prijs en de subcriteria hebben we gegeven in onze brief
G2 Omvang en kwaliteit van de te leveren hulpmiddelen en van te leveren
diensten, de behaalde scores zijn: 6,8 en 7,1 en 7,4 en 7,8 3x en 8 3x en 9 2x.
G3 Plan van aanpak, de behaalde scores zijn: 7 3x en 8 3x en 9 2x.
G4 MVO, de behaalde scores zijn 6 en 7 2x en 8 5x.
Voor de laatste drie onderdelen is individueel beoordeeld in rapportcijfers zoals is
aangegeven in de offerteaanvraag en niet in gemotiveerde termen van slechter of
beter dan een andere inschrijver.
(ii)In het kader van de vertrouwelijk(heid, vzr) hebben wij aangegeven dit niet te
doen (…)
(iii)Bij de beoordeling is de offerte Welzorg op de tweede plaats geëindigd.
Motivering intrekking
De vraag is voor deze gemeenten niet van toepassing.
Overige vragen
• In het kader van de vertrouwelijkheid hebben wij aangegeven dit niet te
doen (…)
• Wij kunnen bevestigen dat met bijna 0 is ingeschreven, in het kader van
vertrouwelijkheid geven wij niet aan door welke inschrijver.
• Ja die indruk hebben wij. Er is door ons navraag gedaan.
• Wij wijzen u er op dat de inhoud van de opdracht niet is gewijzigd, op dit moment het aantal deelnemers wel. Dat dit laatste een mogelijkheid zou zijn blijkt uit de offerteaanvraag de laatste zin van 3.1.
De gemeenten zijn niet bereid de Alcateltermijn te verlengen.’
Voorts bij brief van 24 februari 2010:
‘Naar aanleiding van uw brief (…) antwoord ik u in de volgorde van uw brief (…)
Motivering gunningsvoornemen
(i)G1, de motivering voor prijs en de subcriteria hebben we gegeven in onze brief
G2 Omvang en kwaliteit van de te leveren hulpmiddelen en van te leveren
diensten, de behaalde scores zijn: 6,8 en 7,1 en 7,4 en 7,8 3x en 8 3x en 9 2x.
G3 Plan van aanpak, de behaalde scores zijn: 7 3x en 8 3x en 9 2x.
G4 MVO, de behaalde scores zijn 6 en 7 2x en 8 5x.
Voor de laatste drie onderdelen is individueel beoordeeld in rapportcijfers zoals is
aangegeven in de offerteaanvraag en niet in gemotiveerde termen van slechter of
beter dan een andere inschrijver.
(ii)In het kader van de vertrouwelijk(heid, vzr) gaven we aan dit niet te doen (…)
(iii)Bij de beoordeling is de offerte Welzorg op de tweede plaats geëindigd.
Motivering intrekking
De redenen voor de gemeenten zijn gelegen in de niet te dragen gevolgen voor het budget
en de verhouding van die offerte ten opzichte van het beleid dat zich ontwikkelt in de
richting van compensatieverplichting.
Overige vragen
• In het kader van de vertrouwelijkheid hebben wij aangegeven dit niet te
doen (…)
• Wij kunnen bevestigen dat met bijna 0 is ingeschreven, in het kader van
vertrouwelijkheid geven wij niet aan welke.
• Ja die indruk hebben wij. Er wordt door ons navraag gedaan.
• Wij wijzen u er op dat de inhoud van de opdracht niet is gewijzigd, op dit moment het aantal deelnemende gemeenten wel. Dat dit laatste een mogelijkheid zou zijn blijkt uit de offerteaanvraag de laatste zin van 3.1.
Nu de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel nog niet zijn overgegaan tot een
voornemen tot gunnen geldt dat de Alcateltermijn nog niet is aangevangen. Zodra dat wel
het geval is ontvangt u bericht.’
2.9. Welzorg heeft vervolgens bij brief van 26 februari 2010 aan ieder van de vijf gemeenten onder meer geschreven:
‘Namens uw gemeente is door het Inkoopbureau Regio Rivierenland een Europese aanbesteding voor Wmo-hulpmiddelen georganiseerd. Welzorg heeft voor deze opdracht een offerte ingediend. In de brief van 15 februari 2010 heeft het Inkoopbureau (…) laten weten dat Welzorg niet als economisch meest voordelige inschrijver is aangemerkt.
In deze brief werd verder aangegeven dat de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en
Zaltbommel hebben besloten om de aanbesteding in te trekken vanwege de “niet te dragen
gevolgen voor het budget en de verhouding van die offerte ten opzichte van het beleid dat
zich ontwikkelt in de richting van compensatieverplichting”. Bovendien blijkt uit de brief
dat er één of meer inschrijvers voor bepaalde producten met een prijs van “bijna 0” hebben
ingeschreven. Het zal u duidelijk zijn, dat de kostprijs van deze producten aanzienlijk hoger
ligt.
Naar het sterke vermoeden van Welzorg, ondersteund door de ontvangen informatie van uw
inkoopbureau, heeft Harting-Bank ter compensatie op de onderhoudskosten een prijs
aangeboden die ver boven de marktwaarde ligt. Hierdoor scoort Harting-Bank in totaal
meer punten omdat aan de aanschafwaarde van de hulpmiddelen meer gewicht wordt
toegekend in de aanbesteding.
Voor nieuw aan te schaffen producten lijkt dit niet bezwaarlijk (de som van de
aanschafwaarde en het onderhoud is vermoedelijk marktconform), maar voor het uitstaande
hulpmiddelenbestand worden buitenproportionele hoge onderhoudskosten aan de gunnende
gemeenten in rekening gebracht. Een rekening die linksom of rechtsom, uiteindelijk aan de
burgers van de betrokken gemeenten wordt gepresenteerd.
Welzorg heeft deze vorm van manipulatie van de aanbesteding juridisch laten toetsen.
Bij Welzorg leeft namelijk het onaangename gevoel dat door deze manipulatie niet de
‘economisch meest voordelige inschrijving’ ook daadwerkelijk als winnende inschrijving
naar voren is gekomen. Als nummer twee van aanbesteding, heeft Welzorg daar moeite
mee. Uit de juridische analyse is gebleken dat een rechtsgeding een slagingspercentage
heeft van circa vijftig procent. Voor die kans heeft Welzorg besloten uw gemeenten niet in
een kort geding te betrekken, temeer nu de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en
Zaltbommel hebben besloten het handelen van Harting-Bank in de aanbesteding niet te
belonen met het gunnen van een contract. En omdat uit de weigering van uw inkoopbureau
om de Alcateltermijn te verlengen uw uitdrukkelijke wens blijkt de samenwerking met uw
huidige leverancier, Harting-Bank, te continueren.
Welzorg gaat er vanuit dat de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel bij hun
vrijwillige heraanbesteding de beoordelingssystematiek van de aanbesteding zodanig zullen
aanpassen dat zich dergelijke situaties zich in de toekomst niet meer zullen voordoen.
Ondanks onze teleurstelling over de gunningsuitslag, wensen wij u succes toe in uw
samenwerking met Harting-Bank.
Mocht u na lezing van het bovenstaande behoefte hebben aan een nadere toelichting, dan
ben ik daartoe vanzelfsprekend graag bereid. Overigens zond ik een afschrift van deze brief
ook aan het inkoopbureau Regio Rivierenland.’
2.10. Bij brief van 15 februari 2010 heeft het Inkoopbureau Harting-Bank bericht dat de deelnemende gemeenten voornemens zijn om met Harting-Bank een overeenkomst te sluiten, behalve de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel. Die gemeenten gunnen de opdracht niet, aldus het inkoopbureau in zijn brief.
2.11. Vervolgens hebben Harting-Bank en het inkoopbureau daarover gecorrespondeerd, met als sluitstuk de brief van 14 april 2010 van het inkoopbureau. In die brief meldt het inkoopbureau aan Harting-Bank dat de Gemeenten Maasdriel en Zaltbommel voornemens zijn om de opdracht te gunnen aan Welzorg en dat die gemeenten de offerte van Harting-Bank hebben uitgesloten.
2.12. Daarop heeft Harting-Bank de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (zaak- / rolnummer: 199851 / KG ZA 10-289). In die procedure heeft Harting-Bank – kort weergegeven – gevorderd de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel te verbieden om de opdracht aan Welzorg te gunnen en hen te gebieden om, ingeval zij tot gunning willen overgaan, de opdracht aan Harting-Bank te gunnen. Welzorg heeft in die procedure gevorderd om toegelaten te worden als tussenkomende dan wel voegende partij en om – samengevat –
de vorderingen van Harting-Bank niet toe te wijzen. Bij vonnis van 11 juni 2010 is Welzorg in dat kort geding toegelaten als tussenkomende partij en zijn voorts de vorderingen van Harting-Bank afgewezen. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter daartoe geconcludeerd dat met de wijze waarop Harting-Bank heeft ingeschreven de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving zijn overschreden en dat de inschrijving van Harting-Bank voorshands als manipulatief moet worden gekenmerkt.
2.13. Naar aanleiding van het vonnis van 11 juni 2010 heeft Welzorg bij brief
van 23 juni 2010 ieder van de vijf gemeenten bericht dat zij ‘als de partij die een geldige én na uitsluiting van Harting-Bank de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan’ bereid is om op zeer korte termijn in het kader van de aanbestedingsprocedure een overeenkomst met de gemeenten te sluiten.
2.14. In reactie daarop heeft het inkoopbureau bij brief van 19 juli 2010 Welzorg geschreven dat het vonnis van 11 juni 2010 geen gevolgen heeft voor de gesloten overeenkomsten tussen elk van de vijf gemeenten en Harting-Bank. Een gesprek nadien,
op 4 augustus 2010, tussen Welzorg en het inkoopbureau, heeft niet tot een ander resultaat geleid.
2.15. Harting-Bank is van het vonnis van 11 juni 2010 in hoger beroep gekomen.
Die procedure loopt thans.
3. Het geschil
3.1. Welzorg vordert – kort weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de vijf gemeenten in de proceskosten,
primair
de vijf gemeenten op straffe van een dwangsom te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de met Harting-Bank gesloten overeenkomsten in het kader van de voornoemde aanbestedingsprocedure te ontbinden of op te zeggen, althans de vijf gemeenten te verbieden nog verdere uitvoering te geven aan die overeenkomsten;
de vijf gemeenten op straffe van een dwangsom te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, met Welzorg een of meer overeenkomsten aan te gaan conform de voornoemde aanbestedingsprocedure, althans in het kader van die aanbesteding (voorlopig) te gunnen aan Welzorg;
subsidiair
elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Welzorg.
3.2. Welzorg legt daaraan ten grondslag dat de vijf gemeenten onrechtmatig jegens haar handelen door vast te houden aan de overeenkomsten die zij in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure hebben gesloten met Harting-Bank, terwijl door het vonnis van 11 juni 2010 duidelijk is geworden dat Harting-Bank op manipulatieve wijze heeft ingeschreven, om welke reden de aanbieding van Harting-Bank buiten beschouwing had moeten worden gelaten en Welzorg dus eigenlijk op de eerste plaats is geëindigd.
Als spoedeisend belang bij haar vorderingen voert Welzorg aan dat zij een groot financieel belang heeft bij het verwerven van de opdracht en dat zij flinke schade oploopt als zij moet wachten op de uitkomst van het hoger beroep tegen het vonnis van 11 juni 2010 en een eventuele bodemprocedure.
3.3. De vijf gemeenten voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4. Harting-Bank vordert – samengevat – primair toelating als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de vijf gemeenten, en voorts bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Welzorg in de proceskosten, Welzorg niet- ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen.
3.5. Harting-Bank legt daaraan ten grondslag dat Welzorg afstand heeft gedaan van haar recht om op te komen tegen gunning van de opdracht aan Harting-Bank, dan wel dat Welzorg haar rechten terzake heeft verwerkt, nu zij het gunningvoornemen van 15 februari 2010 destijds niet in rechte heeft aangevochten maar zich bij brief van 26 februari 2010 heeft neergelegd bij de gunning van de opdracht door de vijf gemeenten aan Harting-Bank.
4. De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen ligt voldoende besloten in de stellingen van partijen.
Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
4.2. Welzorg en de vijf gemeenten hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst door Harting-Bank. Om die reden en omdat Welzorg een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen nu zij de inschrijver is aan wie de vijf gemeenten de onderhavige opdracht hebben gegund, zal zij als tussenkomende partij worden toegelaten.
4.3. Om het hierna volgende zal Welzorg in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten – in het incident – zullen daarbij worden begroot op nihil.
De hoofdzaak
4.4. Als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen van Welzorg hebben de vijf gemeenten een beroep op rechtsverwerking gedaan. Dat is tevens één van de grondslagen die Harting-Bank als tussenkomende partij aanvoert.
4.5. In dat verband geldt als uitgangspunt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarbij levert enkel tijdsverloop geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
4.6. Het inkoopbureau heeft Welzorg bij brief van 15 februari 2010 bericht dat zij niet als economisch meest voordelige inschrijver is aangemerkt. In verband daarmee heeft het inkoopbureau in zijn brief de scores weergegeven die Welzorg heeft behaald en tevens de hoogste behaalde score voor elk van de diverse (sub)gunningscriteria. Uit dat overzicht valt op te maken dat Welzorg voor het gunningscriterium G1 (prijs) dat blijkens de aanbestedingsdocumenten het zwaarst (voor 40%) meeweegt bij de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving, een zeer lage totaalscore heeft behaald van 0,3 tegenover de hoogste score voor dat gunningscriterium van 9,7, omdat Welzorg voor het subgunningscriterium ‘prijs hulpmiddelen’ (dat maar liefst voor 60% meeweegt ter bepaling van de totaalscore G1) en ook voor het subgunningscriterium ‘prijs herverstrekkingen’ 0,0 heeft gescoord en voor het subgunningscriterium ‘prijs All-in onderhoud’ 2,1, terwijl de hoogst behaalde score op de onderdelen ‘prijs hulpmiddelen’ en ‘prijs herverstrekkingen’ 10,0 is, en voor ‘prijs All-in onderhoud’ 7,7.
4.7. Het moet Welzorg duidelijk zijn geweest dat op die onderdelen, mede gelet op de vragen en antwoorden in de nota’s van inlichtingen naar aanleiding van de beoordelingssystematiek in de offerteaanvraag ten aanzien van het gunningscriterium G1 (prijs), door één of meer andere aanbieders extreem laag is geoffreerd. Dit is temeer het geval omdat bij de brief van het inkoopbureau van 15 februari 2010 tabellen waren gevoegd waarop per productgroep de punten waren vermeld die Welzorg had gescoord voor de drie subonderdelen van G1 als ook de hoogst voor die subonderdelen behaalde score.
Die tabellen vermelden 0 als score van Welzorg voor elk van de 28 productgroepen op de prijsonderdelen levering en herverstrekking, terwijl op die onderdelen de hoogste score 10 is voor elk van de 28 productgroepen. Blijkens de tabellen heeft Welzorg voor het gunningscriterium G1 (prijs) alleen op het subonderdeel onderhoud punten gescoord.
4.8. Dat Welzorg zich heeft gerealiseerd dat één of meer andere inschrijvers extreem lage prijzen hebben geboden op de onderdelen leverings- en herverstrekkingsprijzen volgt bovendien uit haar onder 2.7 vermelde brief van 18 februari 2010 aan het inkoopbureau. Daarin vraagt Welzorg immers om een bevestiging van haar ondruk dat er inschrijvers zijn geweest die op de onderdelen (bijna) € 0 of extreem laag hebben geoffreerd en vraagt zij verder of het inkoopbureau de indruk heeft dat partijen die op onderdelen met een (bijna) nulprijs hebben ingeschreven met de prijzen hebben geschoven, oftewel de kosten van een bepaald onderdeel in een andere prijscomponent hebben verdisconteerd. In antwoord daarop heeft het inkoopbureau dit bij brieven van 23 en 24 februari 2010 bevestigd. Daarbij heeft het inkoopbureau vermeld de indruk te hebben die Welzorg in haar brief noemt. Uit een oogpunt van vertrouwelijkheid heeft het inkoopbureau in de brieven van 23 en 24 februari 2010 te kennen gegeven niet te willen zeggen welke inschrijver het betreft. Daaruit werd duidelijk dat het één inschrijver betrof.
4.9. In haar brief van 26 februari 2010 spreekt Welzorg ook het vermoeden uit dat het om één enkele inschrijver ging, te weten Harting-Bank. Zij schrijft in verband daarmee ondermeer het volgende aan de vijf gemeenten:
‘Naar het sterke vermoeden van Welzorg, ondersteund door de ontvangen informatie van uw inkoopbureau, heeft Harting-Bank ter compensatie op de onderhoudskosten een prijs aangeboden die ver boven de marktwaarde ligt. Hierdoor scoort Harting-Bank in totaal meer punten omdat aan de aanschafwaarde van de hulpmiddelen meer gewicht wordt toegekend in de aanbesteding.
Voor nieuw aan te schaffen producten lijkt dit niet bezwaarlijk (de som van de aanschafwaarde en het onderhoud is vermoedelijk marktconform), maar voor het uitstaande hulpmiddelenbestand worden buitenproportioneel hoge onderhoudskosten aan de gunnende gemeenten in rekening gebracht, een rekening die, linksom of rechtsom, uiteindelijk aan de burgers van de betrokken gemeenten wordt gepresenteerd.
Welzorg heeft deze vorm van manipulatie van de aanbesteding juridisch laten toetsen.
Bij Welzorg leeft namelijk het onaangename gevoel dat door deze manipulatie niet de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ ook daadwerkelijk als winnende inschrijving naar voren is gekomen. Als nummer twee van de aanbesteding, heeft Welzorg daar moeite mee.’
Met deze passages uit de brief van 26 februari 2010 strookt niet het betoog ter zitting van Welzorg, dat zij tot aan het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 11 juni 2010 in de veronderstelling verkeerde dat Harting-Bank slechts ten aanzien van een enkel hulpmiddel (douchekrukken), bij wijze van een strategisch toelaatbare inschrijving, een extreem lage leverings- en herverstrekkingsprijs had aangeboden. Welzorg had het ‘sterke vermoeden’ dat Harting-Bank voor alle productgroepen een extreem lage prijs had geboden voor levering en herverstrekking en verder dat Harting-Bank die extreem lage prijzen heeft gecompenseerd met een zeer hoge prijs voor onderhoud. Dat Welzorg, zoals zij heeft aangevoerd, met dit ‘sterke vermoeden’ slechts de gemeenten heeft willen prikkelen, maar dat zij eigenlijk nog van niets wist, vindt in die brief geen enkele steun en kan ook overigens niet overtuigen omdat Welzorg de gemeenten nu juist schrijft dat zij na een juridische analyse heeft besloten de gemeenten niet in rechte te betrekken en hen succes wenst in de samenwerking met Harting-Bank, een handelwijze die er niet op duidt dat zij de gemeenten nog tot iets concreets heeft willen ‘prikkelen’.
4.10. Op grond van de hiervoor onder 4.6 tot en met 4.9 geschetste gang van zaken hebben de vijf gemeenten aan de brief van Welzorg van 26 februari 2010 het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Welzorg geen kort geding zou aanwenden tegen het voornemen van de vijf gemeenten om aan Harting-Bank te gunnen, ondanks het feit dat zij toen reeds het sterke vermoeden had dat Harting-Bank de aanbesteding had gemanipuleerd en ten onrechte als winnende inschrijving naar voren is gekomen. Met name de omstandigheid dat zij op 26 februari 2010 aan de gemeenten heeft geschreven dat zij na een juridische analyse, waaruit een slagingskans bleek van circa 50%, heeft besloten de gemeenten niet in kort geding te betrekken en vervolgens, ondanks haar teleurstelling over de gunningsuitslag, de gemeenten succes heeft toegewenst in hun verdere samenwerking met Harting-Bank is – zonder nadere feiten en omstandigheden, die niet zijn gesteld – naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onverenigbaar met de door Welzorg in dit kort geding plots bij dagvaarding van 24 augustus 2010 tegen de vijf gemeenten ingestelde vorderingen. Dit geldt temeer omdat de vijf gemeenten in het gerechtvaardigd vertrouwen dat zij hebben mogen ontlenen aan de brief van Welzorg van 26 februari 2010 vervolgens naar aanleiding van de aanbesteding voor levering en service van hulpmiddelen in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning met Harting-Bank overeenkomsten hebben gesloten. Aangenomen moet worden dat de positie van de vijf gemeenten onredelijk wordt benadeeld als de overeenkomsten die de vijf gemeenten inmiddels maanden geleden met Harting-Bank hebben gesloten, alsnog op vordering van Welzorg beëindigd zouden moeten worden.
4.11. De slotsom is dat het beroep op rechtsverwerking slaagt. Nu de vorderingen van Welzorg reeds op grond daarvan niet toegewezen kunnen worden, behoeven de overige verweren geen verdere bespreking.
4.12. Welzorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover nu dat is gevorderd,
op de navolgende wijze. De kosten worden aan de zijde van de vijf gemeenten en ook aan de zijde van Harting-Bank begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. laat Harting-Bank toe als tussenkomende partij in het kort geding van Welzorg tegen de vijf gemeenten,
5.2. veroordeelt Welzorg in de kosten van het incident, aan de zijde van de vijf gemeenten en Harting-Bank te begroten op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. wijst de vorderingen van Welzorg af,
5.4. veroordeelt Welzorg in de proceskosten, aan de zijde van de vijf gemeenten en ook aan de zijde van Harting-Bank tot op heden begroot op € 1.079,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag of het restant ervan vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 25 oktober 2010.