Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 210280 / KG ZA 10-834
Vonnis in kort geding van 11 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K.S.M. KOEL- EN SMEERMIDDELEN B.V.,
gevestigd te Veenendaal,,
eiseres,
advocaat mr. S.J.M. Peters te Valkenburg aan de Geul,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],,
gedaagde,
advocaat mr. K.W.M. Bodewes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KSM en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- een brief van mr. S.J.M. Peters van 24 januari 2011 met producties
- een brief van mr. K.W.M. Bodewes van 26 januari 2011 met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van KSM
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De bedrijfsomschrijving van KSM luidt, blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel:
“In- en verkoop van koelvloeistoffen, koelsmeermiddelen, vetten en aanverwante artikelen voor de metaalindustrie, die op mens en milieuvriendelijke basis zijn geproduceerd, alsmede het verrichten van daarmee samenhangende diensten.”
Hierna wordt verder in navolging van KSM kortweg gesproken over ‘koelsmeermiddelen voor de metaalindustrie’.
2.2. Op 1 maart 2001 is [gedaagde] in dienst getreden bij KSM in de functie van technisch medewerker. De partijen hebben hiertoe een arbeidsovereenkomst gesloten op 29 januari 2001. In deze overeenkomst is geen non-concurrentiebeding opgenomen.
2.3. Op 10 november 2004 hebben KSM en [gedaagde] een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd waarin, onder meer, het navolgende is overeengekomen:
“(…)
Artikel 1
1.1. Werknemer is in dienst getreden op 1 maart 2001. Deze arbeidsovereenkomst is een wijziging cq. aanvulling op de overeenkomst aangegaan op 29 januari 2001 en eindigt in ieder geval, zonder opzegging is vereist, op de laatste dag van de maand waarin de werknemer de 65-jarige leeftijd, dan wel de pensioengerechtigde leeftijd, indien deze lager is, bereikt.
1.2. (…)
1.3. Werknemer zal de functie vervullen van service medewerker conform de door de werkgever opgestelde taakomschrijving, alsmede zich houden aan de bedrijfsregels zoals vastgelegd in Ksm personeelsmap.
(…)
Artikel 8
8.1. De werknemer zal geheimhouding betrachten met betrekking tot alle bijzonderheden die de onderneming van de werkgever betreffen of daarmee verband houden. Het is de werknemer verboden, zowel gedurende het dienstverband als na beëindiging daarvan (om welke reden dan ook) op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm dan ook en in welke voege dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden die de onderneming van de werkgever betreffen of daarmee verband houden.
8.2. (…)
Artikel 9
9.1. Werknemer zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende het dienstverband en gedurende een periode van 1 jaar na het einde van het dienstverband niet direct of indirect, tegen vergoeding of om niet, op enigerlei wijze werkzaam zijn, bij of ten behoeve van als werknemer, contractor, adviseur, consultant, investeerder of anderszins of belang hebben bij een eigen of andere onderneming of instelling die haar activiteiten uitoefent op eenzelfde gebied of gelijksoortig gebied als werkgever.
9.2. (…)
9.3. Bij overtreding van het in artikel 9.1 & 9.2 opgenomen verbod verbeurt werknemer aan werkgever maandelijks een schadeloosstelling gelijk aan een twaalfde deel van het door werknemer genoten bruto jaarsalaris, gedurende de periode van een jaar na beëindigen van het dienstverband.
(…)”
2.4. Per 1 september 2006 heeft [gedaagde] de functie van service medewerker neergelegd en is hij begonnen als junior account manager in dienst van KSM. Op 7 september 2006 zijn partijen het navolgende overeengekomen:
“(…)
In aanvulling op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, getekend 10 november 2004, zijn de volgende aanvullende voorwaarden van toepassing:
1. Een vaste onkostenvergoeding van € 125,00 per maand ter dekking van zijn dagelijkse onkosten voor lunches en zakelijke representatie.
2. In het kader van de uitoefening van de functie wordt een lease auto ter beschikking gesteld. Via e-mail van 30 augustus 2006 zijn hiervoor de randvoorwaarden meegedeeld.
3. In geval de functie gedurende een periode van langer dan één maand niet wordt uitgeoefend, om welke reden dan ook, (waaronder begrepen schorsing/arbeidsongeschiktheid e.d.) vervallen voornoemde vergoedingen en dient de ter beschikking gestelde lease-auto te worden ingeleverd. Deze zal bij werkhervatting wederom ter beschikking worden gesteld.
4. In het kader van een besparing op de mobiele telefoonkosten wordt 6x per jaar de telefoonnota door KSM betaald, zulks door inlevering van de originele nota. Een en ander binnen de perken van het redelijke, zulks ter beoordeling van de directie.
(…)”
2.5. Bij brief van 1 oktober 2007 is door KSM aan [gedaagde] de aanstelling van junior accountmanager naar accountmanager bevestigd.
2.6. Tot 2009 maakte KSM deel uit van Shell. De handelsnaam van KSM was destijds Shell Metalworking Benelux. KSM was een van de erkende leveranciers van (koel)smeermiddelen van Shell op basis van een tussen KSM en Shell gesloten distributieovereenkomst. Shell heeft medio oktober 2010 de divisie koelsmeermiddelen verkocht aan Houghton International Inc..
2.7. Met ingang van 1 januari 2009 heeft Keulen Beheer BV het eigendom en de activiteiten van KSM overgenomen van Shell. Keulen Beheer BV is 100% aandeelhouder alsmede bestuurder van KSM.
2.8. Bij brief van 7 mei 2010 van KSM is aan [gedaagde] het navolgende, voor zover relevant in deze procedure, bericht:
“(…) Als bedrijf komen we er niet onderuit om, nu de inkomsten minder vanzelfsprekend zijn, ook erg kritisch naar onze kosten te kijken. Alhoewel we ons best doen om onze medewerkers daarbij te ontzien, komen we er niet onderuit om impopulaire maatregelen te treffen. De loonindexatie zoals afgesproken in de CAO zal bij eenieder gewoon doorgevoerd worden, maar verdere salarisverhogingen zitten er momenteel niet in. Dat geldt voor zowel Keulen BV als ook Keulen Kerensheide BV als ook KSM koel- en smeermiddelen BV als ook Kempen Chemie BVBA. (…)”
2.9. Op 26 november 2010 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met KSM opgezegd.
2.10. Bij brief van 30 november 2010 van de raadsman van KSM is [gedaagde] gewezen op artikel 8 en Pro 9 van de arbeidsovereenkomst, zijnde respectievelijk een geheimhoudings- en een concurrentiebeding en is meegedeeld dat KSM [gedaagde] aan beide bedingen wenst te houden.
2.11. [gedaagde] is per 1 januari 2011 in dienst getreden bij BP Europa SE – BP Nederland in de functie van Sales Engineer op de afdeling ILS. De bedrijfsomschrijving van BP Europa SE luidt, volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel:
“De handel in en opslag van petroleum, ruwe aardoliën, de daaruit geraffineerde en petrochemische produkten, alsmede het verlenen van terminal faciliteiten en diensten, het bevorderen van de opsporing, de ontwikkeling, de productie, het transporteren, het raffineren, het verhandelen en het verwerven in Nederland of elders, van vaste, vloeibare en gasvormige koolwaterstoffen en andere mineralen, alsmede de producten en bijproducten van een en ander; zulks mede door middel van het financieren van en het kopen of op andere wijze verwerven en houden van aandelen verbonden rechten, alsook door middel van het enigerlei andere wijze deelnemen in of belang nemen bij andere vennootschapen of ondernemingen.”
3. Het geschil
3.1. KSM vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. [gedaagde] te bevelen om zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding volledig na te leven en mitsdien zijn werkzaamheden voor BP Europa SE en/of voor een onderneming gelieerd aan BP Europa SE te staken en gestaakt te houden gedurende één jaar na 31 december 2010, althans om gedurende deze periode niet werkzaam te zijn voor BP Europa SE en/of voor een onderneming gelieerd aan BP Europa SE, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5000,-- per overtreding en van € 500,-- per dag dat een overtreding voortduurt, althans (subsidiair) op straffe van een boete van € 3.319,92 per maand, dan wel gedeelte van een maand, dat de overtreding voortduurt;
II. [gedaagde] te bevelen om zijn verplichtingen uit hoofde van het geheimhoudingsbeding volledig na te leven, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding;
III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van KSM voort.
Concurrentiebeding
4.2. KSM stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] het non-concurrentiebeding overtreedt door bij BP in dienst te treden. Tussen de partijen is niet in geschil dat BP op de markt voor koelsmeermiddelen voor de metaalindustrie de eerste plaats inneemt en daarmee een grote concurrent is voor KSM die de derde plaats op die markt inneemt. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] zich bij BP in de functie van Sales Engineer op de afdeling ILS onder andere bezighoudt met de markt voor koelsmeermiddelen voor de metaalindustrie en in zoverre het non-concurrentiebeding, veronderstellenderwijs aangenomen dat dat tussen de partijen geldt, overtreedt.
4.3. [gedaagde] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het beding niet rechtsgeldig is overeengekomen toen hem in 2004 de schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening werd voorgelegd, ter vervanging van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 29 januari 2001 waarin geen non-concurrentiebeding voorkwam. Volgens [gedaagde] is bij de wijze waarop dat in zijn werk is gegaan niet voldaan aan de eisen die in zo’n situatie aan het aangaan van een non-concurrentiebeding mogen worden gesteld. [gedaagde] beroept zich er in dat verband ook op dat de arbeidsovereenkomst van 2004 een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden inhield doordat er een non-concurrentiebeding in is opgenomen dat voordien niet tussen partijen was overeengekomen. In zijn visie gelden daarom voor het rechtsgeldig overeenkomen daarvan de verscherpte eisen die in HR 12 februari 2010 RvdW 2010, 297 zijn geformuleerd. Dit standpunt moet worden verworpen. [gedaagde] heeft in 2004 een schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin het non-concurrentiebeding is opgenomen ondertekend. Daarmee is aan de eisen die art. 7:653 lid 1 BW Pro stelt voor de rechtsgeldigheid op dit punt, zoals die in HR 28 maart 2008 NJ 2008, 503 zijn toegelicht en uitgewerkt, voldaan. Er is geen grond om aan te nemen dat de verdergaande eisen die in HR 12 februari 2010 RvdW 2010, 297 zijn verwoord voor het geval van verslechtering van arbeidsvoorwaarden ook voor het overeenkomen van een non-concurrentie beding in een geval als dit gelden. In dat arrest ging het niet om een non-concurrentiebeding maar om een verslechtering van financiële voorwaarden. Bovendien geldt voor het aangaan van een non-concurrentiebeding al de bijzondere regel van art. 7:653 lid 1 BW Pro, zoals uitgewerkt in HR 28 maart 2008 NJ 2008, 503, waarin de schriftelijkheidseis als waarborg geldt dat de werknemer de consequenties van het aangaan van het beding goed overweegt. Het verdraagt zich niet goed met de bepaling van art. 7:653 lid 1 BW Pro om aan het aangaan van een non-concurrentiebeding tijdens de arbeidsovereenkomst andere eisen te stellen dan bij het begin van de arbeidsovereenkomst.
4.4. In de tweede plaats stelt [gedaagde] dat het non-concurrentie beding door een ingrijpende wijziging van functie in 2006 aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en daarom opnieuw en rechtsgeldig overeengekomen had moeten worden, wat niet is gebeurd. Vast staat dat de functie van [gedaagde] toen is veranderd van technisch/service medewerker in (junior)accountmanager. Ook indien veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat dit een wijziging van ingrijpende aard was, is onvoldoende uit de verf gekomen dat het non-concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat de kansen van [gedaagde] om op de arbeidsmarkt in de functie van account manager te opereren bij het gebonden zijn aan het onderhavige beding aanmerkelijk geringer zijn dan zijn kansen in de functie van technisch/servicemedewerker. Het enkele feit dat [gedaagde] door hard werken zonder opleiding in de functie van accountmanager is terecht gekomen en zijn expertise in de huidige branche zit, wettigt op zichzelf nog niet de conclusie dat het beding zwaarder is gaan drukken dan toen hij een technische functie in dezelfde branche had. Dat een werkgever er meer belang bij zou krijgen een commercieel medewerker aan zijn non-concurrentiebeding te houden dan een technisch/service medewerker, is niet zonder meer aannemelijk en als zodanig ook niet een reden voor het oordeel dat het non-concurrentiebeding als zodanig zwaarder is gaan drukken. Evenmin valide is dat het beding zwaarder is gaan drukken omdat na de overname van KSM van Shell door Keulen de mogelijkheden van [gedaagde] tot doorgroei binnen het bedrijf aanmerkelijk zijn beperkt. Voor zover het beding daardoor zwaarder is gaan drukken is dat een gevolg van de bedrijfsovername, niet van een functiewijziging. Dit verweer moet dus worden verworpen, zodat verder onbesproken kan blijven of het non-concurrentiebeding bij de functiewijziging rechtsgeldig opnieuw is overeengekomen en in hoeverre het zou moeten worden vernietigd.
4.5. KSM kan [gedaagde] dus in beginsel aan het beding houden. De vraag is nog of er aanleiding is voor een voorlopige voorziening in afwachting van het oordeel van de bodemrechter over de vraag of het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd op de voet van art. 7:653 lid 2 BW Pro. Voldoende aannemelijk is dat KSM er een tamelijk groot belang bij heeft te verhinderen dat [gedaagde] zich in dienst van haar grootste concurrent BP op de markt voor koelsmeermiddelen voor de metaalindustrie begeeft. KSM heeft onvoldoende weersproken dat dat een beperkte en nogal gespecialiseerde markt is waarop ongeveer 8 bedrijven, waaronder zij en BP, opereren. Hoewel tussen de partijen niet in geschil is dat [gedaagde] in dienst van KSM als accountmanager het noordelijke rayon bediende en in dienst van BP in andere rayons werkt dan het noordelijke, is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] door zijn contacten met collega-accountmanagers ook over kennis van de markt en de clientèle in de andere rayons beschikt. Eveneens is voldoende aannemelijk dat die kennis hem en BP goed van pas zou kunnen komen. Ook uit de eigen stellingen van [gedaagde] volgt dat hij juist vanwege zijn specifieke kennis van de beperkte markt voor koelsmeermiddelen voor de metaalindustrie alleen op die markt terecht kan en daarom als potentiële werknemer interessant is. Of [gedaagde] werkelijk ten detrimente van KSM van die kennis gebruik zal gaan maken, hoeft niet te worden vastgesteld. Het non-concurrentiebeding strekt er nu juist mede toe te verzekeren dat het gedurende zekere tijd niet tot concurrentie kan komen. Dat vanwege de verkoop van de divisie koelsmeermiddelen door Shell aan Houghton KSM verstoken raakt van het distributierecht daarvan, kan niet als vaststaand worden aangenomen. KSM heeft gesteld met Houghton over distributie in onderhandeling te zijn, wat door [gedaagde] niet is weerlegd. Anderzijds heeft ook [gedaagde] er belang bij dat hij zich in alle opzichten verder kan ontplooien in een commerciële functie buiten KSM, mede in aanmerking genomen dat KSM sinds zij geen onderdeel meer uitmaakt van Shell nog slechts beperkte doorgroeimogelijkheden biedt en, zoals gebleken is voor het vertrek van [gedaagde], op de korte termijn weinig financieel rechtspositioneel perspectief biedt. Het belang van KSM dat met handhaving van het non-concurrentiebeding is gediend, weegt echter zwaarder. Maar gezien het voorgaande alleen voor zover het erom gaat te voorkomen dat [gedaagde] werkzaam is op de koelsmeermiddelenmarkt voor de metaalindustrie. Voor zover [gedaagde] ook buiten dat beperkte gebied niet in dienst van een concurrent werkzaam zou mogen zijn op grond van strikte toepassing van het non-concurrentiebeding, heeft KSM onvoldoende belang in verhouding tot het belang van [gedaagde] dat nodig maakt dat hij zich afgezien van deze beperkte markt wel in de oliebranche moet kunnen begeven. Het concurrentiebeding moet in die zin worden gemitigeerd. Het gevraagde verbod zal in die zin worden beperkt.
Geheimhoudingsbeding
4.6. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden.
Van 17 tot en met 19 november 2010 heeft een training/workshop plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers van KSM aanwezig waren. KSM stelt dat tijdens deze training de strategie en het verkoopplan voor 2011 is besproken, als ook de targets en het plan van aanpak is bepaald. KSM heeft er belang bij dat hetgeen is besproken tijdens deze training geheim blijft. Voorts is door [gedaagde] een e-mailbericht in het geding gebracht, dat hij op 28 november 2010 heeft verzonden naar werknemers van KSM met als bijlage een overzicht van een aantal lopende zaken, waarbij op korte termijn actie moet worden ondernomen. Nu [gedaagde] zich laat bijstaan door de advocaat van BP, heeft BP ook inzage gehad of zal BP inzage krijgen in de processtukken, waaronder deze productie. KSM is van oordeel dat [gedaagde] hiermee het geheimhoudingsbeding heeft overtreden.
De voorzieningenrechter is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde], voorshands van oordeel dat, nu niet is gebleken dat [gedaagde] enige mededeling heeft gedaan van of aangaande het bedrijf van zijn voormalige werkgever, geen schending van het geheimhoudingsbeding aannemelijk is geworden. De stelling van KSM dat, nu [gedaagde] zich laat bijstaan door een advocaat die tevens optreedt als de advocaat van BP, BP inzage zal hebben gehad of zal krijgen in de door [gedaagde] ingebrachte productie, is onvoldoende om hieruit de conclusie te kunnen trekken dat overtreding van het geheimhoudingsbeding dreigt. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.7. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt [gedaagde] zijn werkzaamheden, voor zover deze betrekking hebben op de koelsmeermiddelenmarkt voor de metaalindustrie, voor BP Europa SE en/of voor een onderneming gelieerd aan BP Europa SE te staken en gestaakt te houden gedurende één jaar na 31 december 2010,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan KSM een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 voor iedere keer na betekening van dit vonnis dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, en van EUR 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier I.W.H.M. Verheijen op 11 februari 2011.