Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 197521 / HA ZA 10-448
Vonnis van 16 maart 2011
in de zaak van
[eisers],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.T. Fuller te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTAS BENELUX B.V.,
gevestigd te Rheden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H. Kamerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Vestas genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 13 oktober 2010
- de akte van [eiser] c.s.
- de conclusie na comparitie van Vestas
- de antwoordconclusie na comparitie van [eiser] c.s.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Vestas ontwerpt, fabriceert, handelt in en onderhoudt windturbines. Tussen (de rechtsvoorganger van) Vestas als verkoper en [eiser] c.s. als kopers is op 21 november 2003 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot twee windturbines van het type NEG Micon NM 72C/1750. Ten behoeve van de ontwikkeling van deze windturbines en in verband met de koop en de bouw daarvan hebben [eiser] c.s destijds het bedrijf De Wolff Nederland Windenergie (hierna: WNW) in de arm genomen. In het kader daarvan heeft WNW voorafgaand aan de koop en de bouw van de windturbines een locatieonderzoek laten verrichten door Wind Service Holland ( hierna:WSH). Het rapport van dat onderzoek dateert van 9 januari 2003 en bevindt zich bij de stukken.
2.2 De beide windturbines zijn op 9 september 2004 in gebruik genomen en in bedrijf gesteld. De tussen Vestas en [eiser] c.s gesloten koopovereenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
1. Koop, verkoop en levering
1.1 NEG Micon verkoopt aan KLANT, gelijk KLANT van NEG Micon koopt 2 stuks (twee) NEG Micon NM 72C/ 1750 windturbine met een ashoogte van 64,6 meter (hierna te noemen de “WT”), tezamen met alle toebehoren, bijbehorende installaties en bijkomende diensten waaronder begrepen het transport, monteren, resten en in het bedrijf stellen van de WT, e.e.a. zoals nader gespecificeerd in bijlage A bij deze overeenkomst.
1.2. NEG Micon staat er voor in dat de WT in alle opzichten voldoet aan de technische specificaties zoals gespecificeerd op bijlage B1.
(…)
5. Garanties met betrekking tot prestaties
5.1 NEG Micon garandeert na verloop van een opstartfase van drie (3) maanden na de Inbedrijfstellingsdatum dat de WT tenminste zevenennegentig procent (97%) van het vermogen levert zoals weergegeven op de vermogenscurve op bijlage B1 en dat de WT een beschikbaarheid heeft van tenminste vijfennegentig procent (95%). Deze garantie is geldig gedurende de garantieperiode, gerekend vanaf de Inbedrijfstellingsdatum.
5.2 Als het geleverde vermogen van de WT aantoonbaar minder is dan zevenennegentig procent (97%) van het vermogen gespecificeerd in de vermogenscurve op bijlage B1 dient NEG Micon binnen drie (3) maanden nadat zulks is aangetoond zodanige afstellingen te maken c.q. aanpassingen aan de WT te doen dat tenminste zevenennegentig procent (97%) van het vermogen wordt geleverd.
5.3 Als NEG Micon de WT niet zodanig kan aanpassen dat tenminste zevenennegentig procent (97%) van het op bijlage B1 aangegeven vermogen wordt bereikt, is NEG Micon gehouden KLANT ter zake schadevergoeding te betalen.
5.4 Indien de gegarandeerde beschikbaarheid in één bepaald jaar niet is gehaald zal NEG Micon de gemiste opbrengst (d.w.z. tot de gegarandeerde beschikbaarheid) over dat jaar aan KLANT vergoeden. Bij ene hogere beschikbaarheid dan de gegarandeerde, ontvangt NEG Micon een bonus van de KLANT.
5.5 De respectieve bonus/malus bedoeld in dit artikel wordt berekend zoals aangegeven op bijlage B2. NEG Micon zal de gemiste productie vergoeden tegen de prijs die de KLANT normaal betaald zou hebben gekregen.
6. Garanties voor fouten en gebreken
6.1 NEG Micon garandeert dat de WT vrij is van materiële, constructie-, en/of ontwerpfouten en – gebreken. Deze garantie is geldig voor een periode van 5 jaar vanaf de Inbedrijfstellingsdatum van de betrokken WT. (…).
2.3 Bijlage B1 bij de tussen partijen gesloten koopovereenkomst bevat de zogenoemde ‘Project Specific Main Specification’. Deze vermeldt in paragraaf 31 de volgende ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’:
Air density 1.225 kg/m3
Wind shear 0.12-0.16
Turbulence intensity 11-16%
Blades Clean
Ice/snow on blades No
Leading Edge No damage
Rain No
Terrain IEC 61400-12
Inflow angle 0±2°
Grid frequency 50 ±0.5
Verification acc. to IEC 61400-12
2.4 Deze ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’ vormen de uitgangspunten voor de in paragraaf 32 van de ‘Project Specificic Main Specification’ opgenomen, hierna weergegeven, vermogenscurve (‘Power Curve for Standard Density’).
2.5 Bijlage B2 bij de koopovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:
Vermogenscurve
• NEG Micon garandeert dat de vermogenscurve zoals gespecificeerd op bijlage B1 bij de Koopovereenkomst, gehaald zal worden met een negatieve afwijking van maximaal drie procent (3%).
• Indien er twijfel bestaat over de vermogenscurve van de WT zullen metingen verricht dienen te worden op dezelfde wijze en volgens dezelfde normen als toegepast voor de meting van de gegarandeerde vermogenscurve. In ieder geval zullen apparatuur en de kalibratie daarvan hetzelfde dienen te zijn. De onzekerheden, moeten berekend worden op basis van daadwerkelijke locatie en dienen te worden toegepast op de daadwerkelijke meetgegevens.
• (…)
• Indien uit de metingen blijkt dat de vermogenscurve van de gemeten WT minder is dan zevenennegentig procent (97%) van de vermogenscurve op bijlage B1, zal jaarlijks een bijbetaling door NEG Micon plaatsvinden waarvan de hoogte als volgt wordt bepaald:
(…)
2.6 Op verzoek van [eiser] c.s. heeft WNW in juni 2009 het vermogen van de beide windturbines gemeten. Uit die meting, die dateert van 26 juni 2009, bleek dat het vermogen van de beide windturbines 93,81% respectievelijk 93,23% bedroeg van het op de onder 2.3 weergegeven ‘Power Curve’ vermelde vermogen.
2.7 Blijkens een door [betrokkene] van Vestas verrichte meting (‘PV-curve Quick Scan P12790 [eiser] 2xNM72/1750kW’) bedraagt het vermogen 92,65% van het op de ‘Power Curve’ vermelde vermogen.
3. Het geschil
in conventie
3.1 [eiser] c.s. vorderen samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat Vestas tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, in het bijzonder de verplichting voortvloeiende uit artikel 5.1 van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
b. Vestas op grond van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zal veroordelen tot schadevergoeding zoals omschreven in artikel 5.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, inclusief de wettelijke rente, nader op te maken bij staat;
c. Vestas zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,00;
d. Vestas zal veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten voor een bedrag van € 133,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaats vindt, een bedrag van € 199,00.
3.2 [eiser] c.s. stellen daartoe dat er met betrekking tot het vermogen van de gekochte windturbines sprake is van een aanzienlijke underperformance ten opzichte van de in artikel 5.1 van de koopovereenkomst gegarandeerde energieproductie. De beide windturbines genereren immers slechts rond de 92% van de in de vermogenscurve op bijlage B1 bij de koopovereenkomst vastgestelde en gegarandeerde energieproductie.
3.3 Vestas voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4 Vestas vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat:
a. de Project Specific Main Specification (Bijlage 1 bij de koopovereenkomst) ziet op windturbines van het type NEG Micon NM 72/C/1750 en niet specifiek op de windturbines van [eiser] c.s.;
b. bij het opstellen van de vermogenscurve voor de Project Specific Main Specification rekening is gehouden met specifieke omstandigheden (omgevingsfactoren) welke zijn uitgewerkt in punt 31 van de Project Specific Main Specification;
c. bij het berekenen van de vermogenscurve van de windturbines van [eiser] op grond van de koopovereenkomst rekening dient te worden gehouden met de specifieke omstandigheden (omgevingsfactoren) van de windturbines van [eiser] c.s.;
d. op grond van Bijlage B2 (Berekeningen Productieverlies) bij de koopovereenkomst metingen moeten worden verricht op de locatie van de windturbines van [eiser] c.s., op de wijze als voorgeschreven in Bijlage B2.
3.5 De vorderingen vloeien voort uit het verweer van Vestas en is gegrond op de door Vestas aan de (relevante bepalingen uit de) koopovereenkomst gegeven uitleg.
3.6 [eiser] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [eiser] c.s. hebben op 21 november 2003 twee windturbines van Vestas gekocht. Deze windturbines zijn op 9 september 2004 in gebruik genomen. In de schriftelijk tussen partijen gesloten overeenkomst is (in artikel 5.1) een garantie opgenomen met betrekking tot de prestaties van de windturbines. Op grond daarvan garandeert Vestas dat de windturbines ten minste 97% van het vermogen leveren zoals is weergegeven op de onder 2.3 vermelde vermogenscurve. Dat komt overeen met hetgeen – in enigszins andere bewoordingen – is vermeld in bijlage B2 bij de koopovereenkomst. Volgens [eiser] c.s. is de koopovereenkomst tot stand gekomen op basis van metingen die op hun verzoek in 2003 in opdracht van WNW door WSH zijn verricht, en is op basis van deze metingen door Vestas de vermogenscurve vastgesteld. Die vermogenscurve geeft de energieproductie van de beide windturbines weer die door Vestas specifiek is vastgesteld en gebaseerd op de locatie waar de windturbines zich bevinden. [eiser] c.s. stellen nu, onder verwijzing naar de onder 2.5 en 2.6 vermelde meetresultaten, dat de beide windturbines niet het gegarandeerde vermogen behalen en dat, nu Vestas heeft geweigerd deze tekortkoming te erkennen, zij aanspraak kan maken op een schadevergoeding als bedoeld in artikel 5.3 van de koopovereenkomst bestaande uit het verschil in de gegarandeerde energieproductie volgens de vermogenscurve en de werkelijk behaalde energieproductie tegen de marktgerelateerde prijs per KwH.
4.2 Als meest verstrekkende verweer heeft Vestas (bij conclusie na comparitie) betoogd dat partijen zijn overeengekomen dat Vestas een garantie verleent voor de duur van vijf jaar na ingebruikneming van de windturbines, en dat die termijn op 9 september 2009 is verstreken. De vordering is ingesteld na het verstrijken van de garantietermijn, zodat het vorderingsrecht is verjaard, althans geen vordering meer kan worden ontleend aan de garantie van artikel 5.1 van de koopovereenkomst.
4.3 Dat verweer kan niet slagen. De schriftelijke koopovereenkomst bevat twee verschillende garantiebepalingen. Artikel 5.1 bevat de onder 4.1 genoemde vermogensgarantie en artikel 6.1 bevat een garantie voor de afwezigheid van materiële, constructie-, en/of ontwerpfouten en gebreken. Laatstgenoemde bepaling vermeldt uitdrukkelijk dat deze garantie geldig is voor een periode van vijf jaar. Artikel 5.1 vermeldt weliswaar dat de garantie geldig is gedurende de garantieperiode, maar vermeldt – anders dan in artikel 6.1 – niet een uitdrukkelijke garantieperiode. Ook de overige bepalingen van de koopovereenkomst noch de daarbij behorende bijlagen, maken melding van een concrete termijn waaraan de vermogensgarantie van artikel 5.1 is gekoppeld. Dat betekent dat de vermogensgarantie van artikel 5.1 in ieder geval niet aan een uitdrukkelijke garantietermijn is gebonden. De enkele verwijzing naar de in artikel 6.1 van de koopovereenkomst opgenomen garantieperiode van vijf jaar gaat niet op, omdat deze bepaling betrekking heeft op een garantie voor de afwezigheid van materiële, constructie-, en/of ontwerpfouten en gebreken, en dat is iets anders dan een garantie voor de aanwezigheid van een bepaald vermogen van de windturbines. In ieder geval is niet gesteld dat het (eventuele) ontbreken van voldoende gegarandeerd vermogen van de beide windturbines is terug te voeren op mogelijke materiële,- constructie-, en/of ontwerpfouten en gebreken. Voor het overige is door Vestas niets aangevoerd ten betoge dat, met toepassing van de Haviltex maatstaf, [eiser] c.s. in redelijkheid hebben moeten begrijpen dat artikel 5.1 zo moet worden uitgelegd dat ook die garantie geacht moet worden te zijn beperkt tot een termijn van vijf jaar.
4.4 Ten gronde stelt Vestas zich op het standpunt dat zich geen problemen voordoen met het gegarandeerde vermogen van de beide windturbines. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. Van de koopovereenkomst maakt deel uit bijlage B1. Bijlage B1 bevat de zogenoemde ‘Project Specific Main Specification’. Daarin zijn de technische gegevens uitgewerkt voor het type windturbine dat door [eiser] c.s. is gekocht, te weten de NM 72C/1750. Door een softwarematige aanpassing is een groter vermogen gecreëerd dan de grens van de standaard winturbines van het type NM 72/1650. De specificaties van deze standaard windturbine is gelijk aan die van het aangepaste type van [eiser] c.s. Punt 31 uit de ‘Project Specific main Specification’ bevat de ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’, te weten de specifieke omgevingsfactoren die de uitgangspunten vormen voor de standaard vermogenscurve als onder 2.3 weergegeven. De vaststelling van het vermogen van de windturbines zal derhalve moeten plaatsvinden op basis van deze uitgangspunten, waaronder de standaard norm voor het (na)meten van het vermogen van de beide windturbines, te weten IEC 61400-12. Dat het daarbij gaat om een standaard vermogenscurve onderbouwt Vestas met een verwijzing naar de bij conclusie na comparitie als productie 14a tot en met 14c overgelegde koopovereenkomsten met betrekking tot de projecten [adres] 5, 21 en 25 te [woonplaats] en de daarbij behorende, als productie 16 overgelegde, bijlage B1. Deze bijlage B1 bevat in punt 28 de ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’ en in punt 29 de op die uitgangspunten gebaseerde (gegarandeerde) vermogenscurve (‘Power Curve for Standard Density’). De daarin vermelde uitgangspunten stemmen nagenoeg overeen met de onder 2.3 vermelde ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’ (wat betreft de 50 Hz-frequency) met uitzondering van de ‘Turbulence intensity’: die is in de onder 2.3 vermelde uitgangspunten vastgesteld op 11-16% en in de als productie 16 overgelegde uitgangspunten op 11-15%. Bij het vaststellen van het vermogen van de windturbines van [eiser] c.s. zal rekening moeten worden gehouden met eventuele afwijkingen ten opzichte van de (in de ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’ vermelde) omgevingsfactoren waaronder de vermogenscurve tot stand is gekomen, een en ander zoals ook beschreven in bijlage B2 bij de koopovereenkomst. Dat houdt volgens Vestas in (die daarbij verwijst naar de als productie 8 overgelegde e-mail van C. Thiel van GL Garrad Hassan van 6 mei 2010) dat de locatie waar getest moet worden vrij is van obstakels. Volgens Vestas hangt het door [eiser] c.s gestelde verminderde vermogen van de windturbines samen met hun keuze om de turbines te plaatsen op een locatie in de buurt van obstakels zoals een bosgebied en een hoogspanningsnetwerk. De keuze voor die locatie, waarop Vestas geen invloed heeft, verhoogt het risico op Wind shear en Turbulence intensity, omstandigheden die blijkens de ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’ het gegenereerde vermogen van een windturbine beïnvloeden zodat bij de meting van het vermogen met die specifieke (locatiegebonden) omstandigheden rekening gehouden dient te worden. Volgens Vestas blijkt uit de ‘Project Specific Main Specification’ niet dat er specifiek locatieonderzoek heeft plaatsgevonden of dat de daarin opgenomen vermogenscurve is gebaseerd op de specifieke locatie van de windturbines van [eiser] c.s. In het verlengde daarvan betwist Vestas (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie sub 21.) dat Vestas invloed heeft gehad op de keuze voor de locatie, en zij wijst erop dat het locatieonderzoek heeft plaatsgevonden door WSW in opdracht van WNW.
4.5 [eiser] c.s betwisten niet dat bijlage B1 bij de koopovereenkomst de ‘Project Specific main Specification’ bevat, dat daarvan (onder punt 31) deel uitmaken de ‘Conditions for Power Curve (at hub height)’ en dat die ‘Conditions’ de omgevingsfactoren bevatten die de uitgangspunten vormen voor het in de vermogenscurve gegarandeerde vermogen. Zij stellen zich echter op het standpunt dat geen sprake is van een standaard garantie, maar van een garantie waarbij al rekening is gehouden met de specifieke omgevingsfactoren op de locatie van de windturbines (zoals de aanwezigheid van bos en en hoogspanningsmasten) en dat, indien daarmee nogmaals rekening zou worden gehouden, sprake is van een ‘dubbele aftrek’.
4.6 Daarmee ligt voor de vraag of de afgegeven vermogensgarantie - die is gebaseerd op de onder 2.3 vermelde uitgangspunten - een garantie is waarbij al rekening is gehouden met de specifieke, locatiegebonden, omgevingsfactoren (zoals [eiser] c.s menen) dan wel een standaardgarantie is waarbij nog rekening moet worden gehouden met de specifieke, locatiegebonden, omgevingsfactoren en die kunnen afwijken van de uitgangspunten/omgevingsfactoren waaronder de vermogenscurve is tot stand gekomen (zoals Vestas betoogt). De door Vestas overgelegde koopovereenkomsten met bijbehorende bijlage B1 met betrekking tot de projecten aan de [adres] 5, 21 en 25 te [woonplaats] – waarvan de juistheid door [eiser] c.s. niet is weersproken – duiden erop dat de aan [eiser] c.s. verleende garantie een standaard garantie is die geen betrekking heeft op de specifieke locatie. Nu [eiser] c.s. hun vorderingsrecht baseren op voormelde (uitleg van de) vermogensgarantie, en het verweer van Vestas – dat uitmondt in haar onder 3.4 (c) genoemde tegenvordering – een gemotiveerde betwisting van de juistheid van die uitleg inhoudt, volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dat in beginsel op [eiser] c.s. de last rust de juistheid van die uitleg te bewijzen, te weten dat de garantie (en de daaraan ten grondslag liggende, onder 2.3 vermelde uitgangspunten) specifiek betrekking heeft op de locatie waar de turbines zijn geplaatst en waarbij dus al rekening is gehouden met de specifieke omgevingsfactoren zoals de aanwezigheid van bos en hoogspanningsmasten. Dat bewijs is ook nodig, want volgt nog niet uit het enkele feit dat het bij de onder 2.3 vermelde uitgangspunten gaat om de ‘Project Specific Main Specification’. Daarmee is immers nog niet gezegd dat die uitgangspunten ook specifiek betrekking hebben op de door [eiser] c.s. voor de windturbines gekozen locatie, temeer niet omdat Vestas heeft betwist op de keuze voor die locatie invloed te hebben gehad. Wat betreft de stelling dat de in geschil zijnde vermogenscurve door Vestas is vastgesteld op basis van door WSH verrichte metingen geldt dat het verweer van Vestas een genoegzame betwisting van die stelling impliceert.
4.7 Bij een uitleg als onder 4.6 bedoeld gaat het om een interpretatie van de onder 2.3 vermelde uitgangspunten van de vermogenscurve, meer in het bijzonder om de vraag of daaruit valt af te leiden dat daarbij al rekening is gehouden met de specifieke, locatiegebonden, omgevingsfactoren dan wel dat sprake is van een standaard vermogenscurve waarvan die specifieke omgevingsfactoren nog moeten worden ‘afgetrokken’. De vraag is echter hoe dat bewijs kan worden geleverd, door middel van een deskundigen onderzoek dan wel anderszins. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat [eiser] c.s. zich daarover bij akte kunnen uitlaten. Indien [eiser] c.s. van mening zijn dat een deskundige moet worden benoemd kunnen zij in de akte tevens een voorstel doen voor de persoon van de te benoemen deskundige en voor de aan die deskundige te stellen vragen. Vestas zal bij antwoord akte mogen reageren. In het geval dat een deskundige zal worden benoemd gaat de rechtbank ervan uit dat partijen die deskundige van alle voor zijn onderzoek van belang zijnde gegevens zullen voorzien. Voor Vestas geldt dat temeer omdat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage B1 en B2 door haar (als verkoper) zijn opgesteld zodat zij geacht kan worden over meer relevante gegevens te beschikken dan [eiser] c.s.
4.8 Vanuit een oogpunt van proceseconomie komt het gewenst voor een eventuele deskundige tevens te vragen om op basis van zijn bevindingen ten aanzien van de onder 4.6 genoemde vraag een meting te verrichten op de in bijlage B2 bij de koopovereenkomst genoemde wijze.
4.9 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2011 voor het nemen van een akte door [eiser] c.s. tot het onder 4.7 genoemde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.