Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179268 / HA ZA 09-13
Vonnis van 20 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ WELLING DIDAM,
gevestigd te Didam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.H. Muller te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM, DIENST STADSONTWIKKELING,
zetelend te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Y.G.I. Schrader- Verseveld te Zwolle.
Partijen zullen hierna Welling en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 maart 2010
- het deskundigenbericht van 30 september 2010
- de conclusie van repliek tevens inhoudende eisvermeerdering van Welling
- de conclusie van dupliek van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
2.2. De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenvonnissen van 18 november 2009 en 10 maart 2010.
2.3. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag voor wiens rekening het moet komen dat de oplevering van het werk is vertraagd. Partijen zijn overeengekomen dat een korting op de aanneemsom wordt toegepast bij vertraging in de oplevering, door § 42 van de UAV 1989 van toepassing te verklaren op hun overeenkomst. De korting bedraagt € 7.500,00 per dag (bestek art. 01.02.42). Tussen partijen staat vast dat, op grond van de planning van 16 juni 2005, het werk opgeleverd had moeten worden op 3 februari 2006 en dat oplevering heeft plaatsgevonden op 6 juli 2006.
2.4. Welling stelt dat de vertraging voor rekening van de Gemeente moet komen, om verschillende redenen. Zij wijst voor de vertraging vijf oorzaken aan: (i) de discussie over de 18,45+ NAP breedplaatvloer, (ii) het niet tijdig verstrekken van informatie door de Gemeente ten aanzien van de dakbedekking, de strekmetalen plafonds en de aanrijdplaat, (iii) de vertraging in de sloop van een parkeergarage, (iv) de vertraging in het werk van de nevenaannemers en (v) het kerstreces. De Gemeente bestrijdt dat de vertraging voor haar rekening moet komen.
2.5. De rechtbank zal hierna de door Welling gestelde vertragingsoorzaken bespreken en per oorzaak beoordelen voor wiens rekening de opgelopen vertraging komt. Daarna zal beoordeeld worden hoe lang de vertraging is en welke korting daaruit eventueel voortvloeit.
2.6. De beoordeling betreft enerzijds de vraag of sprake is van een oorzaak die op grond van § 8 lid 5 van UAV 1989 voor rekening van Welling moet komen dan wel die Welling op grond van deze bepaling aanspraak geeft op termijnverlenging. Anderzijds betreft de beoordeling de vraag of sprake is van overmacht aan de zijde van Welling met betrekking tot de genoemde oorzaken, als bedoeld in § 42 lid 3 van de UAV 1989, waardoor geen korting opgelegd zou kunnen worden. Beide criteria liggen dicht bij elkaar en zullen hierna dan ook gezamenlijk worden beoordeeld.
(i) De 18,45+ NAP vloerendiscussie
2.7. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 zijn vragen voorgelegd aan de deskundige over onder meer – kort gezegd – de breedplaatvloerendiscussie. Welling stelde zich bij de uitvoering van het werk op het standpunt dat de door de Gemeente in het bestek opgenomen breedplaatvloeren technisch en praktisch niet uitvoerbaar waren. De Gemeente bestreed dat. Door deze discussie is vertraging ontstaan.
2.8. Aan de deskundige is onder meer de vraag voorgelegd of de in het bestek opgenomen 18,45+ NAP breedplaatvloer technisch en praktisch uitvoerbaar was. De deskundige heeft daarop, voor zover relevant, het volgende gerapporteerd:
Ja, naar mening van de deskundige is het technisch en praktisch mogelijk de vloer op 18,45+ NAP op de in het bestek voorgeschreven wijze met voorgespannen breedplaten uit te voeren met een dikte en een belasting die op de bestektekening van deze vloer (…) zijn aangegeven. De gecreëerde vloer zou dan kunnen voldoen aan alle eisen die in de relevante normen aan deze vloer worden gesteld. Het argument van de constructeur van Prefab Veghel [de betonleverancier van Welling, de rechtbank] dat bij de breedplaatvloer geen dwarskrachtbeugels kunnen worden toegepast en dat de tralieliggers die in de breedplaat zouden worden toegepast geen bijdrage mogen leveren aan de dwarskrachtcapaciteit is een leverancier afhankelijk argument en is niet gebaseerd op een eis die in een voorschrift is opgenomen. (…) Daar waar Prefab Veghel niet in staat is om dwarskrachtwapening in breedplaten op te nemen is Alvon, de in het bestek genoemde leverancier, wel in staat dit te doen. Ook andere leveranciers van breedplaten, zoals bijvoorbeeld Beton Son B.V. kunnen deze wapening aanbrengen. Wel is het zo dat dwarskrachtwapening relatief duur is, omdat hij geen onderdeel uitmaakt van de standaard productiewijze en daardoor het transport van de breedplaten, door de hoog uitstekende wapening, iets lastiger maakt. (…)
2.9. De conclusies in dit rapport zijn door de Gemeente en Welling op zichzelf niet bestreden. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare.
2.10. Welling stelt dat uit dit rapport volgt dat de keuze voor breedplaatvloeren een onjuiste keuze was. Verder stelt zij dat de hoofdconstructeur van de Gemeente zich in de discussie, kort gezegd, onzorgvuldig heeft opgesteld.
2.11. De rechtbank zal eerst ingaan op het standpunt van Welling dat uit het rapport volgt dat de keuze voor een breedplaatvloer in het bestek een onjuiste keuze was. Welling stelt dat als zij de breedplaatvloeren conform het ontwerp van de Gemeente had moeten plaatsen, zij het ontwerp had moeten aanpassen en dat zij daartoe niet verplicht en ook niet bevoegd was. Volgens Welling moet uit het rapport van de deskundige worden afgeleid dat de zogeheten oplegging van de breedplaatvloer groter moest zijn dan technisch mogelijk was. De oplegging is - kort gezegd - het aantal millimeters dat de vloer steunt op of in de muur. Welling stelt dat deze breedplaatvloer alleen uitgevoerd kon worden na aanpassing van het bestek op dit punt. Verder stelt Welling dat zij op grond van het bestek geen breedplaatvloer had hoeven te verwachten met zodanige specifieke technische voorzieningen als dwarskrachtbeugels en tralieliggers. Deze dwarskrachtwapening staat ook niet vermeld in het toebehoren bij de breedplaatvloer in het bestek (art. 23.42.41-a). Een in het werk gestorte vloer is volgens Welling een veel goedkopere en simpeler oplossing. De Gemeente heeft een ontwerpfout gemaakt ten aanzien van deze vloer en de gevolgen daarvan komen op grond van § 5 lid 2 van de UAV 1989 voor rekening van de Gemeente.
2.12. De Gemeente bestrijdt dit in de conclusie van dupliek. In de eerste plaats wijst de Gemeente op de conclusie van de deskundige, die luidt dat de breedplaatvloer wel degelijk technisch en praktisch uitvoerbaar was. Hetgeen Welling daarover stelt kan daar volgens de Gemeente niet aan af doen. Ten aanzien van de oplegging van de breedplaatvloeren voert de Gemeente aan dat de opleglengte door de leverancier of de aannemer wordt bepaald en dat in het bestek slechts de principedetails uit het zogeheten KOMO-attest zijn opgenomen. Deze moeten door de aannemer, aan de hand van gegevens van de leverancier, nader worden ingevuld. Dat de door de deskundige aangegeven oplegging niet mogelijk zou zijn, is volgens de Gemeente onjuist. De wandwapening zou daarop eenvoudig aan te passen zijn geweest. De Gemeente wijst verder op de art. 21.40.10-b en 23.42.41-a uit het bestek, waaruit wel degelijk blijkt dat een breedplaatvloer uitgevoerd dient te worden, met versterkte stroken, inclusief druklaag en wapening. Uit de vorm, dikte en belastinggegevens in het bestek kon door Welling worden afgeleid dat het ging om een relatief dunne, zwaar belaste vloer. Op grond daarvan had Welling kunnen en moeten weten dat de vloer voorzien zou moeten worden van dwarskrachtwapening. De Gemeente voert aan dat geen sprake was van een ontwerpfout, omdat de breedplaatvloer technisch en praktisch uitvoerbaar is. Ook als een in het werk gestorte vloer simpeler en goedkoper was geweest, wat daar ook van zij, maakt dat nog niet dat sprake was van een ontwerpfout.
2.13. De rechtbank stelt bij haar beoordeling van dit punt voorop dat de deskundige onomwonden rapporteert dat de breedplaatvloer technisch en praktisch uitvoerbaar was. Kort en goed komt het standpunt dat Welling inneemt in de conclusie van repliek erop neer dat zij vindt dat de wijze waarop de breedplaatvloer volgens de deskundige uitgevoerd moest worden in het werk, met betrekking tot de oplegging en de wapening, onvoldoende duidelijk uit het bestek bleek en dat het bestek ook aanpassing behoefde om die reden. Daarmee is sprake van een ontwerpfout van de Gemeente, aldus Welling.
2.14. Vast staat dat in het bestek een breedplaatvloer is opgenomen en dat Welling in beginsel gehouden is deze conform het bestek uit te voeren. Indien in het bestek of de tekeningen van de opdrachtgever fouten of gebreken staan, dient de aannemer in beginsel de opdrachtgever daarop bij het aangaan van de overeenkomst of bij de uitvoering daarvan te wijzen (art. 7:654 BW Pro en § 2 lid 5 en § 6 lid 14 van de UAV 1989). Of de aannemer een fout of gebrek had moeten ontdekken hangt af van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht en van de zorgvuldigheid die naar gelang van de omstandigheden van het geval vereist was. De Hoge Raad heeft in onder meer het arrest van 8 september 2006 (NJ 2006, 494) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht. De rechtbank is van oordeel dat, hoewel de tekeningen bij het bestek zijn vervaardigd door de hoofdconstructeur van de Gemeente, het op de weg van Welling lag om de Gemeente bij het aangaan van de overeenkomst of bij de uitvoering daarvan te waarschuwen voor een eventuele ontwerpfout. Welling is, zo blijkt uit de stukken, een grote, ervaren aannemer met de nodige specialistische kennis en het ging om een omvangrijk, complex project waarbij een gedetailleerd bestek voorhanden was en wekelijks werd vergaderd over de voortgang. Welling voerde daarbij ook een coördinerende rol. Zou al sprake zijn van een ontwerpfout – hetgeen door de Gemeente wordt betwist – dan had Welling de Gemeente daarover moeten waarschuwen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft bij de uitvoering van het werk aan de Gemeente onderbouwd kenbaar gemaakt dat de breedplaatvloer praktisch en technisch niet uitvoerbaar was. Dat standpunt is volgens de deskundige echter niet juist. De kanttekeningen die Welling thans maakt bij het bestek en de tekeningen heeft zij niet eerder naar voren gebracht en de gevolgen daarvan dienen op grond van de strekking van art. 7:654 BW Pro dan ook voor haar rekening te blijven. Daarbij komt nog dat, nu de deskundige heeft gerapporteerd dat de breedplaatvloer wel degelijk uitvoerbaar is, niet gesproken kan worden van een ontwerpfout. Dat de tekeningen wellicht nadere invulling behoefden staat daar los van. Niet juist is het standpunt dat een breedplaatvloer niet mogelijk en dus een onjuiste keuze zou zijn. Dit standpunt kan Welling dan ook niet baten.
2.15. Verder stelt Welling dat de hoofdconstructeur van de Gemeente, Van der Werf & Lankhorst, in de discussie over de breedplaatvloer niet heeft gehandeld zoals van een hoofdconstructeur verwacht mocht worden. Het lag volgens Welling op de weg van Van der Werf & Lankhorst om onderbouwd uiteen te zetten waarom de in het bestek opgenomen vloer wel uitvoerbaar was, gelet op de twijfels die Welling daarbij had. Aan die verplichting heeft Van der Werf & Lankhorst niet voldaan door slechts een summiere onderbouwing te geven en door geen verantwoordelijkheid voor het ontwerp te willen dragen. Verder stelt Welling dat Van der Werf & Lankhorst de in het werk gestorte vloer heeft berekend en getekend en dat deze zeer zwaar bewapend is. Gelet hierop heeft Van der Werf & Lankhorst niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gehandeld door de vloer in het bestek als een breedplaatvloer op te nemen. Voor die breedplaatvloer moesten immers ten opzichte van een in het werk gestorte vloer allerlei complexe aanvullende voorzieningen opgenomen worden.
2.16. De Gemeente bestrijdt dat Van der Werf & Lankhorst niet gehandeld heeft als een redelijk bekwaam handelend vakgenoot. Zij stelt dat Van der Werf & Lankhorst veel energie heeft gestoken in de discussie over de breedplaatvloer en haar standpunt in die discussie steeds uitgebreid heeft onderbouwd. Het is juist de constructeur van Veghel Beton die zich niet professioneel heeft opgesteld.
2.17. De rechtbank stelt voorop dat de Gemeente de opdrachtgever van Van der Werf & Lankhorst was en niet Welling. Het verwijt dat Welling van der Werf & Lankhorst maakt, dat zij niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, is een verwijt dat een opdrachtgever een opdrachtnemer kan maken, indien de opdrachtnemer tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, zoals volgt uit art. 7:401 BW Pro. Voor zover Welling met dit argument betoogt dat Van der Werf & Lankhorst jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst van opdracht, gaat dit betoog niet op. Er bestaat tussen Welling en Van der Werf & Lankhorst geen overeenkomst.
2.18. Voor zover Welling betoogt dat Van der Werf & Lankhorst door haar optreden onrechtmatig heeft gehandeld en die onrechtmatige daad aan de Gemeente moet worden toegerekend, kennelijk omdat Van der Werf & Lankhorst een hulppersoon van de Gemeente is, kan dat standpunt haar evenmin baten. Het verwijt dat Welling Van der Werf & Lankhorst maakt betreft het ten onrechte opnemen van een breedplaatvloer in het bestek en de tekeningen omdat de keuze voor een breedplaatvloer onjuist was. Zoals hiervoor al is overwogen staat, nu de rechtbank de conclusies van de deskundige heeft overgenomen, vast dat het wel mogelijk was de breedplaatvloer conform het bestek uit te voeren. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de keuze voor de breedplaatvloer onjuist was. Dat Van der Werf & Lankhorst onvoldoende gemotiveerd zou hebben gereageerd op het standpunt van Welling in de breedplaatvloerendiscussie is door Welling onvoldoende geconcretiseerd. Gelet op de door Welling overgelegde productie 59 tot en met 63 bij dagvaarding heeft Van der Werf & Lankhorst wel degelijk onderbouwd gereageerd. Ook dit verweer slaagt niet.
2.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de vertraging die het gevolg is van de breedplaatvloerendiscussie voor rekening van Welling dient te komen. De deskundige heeft de vertraging die gemoeid is met deze discussie vastgesteld op 30 werkdagen na het gereedkomen van de 18,45+NAP vloer. Alle activiteiten op de planning na activiteit 30 zijn ten gevolge van deze vertraging eveneens vertraagd.
(ii) Het niet tijdig verstrekken van informatie over de dakbedekking, de aanrijdplaat en de strekmetalen plafonds
Dakbedekking
2.20. Tussen partijen staat vast dat de beslissing welke dakbedekking moest worden aangebracht door de Gemeente op donderdag 15 juni 2006 is medegedeeld aan Welling. Tussen partijen staat verder vast dat de Gemeente dit punt daarvoor ‘on hold’ had gezet. Dat betekent volgens Welling dat de vertraging in het aanbrengen van de dakbedekking niet mee zou tellen bij de oplevering. In de notulen van de bouwvergadering van 18 mei 2006 (productie 69 bijdagvaarding) staat hierover namelijk het volgende:
‘AP [Alphaplan, de rechtbank] geeft aan dat de later opgedragen onderdelen, of de onderdelen die lang op hold hebben gestaan apart van de oplevering van de overige onderdelen gezien moet worden’.
De Gemeente heeft het standpunt dat de punten die on hold hebben gestaan geen deel uitmaken van de oplevering onderschreven (onder meer punt 37 van de conclusie van dupliek). Zij voert slechts aan dat zij tijdig gegevens heeft aangeleverd en dat die gegevens dan wel de dakbedekking geen gevolgen hadden voor de opleveringsdatum. Op de bouwvergadering van 15 juni 2006 is 6 juli 2006 als opleveringsdatum afgesproken, zo volgt uit het handgeschreven verslag van die vergadering dat als productie 23 door Welling is overgelegd en door de Gemeente niet is betwist. Op dat moment moest de dakbedekking nog worden aangebracht.
2.21. Uit de planning van 16 juni 2005 blijkt dat de dakbedekking in een periode van 10 dagen aangebracht zou worden (punt 93 van de planning). Dat betekent dat de dakbedekking in beginsel op donderdag 29 juni 2006 gereed had moeten zijn. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom de dakbedekking niet eerder dan ‘met inachtneming van de uitvoeringsduur voor de dakbedekking’ (punt 32 in de conclusie van repliek) op donderdag 6 juli 2006 gereed kon zijn. De uitvoering van de dakbedekking heeft al met al een vertraging opgelopen van 5 werkdagen, namelijk van 29 juni tot 6 juli 2006.
2.22. Wat daar verder ook van zij, nu partijen hebben afgesproken dat de dakbedekking als punt dat ‘on hold’ was gezet geen onderdeel zou uitmaken van de oplevering, kan de vertraging in de oplevering die met die dakbedekking was gemoeid Welling niet worden aangerekend. Tussen partijen staat immers vast dat het de dakbedekking was die als laatste moest worden aangebracht om het werk te voltooien, zoals volgt uit hetgeen namens de Gemeente is verklaard op de comparitie en door Welling bij conclusie van repliek is gesteld. Door Welling is niet bestreden dat het werk opgeleverd had kunnen worden op 15 juni 2006, voor het aanbrengen van de dakbedekking. De rechtbank zal hier dan ook verder van uitgaan.
Aanrijdplaat
2.23. Welling heeft bij repliek gesteld dat het aanbrengen van de aanrijdplaat gevolgen heeft gehad voor de uitvoering van de werkzaamheden. Het grondwerk voor de OAT-Terminal moest langer open blijven, daardoor kon geen steigerwerk geplaatst worden voor de werkzaamheden aan de tweede fase van het beton en kon zij geen materialen aanleveren voor het monteren van trappen en balustraden. Volgens Welling is de tweede fase van de stort van het beton niet relevant voor het aanbrengen van de aanrijdplaat en enige vertraging kan daar dus niet aan liggen.
2.24. De Gemeente wijst erop dat de aanrijdplaat eind april 2006 uit de planning is gehaald, omdat de Gemeente deze zelf zou uitvoeren. Zij bestrijdt dat de werkzaamheden van Welling vertraging hebben opgelopen door de aanrijdplaat. Zij wijst daarbij op de detailplanning van Welling van 3 maart 2006, waarin is opgenomen dat de aanrijdplaat op 1 juni 2006 zou worden aangebracht. De trappen en balustraden hadden volgens de planning van 16 juni 2005 al op 12 december 2005 aangebracht moeten worden. De Gemeente voert verder aan dat het werk is opgeleverd voordat de aanrijdplaat door de Gemeente was aangebracht, zodat het ontbreken daarvan geen belemmering kan zijn geweest bij het uitvoeren van het werk. Zij bestrijdt dat de aanrijdplaat relevant was voor het aanbrengen van het betonwerk fase 2. Ten slotte voert zij aan dat Welling in de bouwvergaderingen nooit heeft gemeld dat zij vertraging ondervond door het uitblijven van een beslissing over de aanrijdplaat.
2.25. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in r.ov. 5.11. overwogen dat het haar niet duidelijk was welke vertraging in de oplevering nu precies veroorzaakt is door de aanrijdplaat en dat Welling in de gelegenheid zou worden gesteld om dit nader uiteen te zetten. Welling heeft in haar conclusie van repliek echter slechts aangegeven waarom haar werkzaamheden vertraagd zouden zijn door de aanrijdplaat. Daarmee heeft zij niet de informatie verschaft die de rechtbank haar heeft verzocht te verstrekken. De rechtbank kan op grond van de stellingen van Welling niet vaststellen welke vertraging is veroorzaakt door de aanrijdplaat en passeert deze stelling van Welling dan ook. De discussie omtrent de aanrijdplaat zal verder buiten beschouwing worden gelaten, nu niet voldoende is onderbouwd dat deze tot vertraging heeft geleid die voor rekening van de Gemeente dient te komen.
Strekmetalen plafonds
2.26. Ten aanzien van de strekmetalen plafonds stelt Welling bij repliek dat deze niet onder de dakvloer van de tweede fase geplaatst moesten worden, maar onder de dakvloer van het betonwerk van de eerste fase. De Gemeente bestrijdt dat bij dupliek en voert aan dat deze plafonds wel degelijk alleen onder de dakvloer van fase 2 geplaatst moesten worden. Zij wijst daarbij op post. 44.31.90.a.01 (ruimtes 8 en 10) van het bestek. Verder wijst de Gemeente erop dat ook deze post on hold was gezet en dus geen deel uitmaakte van de oplevering. Dat is door Welling niet betwist op de comparitie of bij repliek. Enige vertraging in het aanbrengen van de strekmetalen plafonds komt dan ook niet voor rekening van Welling omdat deze buiten de oplevering vielen. In dat geval geldt hetzelfde als voor de dakbedekking en kan Welling van vertraging in de oplevering als gevolg van deze strekmetalen plafonds geen verwijt worden gemaakt. Nu niet is gesteld of gebleken dat de beslissing over de strekmetalen plafonds heeft geleid tot een vertraging in de oplevering van werk omdat dit het laatste onderdeel was dat moest worden uitgevoerd, blijft de hiermee gemoeide vertraging verder buiten beschouwing. Eventuele vertraging doordat het werk om deze reden tegelijk met nevenaannemers moest worden uitgevoerd zal hierna apart worden besproken.
(iii) Het kerstreces
2.27. Welling stelt dat zij aanspraak kan maken op 10 werkdagen bouwtijdverlenging, omdat het kerstreces twee weken bedroeg en over vakantiedagen geen korting verschuldigd is. De Gemeente wijst er op dat de planning van 16 juni 2005 uitgaat van oplevering op 3 februari 2006 en dat in die planning reeds rekening is gehouden met 10 dagen kerstreces, in die zin dat in die periode geen werkzaamheden staan gepland. Dit volgt inderdaad uit de planning van 16 juni 2005 zoals deze in het geding is gebracht. De rechtbank is van oordeel dat, nu reeds in de planning rekening is gehouden met 10 dagen kerstreces, deze vakantiedagen niet nogmaals aan Welling als verlenging behoeven te worden toegekend. De vertraging en berekening van de korting begint pas na het kerstreces, zodat § 42 lid 3 van de UAV 1989 niet van toepassing is. Welling kan dan ook geen aanspraak maken op een termijnverlenging van 10 dagen in verband met het kerstreces.
(iv) De vertraging in de sloop van de parkeergarage
2.28. Gelet op hetgeen op dit punt is opgenomen in de conclusies van re- en dupliek zijn partijen het erover eens dat de vertraging die gemoeid was met de sloop van de parkeergarage van 15 dagen door de Gemeente reeds in mindering is gebracht op de algehele vertraging en dat deze niet voor rekening van Welling is gebracht door deze niet mee te rekenen bij de berekening van de korting. Dit punt kan verder buiten bespreking blijven.
(v) De vertraging in het werk van nevenaannemers
2.29. Welling stelt dat haar werkzaamheden vertraagd zijn met 18 dagen doordat werkzaamheden van nevenaannemers door de breedplaatvloerendiscussie, het kerstreces en de sloop van de parkeergarage gelijktijdig met haar werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Als conform de planning van 16 juni 2005 was gewerkt, was dit niet het geval geweest. Welling stelt dat de oorzaken hiervan voor rekening van de Gemeente komen en dat deze vertraging daarom ook voor rekening van de Gemeente moet komen. Welling bestrijdt dat zij tekort is geschoten in haar coördinatieverplichting - Welling heeft de coördinatietaak bij overeenkomst op zich genomen - en dat om die reden de gevolgen van deze vertraging voor rekening van de Gemeente moet blijven. De Gemeente heeft dit bestreden. Zij voert aan dat de oorzaken van de vertraging voor rekening van Welling komen en dat de gevolgen daarvan ook voor rekening van Welling moeten komen. Welling is volgens de Gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de coördinatieovereenkomst.
2.30. Hiervoor is reeds vastgesteld dat slechts de vertraging met betrekking tot de sloop van de parkeergarage niet voor rekening van Welling komt. De vraag rijst of de vertraging in de sloop van de parkeergarage heeft geleid in vertraging in het werk van nevenaannemers en of dat op zijn beurt weer gevolgen heeft gehad voor de werkzaamheden van Welling.
Welling heeft in de dagvaarding (punt 120) gesteld dat haar werkzaamheden aan de tweede fase van het betonwerk door de vertraging in de sloop van de parkeergarage van 6 tot en met 24 februari 2006 hebben stilgelegen. Zij stelt verder dat het grootste deel van de werkzaamheden van nevenaannemer CentralNed uitgevoerd zou worden nadat de afbouwwerkzaamheden van Welling gereed waren (punt 125 van de dagvaarding). Die werkzaamheden moesten door de vertraging in de bouw gelijktijdig uitgevoerd worden, aldus Welling, en dat leidde tot vertraging. Welling onderbouwt haar standpunt met een aantal coördinatievergaderingsverslagen. De Gemeente bestrijdt een en ander en voert aan dat de oorzaken van de vertraging voor rekening van Welling komen. Zij is bij antwoord en bij dupliek niet nader ingegaan op de stellingen van Welling ten aanzien van de gevolgen van de sloop van de parkeergarage voor de werkzaamheden van CentralNed.
2.31. De rechtbank is van oordeel dat Welling voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij enige vertraging heeft opgelopen door de vertraging in de sloop van de parkeergarage en het daardoor gelijktijdig met CentralNed moeten werken. Dit is door de Gemeente onvoldoende geconcretiseerd betwist in het licht van de door Welling gegeven onderbouwing hiervan. Het is moeilijk precies vast te stellen welke tijd daarmee verloren is gegaan. De rechtbank acht het redelijk deze vertraging als volgt te schatten. Welling stelt dat zij in totaal 73 dagen vertraging heeft opgelopen en dat zij dientengevolge 18 dagen vertraagd is door het gelijktijdig met nevenaannemers werken. Van deze 73 dagen is hiervoor vastgesteld dat 15 dagen voor rekening van de Gemeente komen, als gevolg van de sloop van de parkeergarage. De gemiddelde vertraging per dag, in die 73 dagen, die is ontstaan door het tegelijk met nevenaannemers te werken wordt als volgt berekend: 18 dagen / 73 dagen = 0,25 dag. Over de 15 dagen, gemoeid met de vertraging in de sloop van de parkeergarage, levert dat een vertraging op van 0,25 dag x 15 dagen = 3,7 dagen. De rechtbank is van oordeel dat deze 3,7 dagen vertraging voor rekening van de Gemeente dient te komen.
Gemeente ging akkoord met latere planningen
2.32. Welling heeft zich verder nog beroepen op het door haar gestelde feit dat de Gemeente op 12 november 2005 een nieuwe planning heeft verstrekt aan (onder meer) Welling, waarin is opgenomen dat het werk op 3 maart 2006 zou worden opgeleverd (productie 32 bij dagvaarding). Nadien zijn nog planningen gemaakt door Welling, waarin een oplevering was opgenomen op 2 mei 2006 (planning van 18 januari 2006) en op 9 juni 2006 (planning van 3 maart 2006). Welling stelt dat de Gemeente, door akkoord te gaan met deze gewijzigde planning, akkoord is gegaan met de daarin genoemde opleverdata en dat zij daarom geen aanspraak kan maken op korting over de periode voor 9 juni 2006. Welling stelt dat de Gemeente aldus de termijn eigener beweging heeft verlengd, als bedoeld in § 8 lid 4 van de UAV 1989.
2.33. De Gemeente voert hiertegen aan dat zij niet akkoord is gegaan met een nieuwe planning, die in de plaats zou komen van de planning van 16 juni 2005, zoals deze contractueel was overeengekomen. De latere planningen waar Welling zich op beroept, zijn detailplanningen die naar de stand van het werk zijn opgesteld om de werkzaamheden verder te coördineren. Een akkoord van de Gemeente op die detailplanningen brengt niet met zich mee dat een akkoord wordt gegeven op een latere opleverdatum dan contractueel was overeengekomen en betekent evenmin een verwerking van het recht om de overeengekomen korting toe te passen. Zij wijst daarbij op verschillende uitspraken van de Raad van Arbitrage waarin dit is overwogen.
2.34. Uit de door Welling overgelegde verslagen van een aantal bouwvergaderingen, waarbij vertegenwoordigers van Welling en van de Gemeente aanwezig waren, blijkt dat de planning steeds aan de orde is geweest. In de verslagen van de bouwvergaderingen van onder meer 10 november 2005, 24 november 2005, 15 december 2005, 19 januari 2006, 23 maart 2006 en 13 april 2006 is opgenomen dat een achterstand op de planning bestond. In de vergadering van 13 april 2006 (productie 30 bij dagvaarding) is daarbij vermeld dat de achterstand op de planning ca. 14 weken bedroeg. In het licht van hetgeen in deze verslagen is opgenomen kan Welling niet in gemoede volhouden dat de Gemeente is afgestapt van de planning van 16 juni 2005 en akkoord is gegaan met een latere opleverdatum, waarmee zij de oplevertermijn heeft verlengd. Dit standpunt wordt gepasseerd.
Overige grondslagen
2.35. Welling stelt dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op de korting, omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Gemeente heeft volgens Welling in strijd gehandeld met de ratio van § 42 lid 6 van de UAV 1989 en met art. 6:89 BW Pro, door de korting niet meteen met de eerstvolgende factuur te verrekenen. Verder stelt Welling dat zij uit gedragingen en uitlatingen van de Gemeente mocht afleiden dat de Gemeente haar aanspraak op korting niet zou uitoefenen, waarmee zij een beroep doet op het gerechtvaardigd vertrouwen dat te dien aanzien bij haar is ontstaan. Daarbij wijst zij op het laat aanleveren van gegevens door de Gemeente, het accorderen van planningen waarin een latere opleverdatum was opgenomen en het feit dat de Gemeente wel dreigde met het verhalen van schadeclaims van nevenaannemers op Welling maar niet sprak over de korting die zij Welling kennelijk wilde opleggen. Verder leidde Welling uit het gebrek aan haast dat de Gemeente had bij de aanleg van Tracé V af dat geen korting opgelegd zou worden, nu het OAT-gebouw zonder afronding van Tracé V niet in gebruik genomen kon worden. Ten slotte stelt Welling dat zij door de Gemeente onredelijk wordt benadeeld omdat de Gemeente pas op 8 juni 2006 heeft medegedeeld dat zij aanspraak zou maken op de korting. Had de Gemeente dat eerder medegedeeld, dan had Welling maatregelen kunnen nemen om de bouwtijdoverschrijding zo beperkt mogelijk te houden.
2.36. De Gemeente voert aan dat zij geen afstand heeft gedaan van haar recht de korting toe te passen en dat Welling dat ook niet heeft kunnen afleiden uit haar uitlatingen of gedragingen. Het feit dat de Gemeente de korting niet bij de eerstvolgende termijn heeft verrekend maakt nog niet dat zij haar aanspraak daarop verliest, zo volgt uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage. De Gemeente heeft in de bouwvergaderingen steeds gewezen op de vertraging op de planning. Dat niet gesproken is over de korting in de bouwvergaderingen, maakt nog niet dat de Gemeente de korting niet meer zou kunnen toepassen.
2.37. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van Arbitrage (o.m. 16 juli 1984, nr 11.222, M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht deel 4, p. 94) geldt dat het het recht op korting wegens te late oplevering niet vervalt enkel en alleen omdat de boete niet is verrekend met de eerstvolgende betalingstermijn. Die sanctie staat ook niet vermeld in § 42 van de UAV 1989 en zou ook niet aansluiten bij het leerstuk rechtsverwerking. Voor rechtsverwerking is immers vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (o.m. HR 29 september 1995, NJ 1996, 95). Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen is niet gebleken dat Welling uit gedragingen of uitlatingen van de Gemeente heeft kunnen afleiden dat deze instemde met een latere datum van oplevering, zeker niet nu in april 2006 nog is besproken dat de achterstand in het werk 14 weken bedroeg. Het enkele feit dat tijdens de bouwvergaderingen niet is gesproken over het toepassen van de korting maakt nog niet dat de Gemeente haar recht zou hebben verwerkt de korting toe te passen. Een enkel stilzitten is daarvoor immers niet voldoende (o.m. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 45). De Gemeente heeft op 8 juni 2006, bijna een maand voor oplevering, te kennen gegeven de korting te zullen toepassen. Van strijd met de ratio van § 42 lid 6 van de UAV 1989 of art. 6:89 BW Pro is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarvan kan in beginsel pas sprake zijn indien de Gemeente na betaling van de opleveringstermijn enige tijd had laten verstrijken alvorens de korting te claimen, zo volgt uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage (Hoofdstukken Bouwrecht, deel 4, p. 96 en 97). Dat is hier niet aan de orde. De omstandigheid die Welling nog aanvoert ten aanzien van het laat aanleveren van gegevens door de Gemeente kan, gelet op hetgeen op dat punt hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat de Gemeente wel dreigde met het verhalen van schadeclaims van nevenaannemers op Welling maar niet sprak over de korting die zij Welling kennelijk wilde opleggen en het door Welling gestelde gebrek aan haast van de Gemeente bij de aanleg van Tracé V kunnen evenmin afdoen aan de bevoegdheid van de Gemeente de korting op te leggen. Dat geldt temeer in het licht van het feit dat in de bouwvergadering van 13 april 2006 is besproken dat de achterstand in het werk 14 weken bedroeg.
Voorts, in conventie
Meerwerk wapeningsstaal
2.38. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de breedplaatvloer conform het bestek uitvoerbaar was, kan niet gezegd worden dat het noodzakelijk was de vloeren in het werk te storten. Het meerwerk dat daarmee verband houdt zal om die reden worden afgewezen.
Slotsom
2.39. De slotsom is dat de Gemeente gerechtigd is de overeengekomen korting toe te passen op de vertraging in de oplevering. Deze vertraging dient vastgesteld te worden over de periode van 3 februari tot 15 juni 2006. Dat zijn 92 werkdagen en daarvan dient nog te worden afgehaald 15 dagen voor de sloop van de garage en 3,7 dagen voor het werken tegelijk met nevenaannemers. Dat leidt tot een vertraging die aan Welling is toe te rekenen van (92 dagen – 15 dagen – 3,7 dagen=) 73,3 dagen. Voor deze vertraging kan Welling geen aanspraak maken op vertragingsschadevergoeding. Dat geldt niet voor dat deel van de vertragingsschade dat door de Gemeente is erkend in de conclusie van antwoord. Het betreft de vertragingsschadevergoeding waarvoor Welling de Gemeente op 20 juni 2006 een factuur heeft gestuurd voor het bedrag van € 11.840,00 excl. btw. Deze schadevergoeding komt Welling toe.
2.40. De Gemeente heeft zich in conventie beroepen op verrekening van de korting met de vordering van Welling tot betaling van de openstaande facturen, waaronder die met betrekking tot de vertragingsschadevergoeding. Dat beroep op verrekening slaagt tot een bedrag van € 7.500,00 x 73,3 = € 549.750,00 excl. btw. De korting overtreft de vordering van Welling, zodat aan Welling niets zal worden toegewezen.
2.41. Welling is in overwegende mate in het ongelijk gesteld en dient de proceskosten te dragen. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op:
- dagvaarding € 0,00
- overige explootkosten 0,00
- betaald griffierecht 4.784,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00)
Totaal € 12.524,00
Voorts in (deels voorwaardelijke) reconventie
2.42. De Gemeente vordert, kort gezegd, in reconventie primair te verklaren voor recht dat de Gemeente terecht de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met de korting en daarnaast veroordeling van Welling tot betaling van het bedrag dat de openstaande facturen overtreft.
Matiging korting
2.43. Bij antwoord in reconventie heeft Welling zich beroepen op dezelfde argumenten als de argumenten die zij heeft gesteld in conventie. Voor de beoordeling van die verweren wordt hier verwezen naar de beoordeling daarvan in het voorgaande. Welling heeft zich bij antwoord in reconventie daarnaast beroepen op matiging van de korting, die gezien moet worden als een contractuele boete in de zin van art. 6:91 en Pro 6:94 BW. Zij wijst erop dat de hoogte van de korting niet in verhouding staat tot de aanneemsom van € 1.372.000,00 excl. btw. Verder stelt Welling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de schade die de Gemeente heeft geleden. Zij stelt dat de werkzaamheden zodanig tijdig zijn uitgevoerd dat de stofzuigerinstallatie van het OAT-gebouw tijdig in gebruik genomen kon worden. Ook wijst Welling op hetgeen zij gesteld heeft ten aanzien van de termijnverlenging, nu dat ook reden vormt de boete te matigen.
2.44. De Gemeente voert aan dat zij schade heeft geleden door de vertraging. Deze schade bestaat uit extra begeleidingskosten (directievoering en projectmanagement), uitloopkosten en exploitatienadeel of verlies. Over de hoogte van het kortingsbedrag is tussen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet onderhandeld. Om nadien de korting op een lager bedrag vast te stellen zou ook geen recht doen aan de ratio van de aanbestedingsprocedure die gevolgd moest worden en op grond waarvan het werk aan Welling is gegund. Het kortingsbedrag is bij de inschrijving en het aangaan van de overeenkomst zonder meer geaccepteerd door Welling. De Gemeente voert verder aan dat zij belang had bij een tijdige ingebruikname van het OAT-gebouw en dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overschrijding van de overeengekomen bouwtijd. De Gemeente wijst verder op uitspraken van de Raad van Arbitrage waaruit volgt dat de opdrachtgever slechts aannemelijk hoeft te maken dat enige schade is geleden, maar dat zij niet hoeft aan te tonen dat schade is geleden tot het beloop van het bedrag van de korting. Zij voert aan dat zij derhalve niet gehouden is haar schade aan te tonen, nu partijen een boete zijn overeengekomen en deze nu juist ten doel heeft discussies over bewijs van schade te voorkomen.
2.45. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer van 27 april 2007, LJN AZ6638) kan van matiging van een contractueel bedongen boete op grond van art. 6:94 BW Pro slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Die eis brengt mee ‘dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.’ Het enkele (gestelde) feit dat de bedongen boete niet in verhouding staat tot de geleden schade is onvoldoende aanleiding om tot matiging te komen. In dit geval acht de rechtbank relevant dat de overeenkomst is aangegaan tussen twee professionele partijen, die vaker deze boeteregeling van toepassing verklaren op overeenkomsten waarbij zij partij zijn. De boete is opgenomen in de UAV 1989 en reeds daaruit kan al worden afgeleid dat geen sprake is van een in de branche ongebruikelijk beding. Daarbij heeft de Gemeente er terecht op gewezen dat de boete reeds was opgenomen in de stukken die onderdeel waren van de aanbestedingsprocedure en dat het reeds daarom niet aangaat de boete te matigen. Welling heeft deze boete onbetwist zonder meer geaccepteerd. Het beding zelf is volstrekt helder, zodat Welling wist van haar werd verwacht in welk geval zij de boete zou verbeuren en hoe hoog deze zou zijn. De strekking van beding is dat wordt voorkomen dat de bouw uitloopt. Die verantwoordelijkheid ligt bij de aannemer, waarbij in dit geval de aannemer ook de verplichting had de bouw van het werk te coördineren. Al deze omstandigheden geven geen aanleiding de boete te matigen. De omstandigheden waaronder het beding werd ingeroepen waren evenmin zodanig dat de boete gematigd dient te worden. Zoals hiervoor al is overwogen mocht Welling er niet op vertrouwen dat de Gemeente af zou zien van het inroepen van het boetebeding. Al met al is de rechtbank van oordeel dat matiging van de boete niet aan de orde is.
2.46. De door de Gemeente primair gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente gerechtvaardigd de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met haar kortingsclaim, kan in zoverre worden gegeven dat deze tot een bedrag van € 549.750,00 excl. btw terecht is. Nu van dit bedrag reeds daadwerkelijk € 304.315,42 incl. btw (€ 255.727,24 excl. btw) is verrekend zal aan de Gemeente daarnaast nog een bedrag van € 294.022,58 excl. btw worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals deze is gevorderd.
2.47. De door de Gemeente gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. De Gemeente heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
2.48. Hetgeen de Gemeente subsidiair heeft gevorderd kan onbesproken blijven, nu de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt.
2.49. Welling wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen. Deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op:
- salaris advocaat € 3.870,00 (1,5 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00)
Totaal € 3.870,00
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt Welling in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 12.524,00,
3.3. veroordeelt Welling in de nakosten indien en in zoverre Welling in gebreke blijft om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe de Gemeente bij dit vonnis is veroordeeld, waarbij deze nakosten worden begroot op € 131,00 zonder betekening en op € 199,00 met betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.4. verklaart dit vonnis met betrekking tot r.ov. 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.5. verklaart voor recht dat de Gemeente gerechtvaardigd de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met haar kortingsclaim,
3.6. veroordeelt Welling om aan de Gemeente te betalen het bedrag van € 294.022,58 excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf 19 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
3.7. veroordeelt Welling in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.870,00,
3.8. veroordeelt Welling in de nakosten indien en in zoverre Welling in gebreke blijft om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe de Gemeente bij dit vonnis is veroordeeld, waarbij deze nakosten worden begroot op € 131,00 zonder betekening en op € 199,00 met betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.9. verklaart dit vonnis ten aanzien van r.ov. 3.6., 3.7. en 3.8. uitvoerbaar bij voorraad,
3.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.