Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummers: AWB 10/362 en 10/3296
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 23 juni 2011.
inzake
mr. A.O.C.A. van Schravendijk, in zijn hoedanigheid als faillissementscurator,
eiser
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder van 21 januari 2010 (besluit 1) en van 29 juli 2010 (besluit 2).
2. Procesverloop
Bij besluit van 11 november 2009 heeft verweerder aan [werkgeefster] een boete van € 47.000 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tegen dit besluit is door [werkgeefster] bezwaar gemaakt en tevens is de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (registratienummer (09/4911). Bij besluit 1 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit van 11 november 2009 en besluit 1 geschorst (registratienummer 10/364).
Vervolgens heeft verweerder bij besluit 2 opnieuw op het bezwaar beslist. Hierbij is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat het besluit van 11 november 2009 is herroepen en een boete van € 22.000 is opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, eerste en tweede lid, van de Wav. [werkgeefster] heeft haar beroep tegen besluit 2 gehandhaafd.
[werkgeefster] is bij vonnis van de rechtbank van 12 april 2011 failliet verklaard, met benoeming van mr. A.O.C.A. van Schravendijk als faillissementscurator, die de rechtbank desgevraagd heeft meegedeeld het geding over te nemen.
Naar de door partijen ingebrachte stukken (in de procedures met de registratienummers 10/362, 10/3296, 09/4911 en 10/364) wordt hier kortheidshalve verwezen.
De beroepen zijn behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 24 mei 2011. Ter zitting is mr. A.O.C.A. van Schravendijk verschenen, evenals [naam], landschapsarchitect BNT en bestuurder van [werkgeefster]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.R. Jacobson.
3. Overwegingen
Uit de gedingstukken is de rechtbank het volgende gebleken.
De bevindingen van de Arbeidsinspectie zijn neergelegd in een daartoe opgesteld en op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 11 augustus 2009, welk rapport verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd.
Volgens het boeterapport heeft de belastingdienst op 7 augustus 2008 een controle verricht op de locatie “openbare parkeerplaats te Ellerbrug”, gelegen aan de A2 te Ell (hierna aangeduid met: de parkeerplaats). Volgens dat rapport hebben medewerkers van de belastingdienst waargenomen dat vijf personen daar arbeid verrichtten, bestaande uit schoffelwerkzaamheden. Het betrof de personen [vreemdeling 1] met de Turkse nationaliteit (vreemdeling 1), [vreemdeling 2] met de Marokkaanse nationaliteit (vreemdeling 2), [vreemdeling 3] met de Turkse nationaliteit (vreemdeling 3), [vreemdeling 4] met de Marokkaanse nationaliteit (vreemdeling 4) en [vreemdeling 5] met de Duitse nationaliteit (vreemdeling 5).
Het boeterapport vermeldt dat deze personen vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 bleken te zijn. De werkzaamheden zijn verricht in een in- en uitleensituatie. De vreemdelingen voerden de werkzaamheden uit voor de uitlener, [in Duitsland gevestigd bedrijf], een in Duitsland gevestigd bedrijf. Opdrachtgever voor het beplantingsproject op de parkeerplaats was [opdrachtgever], die aan [werkgeefster] opdracht heeft gegeven voor een beplantingsproef. De werkzaamheden zijn uitbesteed aan [bedrijf], welk bedrijf [in Duitsland gevestigd bedrijf] heeft ingeschakeld voor de uitvoering hiervan, aldus het boeterapport.
Voor het verrichten van de werkzaamheden door de vreemdelingen waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Volgens het boeterapport leverde dat voor de vreemdelingen 1 t/m 4 een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav op. Voor vreemdeling 5 was het vergunningsvereiste van artikel 2 ingevolge Pro artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav niet van toepassing, omdat hij de Duitse nationaliteit bezit.
Aan besluit 1 ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden doordat de vreemdelingen 1 t/m 4 arbeid hebben verricht zonder dat aan hen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Hiervoor is een boete van € 32.000 opgelegd.
Verder heeft verweerder zich ten aanzien van de vreemdelingen 1 t/m 5 op het standpunt gesteld dat artikel 15, eerste lid en tweede lid, van de Wav is overtreden omdat [werkgeefster] heeft nagelaten [opdrachtgever] in het bezit te stellen van afschriften van de geldige identiteitsdocumenten van de vreemdelingen en heeft nagelaten deze afschriften in haar administratie op te nemen. Op grond hiervan is twee maal een boete van € 7.500 opgelegd.
In totaal is aan [werkgeefster] een boete van € 47.000 opgelegd.
Vervolgens heeft verweerder besluit 2 genomen. Hierbij is het besluit van 11 november 2009 herroepen. Ten aanzien van de vreemdelingen 1 en 4 is de boete ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ingetrokken. Verder zijn ten aanzien van de vreemdelingen 1, 4 en 5 de boetes ter zake van overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav ingetrokken. Derhalve resteren de voor de vreemdelingen 2 en 3 opgelegde boetes ter zake van overtreding artikel 2, eerste lid, van de Wav, ten bedrage van € 16.000 alsmede de voor deze vreemdelingen opgelegde boetes ter zake van overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, van € 6.000. In totaal is bij besluit 2 een boete van € 22.000 opgelegd.
Eiser kan zich met de bestreden besluiten niet verenigen. Op hetgeen is aangevoerd zal hieronder, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
De rechtbank stelt vast dat besluit 2 niet geheel tegemoet komt aan het beroep van [werkgeefster], omdat dit is gericht tegen de oplegging van de boetes als zodanig. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat besluit 2 valt binnen de grondslag en reikwijdte van besluit 1, zodat dit is aan te merken als een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt daarom het beroep geacht mede te zijn gericht tegen besluit 2.
Nu verweerder bij besluit 2 het primaire besluit van 11 november 2009 heeft herroepen en voor het overige de inhoud van besluit 1 niet heeft gehandhaafd, heeft eiser geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van besluit 1, zoals ook door hem ter zitting is bevestigd.
Het beroep tegen besluit 1 dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard, waarbij de rechtbank aanleiding ziet verweerder te veroordelen in de proceskosten van [werkgeefster], zoals hierna wordt aangegeven, aangezien verweerder gedeeltelijk is tegemoetgekomen aan het beroep.
In dit geding heeft de rechtbank nog slechts te oordelen over de opgelegde boetes voor de door verweerder geconstateerde overtredingen met betrekking tot de vreemdelingen 2 en 3.
Ten aanzien van artikel 2, eerste lid, van de Wav
Werkgever
Eiser betwist dat [werkgeefster] werkgever is in de zin van de Wav. Daartoe heeft hij betoogd dat niet [werkgeefster], maar [opdrachtgever] aan [bedrijf] voor de schoffelwerkzaamheden opdracht heeft gegeven. [werkgeefster] is een ontwerpbureau voor architectuur en beplanting en trad slechts op als onafhankelijk adviseur. Eiser heeft aangevoerd dat [werkgeefster] niet de zeggenschap had over de door de vreemdelingen verrichte schoffelwerkzaamheden, zoals blijkt uit de ten behoeve van deze werkzaamheden op 24 oktober 2009 tussen [werkgeefster] en [bedrijf] gesloten overeenkomst, waarin wordt verwezen naar het zogenoemde “Draaiboek Weert” (hierna: het Draaiboek). Beide partijen hebben voor hun aandeel in de realisering van het beplantingsplan voor de Ellerbrug afzonderlijk offerte uitgebracht aan en opdracht gekregen van [opdrachtgever]. Het Draaiboek is de basis voor opdrachtverstrekking op 22 oktober 2007 door [opdrachtgever]. Met verwijzing naar het Draaiboek stelt eiser dat de schoffelwerkzaamheden niet tot de kernactiviteiten en taakomschrijving van [werkgeefster] behoren en betwist hij het standpunt van verweerder dat deze omstandigheid niet relevant is.
De rechtbank overweegt als volgt.
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9298, doen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake en evenmin is van belang of loon is betaald dan wel of het enkel hulp betrof. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt eveneens opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten, is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav (zie onder meer de uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2007, LJN: BA9313).
Op grond van de gedingstukken staat vast dat [opdrachtgever] op 22 oktober 2007 aan [werkgeefster] opdracht heeft verstrekt tot het verrichten van een beplantingsproef. Blijkens de opdrachtverstrekking maakt het verwijderen van beplanting nabij Ellerbrug volgens de offerte van 19 september 2007 hiervan onderdeel uit (bijlagen 5 en 8 bij het boeterapport). Uit de genoemde offerte volgt dat [werkgeefster] het onderhoud bodembedekkers (zes maal per jaar schoffelbeurten gedurende drie jaar) heeft uitbesteed aan [bedrijf]. Uit de overeenkomst, die op 24 oktober 2007 is gesloten tussen [werkgeefster] en [bedrijf] (als bijlage 9 bij het boeterapport gevoegd) blijkt dat laatstgenoemde zal zorgdragen voor de aanleg, beplanting en onderhoud, waarbij [werkgeefster] instructies en/of adviezen geeft en toezicht houdt, alles in overeenstemming met het Draaiboek. In het Draaiboek is onder de punten 12 en 13 opgenomen: het onderhoud van bloemenweiden en bodembedekkers, waaronder het vrijhouden van ongewenste planten en kruiden. Uit de door [naam] namens [bedrijf] afgelegde verklaring (bijlage 13 behorende bij het boeterapport) blijkt dat [werkgeefster] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van schoffelwerkzaamheden, waarna deze werkzaamheden door [bedrijf] zijn uitbesteed aan [in Duitsland gevestigd bedrijf].
Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat het verwijderen van onkruid door middel van schoffelwerkzaamheden onderdeel uitmaakte van de opdracht die [opdrachtgever] aan [werkgeefster] heeft verleend. Deze werkzaamheden moeten daarom worden geacht ten dienste van [werkgeefster] te zijn verricht.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS van 17 september 2008 (LJN: BF0955) overweegt de rechtbank dat het feit dat de vreemdelingen schoffelwerkzaamheden verrichtten, welke werkzaamheden geen verband houden met de kernactiviteit van [werkgeefster] dan wel geen verband houden met haar bedrijfsvoering, voor de vaststelling of zij als werkgever is aan te merken niet relevant is. Het feitelijk laten verrichten van arbeid is van doorslaggevend belang.
Eiser heeft gewezen op de rol van [werkgeefster] als tuinarchitect en die van [bedrijf] als aannemer en de verhouding met [opdrachtgever], waaruit blijkt dat [werkgeefster] geen invloed had op de door toedoen van [in Duitsland gevestigd bedrijf] zonder tewerkstellingsvergunning verrichte werkzaamheden. Daartoe is verwezen naar een verklaring van 22 december 2009 van [bedrijf], waarin wordt bevestigd dat [opdrachtgever] opdrachtgever is en waarin wordt verklaard dat [werkgeefster] een ontwerpbureau is, dat is ingeschakeld als onafhankelijk adviseur. Verder is gewezen op een verklaring van voormalig medewerker voorbereiding van [opdrachtgever] Limburg van 21 december 2009, waarin wordt bevestigd dat [bedrijf] de opdracht zou uitvoeren en waarin eveneens is verklaard dat [werkgeefster] als onafhankelijk adviseur de opdracht heeft gekregen conform het Draaiboek.
De rechtbank stelt vast dat de door [werkgeefster] ingebrachte verklaringen enigszins afwijken van de oorspronkelijke ten overstaan van de arbeidsinspectie namens haar en [bedrijf] afgelegde verklaringen. Oorspronkelijk is door L.G.A. Ruyten namens [werkgeefster] verklaard dat het in de bedoeling lag als onafhankelijk adviseur [opdrachtgever] te adviseren aangaande een nieuwe proefopstelling van bomen en struiken (bijlage 10 bij het boeterapport). [werkgeefster] zou de facturering van de werkzaamheden controleren. Nu een en ander niet realiseerbaar was, is ervoor gekozen een overeenkomst met [bedrijf] te sluiten, waarvan het wieden van onkruid door middel van schoffelwerkzaamheden onderdeel uitmaakt. Verder heeft [naam] namens [bedrijf] verklaard dat [werkgeefster] opdracht heeft gegeven tot de genoemde werkzaamheden (bijlage 13 bij het boeterapport).
Naar het oordeel van de rechtbank dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt (zie onder meer de uitspraak van de ABRvS van 24 februari 2010, LJN: BL5389). Nu hiervan niet is gebleken, kent de rechtbank meer waarde toe aan de hiervoor aangehaalde en oorspronkelijk afgelegde verklaringen, welke de conclusie ondersteunen dat [werkgeefster] als opdrachtgever voor de schoffelwerkzaamheden moet worden aangemerkt.
Voorts moge het zo zijn, zoals [werkgeefster] heeft gesteld, dat uit het Draaiboek blijkt dat [bedrijf] eindverantwoordelijk was voor de schoffelwerkzaamheden, echter, zoals hiervoor is overwogen, uit de overeenkomst tussen [werkgeefster] en [bedrijf] blijkt dat de werkzaamheden door [werkgeefster] aan [bedrijf] zijn uitbesteed en dat zij hierop het toezicht hield. Er zijn daarom naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de werkzaamheden ten dienste van [werkgeefster] zijn verricht, nu haar rol meer omvatte dan alleen de rol van onafhankelijk adviseur. Uit die overeenkomst blijkt tevens dat het de verantwoordelijkheid van [werkgeefster] was om het resultaat van de door [bedrijf] uitgevoerde werkzaamheden te controleren en de voor de werkzaamheden door [bedrijf] in rekening gebrachte facturen ten behoeve van [opdrachtgever] te controleren en fiatteren. Gelet op haar rol was het voor [werkgeefster] mogelijk om invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van de werkzaamheden. Dat feitelijk [opdrachtgever] met [bedrijf] contact heeft opgenomen dat de onderhoudswerkzaamheden op de parkeerplaats moesten worden verricht en dat de contacten hierover tussen [opdrachtgever] en [bedrijf] verliepen, zoals eiser heeft betoogd, maakt het vorenstaande niet anders.
Dit alles in aanmerking genomen en gelet op het hiervoor vermelde ruime werkgeversbegrip, heeft verweerder [werkgeefster] terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt.
Grensoverschrijdende dienstverlening
Eiser heeft verder betoogd dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen 2 en 3 geen tewerkstellingsvergunningen zijn vereist, omdat de werkzaamheden die voor [in Duitsland gevestigd bedrijf] zijn verricht zijn aan te merken als zuivere grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, die niet bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de vreemdelingen 2 en 3 niet duidelijk is geworden dat zij gerechtigd waren in Duitsland te verblijven en te werken, nu zij niet konden worden geïdentificeerd. In verband hiermee was er evenmin een mogelijkheid tot notificatie.
Het Europese Hof van Justitie (HvJ) heeft in zijn arrest van 10 februari 2011 (www.curia.europa.eu, C-307/09, C-308/09 en C-309/09) de criteria bepaald aan de hand waarvan gesproken kan worden van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Hiervan is ten eerste sprake als de dienstverrichting tegen vergoeding plaatsvindt, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende ondernemer en er met het inlenende bedrijf geen arbeidsovereenkomst tot stand komt. Ten tweede wordt de terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar een andere lidstaat het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt, waarbij de werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
Gelet op deze criteria heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de vreemdelingen 2 en 3 sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Hieruit volgt dat verweerder ten aanzien van hen bevoegd was een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2 van Pro de Wav.
Ten aanzien van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav
Nu [werkgeefster], zoals hiervoor is overwogen, als werkgever kan worden aangemerkt en uit het boeterapport blijkt dat zij niet heeft voldaan aan de verplichting dat [opdrachtgever] kopieën van de identiteitsbewijzen ontvangt, stelt de rechtbank vast dat artikel 15, eerste lid, van de Wav is overtreden.
Voorts blijkt uit het boeterapport dat [werkgeefster] geen kopieën van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen 2 en 3 in haar administratie had opgenomen, zodat verweerder terecht heeft aangenomen dat ten aanzien van hen tevens artikel 15, tweede lid, van de Wav is overtreden. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS behoort het tot de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan (zie onder meer de uitspraak van de ABRvS van 25 maart 2009, LJN: BH7701). De stelling dat [werkgeefster] niet wist dat de vreemdelingen waren ingeschakeld voor de werkzaamheden, zodat zij ook niet aan de voorschriften van artikel 15 van Pro de Wav kon voldoen, treft daarom geen doel.
Anders dan eiser heeft betoogd, overweegt de rechtbank - waarbij eveneens naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van de ABRvS wordt verwezen - dat er, in aanmerking genomen de op de werkgever in het kader van de naleving van de Wav rustende verantwoordelijkheden, geen grond bestaat voor het oordeel dat niet voor beide overtredingen een boete kon worden opgelegd, aangezien de overtredingen hun grondslag vinden in te onderscheiden gedragingen.
Het betoog van eiser dat sprake is van eendaadse samenloop faalt eveneens, reeds omdat de in artikel 15, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav opgenomen verplichtingen te onderscheiden gedragingen vormen, die zoals hiervoor is overwogen, door verweerder afzonderlijk kunnen worden beboet. Anders dan eiser heeft betoogd, verandert de uitspraak van de ABRvS van 17 juni 2009, LJN: BI8488, hierin niets, omdat uit deze uitspraak slechts kan worden afgeleid dat factoren als de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden een rol kunnen spelen bij de vraag of en in hoeverre de hoogte van de boete overeenstemt met de ernst van de overtreding en dat deze niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van een overtreding als zodanig.
De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat verweerder bevoegd was ter zake van overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav met betrekking tot de vreemdelingen 2 en 3 een boete op te leggen.
Ten aanzien van het beroep op het evenredigheidsbeginsel
Uit de rechtspraak van de ABRvS (uitspraak van 27 januari 2010, LJN: BL0746) vloeit voort dat verweerder in redelijkheid de in de beleidsregels boeteoplegging Wav opgenomen boetenormbedragen heeft kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Eiser heeft allereerst gesteld dat de boete had moeten worden gematigd gelet op het feit dat [werkgeefster] niet wist en niet behoorde te weten dat [bedrijf] [in Duitsland gevestigd bedrijf] had ingeschakeld en evenmin dat laatstgenoemde de vreemdelingen de werkzaamheden heeft laten uitvoeren.
Naar het oordeel van de rechtbank vormt deze omstandigheid geen grond tot matiging van de boete. Zoals hiervoor reeds is overwogen, was het voor [werkgeefster], gelet op de door haar met [bedrijf] gesloten overeenkomst, mogelijk om invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van de werkzaamheden. Niet is gebleken dat [werkgeefster] bij [bedrijf] heeft bedongen de voorschriften van de Wav na te leven, zodat niet kan worden gezegd dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Van een verminderde dan wel ontbrekende verwijtbaarheid is de rechtbank daarom niet gebleken.
Eiser heeft verder gesteld dat de boete had moeten worden gematigd gelet op de slechte financiële situatie. [werkgeefster] was een startend eenmansbedrijf met de daarbij behorende aanloopverliezen. Verweerder miskent het aandeel van de opgelegde boete in de financiële omstandigheden van het bedrijf, aldus eiser.
Verweerder stelt dat de boete niet de oorzaak is van de slechte financiële situatie van [werkgeefster] maar een gevolg is van omstandigheden die tot het normale ondernemersrisico behoren.
De rechtbank stelt vast dat uit het tussentijds bericht per 10 december 2009 (gedingstuk A16 in 10/362) blijkt dat het resultaat vergeleken met 2008 met € 111.220 is afgenomen, hetgeen neerkomt op een verlies van € 85.244 over 2009. In het verlies is de oorspronkelijke geldboete van € 47.000 ingecalculeerd.
Naar het oordeel van de rechtbank en onder verwijzing naar de rechtspraak van de ABRvS heeft verweerder hierin terecht geen grond gezien de boete te matigen, aangezien uit de door [werkgeefster] overgelegde financiële stukken niet is af te leiden dat de betaling van de boete de oorzaak is van de slechte financiële situatie van de onderneming dan wel dat de continuïteit van de onderneming juist door de boete ernstig in gevaar is gekomen (zie onder meer de uitspraken van de ABRvS van 16 december 2009, LJN: BK67647 en van 7 april 2010, LJN: BM0222).
Op grond van het voorgaande heeft verweerder terecht geen grond gezien de boete te matigen.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiser tegen besluit 2 geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
Reeds daarom is er geen grond voor toekenning van schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73 van Pro de Awb.
Ten aanzien van de proceskosten
Bij besluit 2 zijn de kosten die [werkgeefster] in de bezwaarprocedure (bezwaarschrift en hoorzitting) heeft gemaakt vergoed tot € 874. Eiser heeft betoogd dat het gewicht van de zaak als zeer zwaar (met wegingsfactor 2 zoals bepaald in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb)) en in ieder geval als zwaar (met wegingsfactor 1,5) moet worden aangemerkt, omdat sprake is van een voor [werkgeefster] zeer ingrijpende en punitieve sanctie. Verder is volgens eiser gelet op de proceshouding van verweerder mede in relatie tot de ontwikkeling in de jurisprudentie een zwaarder beroep op de verdediging gedaan, zodat de rechtsbijstandskosten hoger zijn dan gemiddeld.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Anders dan de voorzieningenrechter, die een voorlopig oordeel geeft en die aan de onderhavige zaak een gewicht van 1,5 heeft toegekend, is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige zaak binnen het gebied van de Wav-zaken en ook vergeleken met andere zaken die door de rechtbank meervoudig worden behandeld als een gemiddelde zaak moet worden aangemerkt. Daartoe wordt overwogen dat de jurisprudentie met betrekking tot boetes die op grond van de Wav worden opgelegd, duidelijk is en dat in de onderhavige zaak geen nieuwe rechtsvragen of nieuwe Europeesrechtelijke vragen aan de orde zijn. Dat de zaak door een meervoudige kamer van de rechtbank wordt behandeld, heeft veeleer te maken met de hoogte van de opgelegde Wav-sancties en betekent niet automatisch dat de zaak in het licht van het Bpb als zwaar dan wel zeer zwaar moet worden aangemerkt. De rechtbank kent daarom aan de onderhavige zaak een gemiddeld gewicht toe.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten van gemaakte rechtsbijstand die zijn gemaakt in beroep, welke worden begroot op € 437 (1 punt voor het beroepschrift) en € 218,50 (0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen naar aanleiding van besluit 2), in totaal € 655,50.
Eiser heeft tevens de kostenvergoeding gevorderd van de door [werkgeefster] ingeschakelde financiële deskundige, Van Haare de Bont & Partners, die twee rapportages heeft opgesteld. De kosten bedragen blijkens de ter zitting van de voorzieningenrechter op 5 februari 2010 in de zaak 10/364 overgelegde nota van 28 december 2009 € 2.822,68. Gelet op het feit dat de voorzieningenrechter het oordeel hierover aan de rechter in de bodemprocedure heeft overgelaten, dienen deze kosten naar het oordeel van de rechtbank (gedeeltelijk) voor vergoeding in aanmerking te komen, nu deze kosten zijn gemaakt ter onderbouwing van de stelling van [werkgeefster] dat de hoogte van de opgelegde boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. Gelet op het feit dat de werkzaamheden van de financieel deskundige voor een deel tevens moesten worden verricht ten behoeve van de opstelling van de jaarrekening van [werkgeefster] acht de rechtbank een vergoeding van € 500 redelijk en billijk.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder veroordelen in de proceskosten van [werkgeefster] die in totaal worden begroot op
€ 1.155,50.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep tegen besluit 1 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen besluit 2 ongegrond;
veroordeelt verweerder in de door [werkgeefster] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.155,50;
wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.W. van Osch-Leysma, voorzitter, en mr. J.J. Penning en mr. W.R.H. Lutjes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 23 juni 2011.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 23 juni 2011.