Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 08/2990
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 2 augustus 2011
inzake
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland/kantoor Arnhem, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft met dagtekening 17 november 2007 aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) met aanslagnummer [000].V.56.0112 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.534.291.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 juni 2008 de aanslag gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 27 juni 2008, ontvangen door de rechtbank op 30 juni 2008, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
Eiseres heeft vóór de zitting bij brieven van 22 januari 2009 en 28 augustus 2009 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2009 te Arnhem.
Namens eiseres is verschenen [gemachtigde], bijgestaan door mr. [A] en drs. [B]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] RA, mr. [C] en [D]. Verweerder heeft bij die gelegenheid een pleitnota overgelegd. Een afschrift daarvan is verstrekt aan de wederpartij.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek dient te worden hervat. De rechtbank heeft daarbij verweerder in de gelegenheid gesteld de bevindingen van het in 2009 bij [E] ingestelde derdenonderzoek op papier te zetten en eiseres in de gelegenheid gesteld om zijn bewijsaanbod gestand te doen.
Verweerder heeft bij brief van 23 oktober 2009, ontvangen door de rechtbank op 26 oktober 2009, de rechtbank nadere inlichtingen verschaft. De rechtbank heeft bij brief van 29 oktober 2009 een afschrift van die brief aan eiseres gestuurd en eiseres verzocht daarop binnen vier weken te reageren.
Bij brief van 17 november 2009 heeft eiseres de rechtbank verzocht om de reactietermijn te verlengen tot 18 december 2009. Eiseres heeft bij brief van 11 december 2009 verweerder verzocht haar voor het indienen van de gevraagde informatie nader uitstel te verlenen tot 29 januari 2010. De rechtbank heeft daarin bewilligd.
Bij brief van 28 januari 2010, ontvangen door de rechtbank op 1 februari 2010, heeft eiseres gereageerd op de brief van verweerder van 23 oktober 2009. De rechtbank heeft bij brief van 4 februari 2010 een afschrift daarvan aan verweerder gestuurd.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2010 te Arnhem. Namens eiseres is verschenen [gemachtigde], bijgestaan door drs. [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en mr. [D].
Door partijen zijn pleitnota’s overgelegd. Afschriften daarvan en van de daarbij overgelegde stukken zijn verstrekt aan de wederpartij.
De rechtbank heeft het tweede onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek dient te worden hervat. Beide partijen hebben ter zitting een bewijsaanbod gedaan. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om bewijs over te leggen van de verzending van de aanmaning tot het doen van aangifte. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om stukken in te brengen waaruit blijkt dat [F] B.V. eigenares was van de onroerende zaken die onderwerp waren van de koopakte van 28 augustus 2005. Daarbij is partijen verzocht om ter voorkoming van verdere aanhouding van de zaak tevens over te leggen al datgene dat hen in het licht van de behandeling van de zaak geraden voorkomt. Partijen is verzocht de betreffende stukken binnen vier weken na verzending van het schorsingsbesluit aan de rechtbank toe te sturen. Het schorsingsbesluit is verzonden op 20 juli 2010.
Namens eiseres is bij brief van 16 augustus 2010 aan de rechtbank verzocht om voor de indiening van de gevraagde gegevens uitstel te verlenen tot 15 september 2010. De rechtbank heeft aan eiseres daarvoor bij brief van 27 augustus 2010 uitstel verleend tot drie weken na dagtekening van die brief. De rechtbank heeft nadien van eiseres geen stukken ontvangen. Ook van verweerder heeft de rechtbank geen stukken ontvangen.
Partijen zijn bij brieven van 30 maart 2011 uitgenodigd te verschijnen op de zitting van 16 juni 2011.
Bij brief van 10 juni 2011 heeft de gemachtigde van eiseres verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. Bij brief van 14 juni 2011 heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen.
Bij het onderzoek ter zitting op 16 juni 2011 te Arnhem is namens eiseres verschenen [gemachtigde]. Namens verweerder zijn daar verschenen mr. [C] en [G]. Ter zitting heeft verweerder een pleitnota overgelegd. Afschriften daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij. [gemachtigde] heeft ter zitting de bij de zitting van 19 juli 2010 overgelegde pleitnota opnieuw voorgelezen en afschriften daarvan overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij. Ter zitting heeft [gemachtigde] om verdaging van de mondelinge behandeling tot zes weken na de dag van de zitting verzocht. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiseres is opgericht op 4 december 1970. De ondernemingsactiviteiten van eiseres bestaan uit het verkrijgen, beheren, vervreemden en exploiteren van onroerende zaken en andere vermogenswaarden en al hetgeen daarmede in verband staat, daaronder begrepen het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van, het instaan voor of het stellen van zakelijke of persoonlijke zekerheden voor derden, al of niet een onderneming drijvende. De aandelen van eiseres waren in handen van de Stichting [H]. Enig bestuurder daarvan was [I]. Vanaf 21 december 2004 waren alle aandelen in handen van [I].
Ultimo 2004 stond op de fiscale balans van eiseres een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) van € 3.534.291. Dat bedrag is door eiseres als volgt gespecificeerd:
€ 675.416 (boekwinst 2002)
€ 720.629 (boekwinst 2002)
€ 1.127.234 (boekwinst 2003)
€ 941.439 (boekwinst 2003)
€ 168.573 (boekwinst 2003)
totaal € 3.534.291
Op 28 januari 2005 heeft eiseres een onbebouwd perceel grond van 12a en 64 ca gelegen in het kantorenpark [J] in [Q] geleverd aan [K] BV voor een koopprijs van € 1.200.000 vermeerderd met € 228.000 omzetbelasting. De bij de vervreemding van deze onroerende zaak behaalde boekwinst ad € 294.995 is aan de HIR toegevoegd. Daarna restten er geen activa meer.
In 2005 is door de Belastingdienst Haaglanden/kantoor Rijswijk een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb 2003, waaronder de HIR. Daarvan is met dagtekening 18 oktober 2005 een verslag opgemaakt. Daarin zijn in verband met de HIR geen correcties voorgesteld.
Op 28 augustus 2005 heeft [I] namens eiseres een overeenkomst gesloten met [F] BV te [R] betreffende de koop van het bedrijfsgebouw [A-straat 1] in [S], kadastraal bekend als gemeente Utrecht, [L], en het bedrijfsgebouw [A-straat 2] te [T], kadastraal bekend als Gemeente Gouda, [M], voor een koopprijs van totaal € 7.420.000. [F] BV werd daarbij vertegenwoordigd door de stichting [N] welke op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [O], echtgenote van [gemachtigde]. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen:
“ Artikel 3. Eigendomsoverdracht
3.1 De akte van levering zal gep asseerd worden op ten laatste 28 februari 2006, of zoveel eerder als partijen overeenkomen, ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) [P] of notaris verbonden aan notariskantoor (…): [a].
3.2 Verkoper staat in voor zijn bevoegdheid tot verkoop en tot eigendomsoverdracht ten tijde van het passeren van de akte van levering.
(…).
Artikel 4 Waarborgsom Pro
4.1. Tot zekerheid voor nakoming van de verplichtingen van koper wordt door deze geen waarborgsom gestort in handen van de notaris.
(...)
Artikel 6 Feitelijke Pro levering, overdracht aanspraken
6.1 De feitelijke leveringen en aanvaarding vinden plaats op de datum van het notarieel transport.
(...)
Artikel 7
Alle baten, lasten en verschuldigde canons komen voor rekening van koper met ingang van de datum van feitelijke levering.
(...)
Artikel 9 Risico Pro-overgang, beschadiging door overmacht
9.1 De onroerende zaak is met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats vindt, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.
(...)
Artikel 10 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
10.1. Indien één van de partijen, na ingebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
(...)
Artikel 12 Registratie Pro koopakte
Niet van toepassing.”.
[F] BV was ten tijde van het opstellen van de koopovereenkomst geen eigenaar van de onroerende zaken.
De in de koopovereenkomst bedoelde leveringen hebben niet plaatsgevonden. Eiseres heeft niet in verband daarmee een schadevergoeding gevorderd van [F] BV.
Op 30 december 2005 zijn de aandelen in eiseres door [I] verkocht en geleverd aan [b] B.V. (hierna ook: [b] BV) als koper. De verkoopprijs bedroeg € 2.380.343. Daarvan is € 1.917.644 voldaan door overname van de schuld die de verkoper aan eiseres had. Het restant is de koper schuldig gebleven. In de notariële akte die daarvan is opgemaakt, is onder meer het volgende opgenomen:
“Heden, (...) verschenen:
1 de heer [I] (...)
II mevrouw mr. [c] (...) te dezen handelende in haar hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van de heer [d], wonende te België, [s], [A-straat 3] (...) die dezen volmacht verstrekte in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd zaakvoerder van de te Belgie, [s], [A-straat 3] kantoorhoudende vennootschap naar Belgisch recht: [e] BVBA (...) die bij het verlenen van de volmacht werd vertegenwoordigd in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van de te [U] gevestigde en te [R] aan de [A-straat 4] (...) kantoorhoudende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [f] B.V. (...) die bij het verlenen van de volmacht werd vertegenwoordigd in haar hoedanigheid van enig bestuurder van de te [V] gevestigd en op laatst genoemd adres kantoorhoudende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [b] B.V. (...).
(...)
DE COMPARANTEN, HANDELEND ALS GEMELD, VERKLAREN HETGEEN VOLGT:
(...)
KOOP
De heer [I] (...) heeft –onder opschortende voorwaarde dat de Vennootschap tot de hierna bedoelde herinvestering is overgegaan – verkocht aan (...) koper (...) de hiervoor (...) omschreven (...) aandelen (...).
(...)
3. Ter vaststelling van het in het vorige lid bedoelde zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap wordt de voorziening latente vennootschapsbelasting vastgesteld op (...) € 525.000,00 (...).
Artikel 5: Overgang Pro baten en lasten
(...)
4. De koper zal zich onthouden van het verrichten van enige handeling met betrekking tot de Vennootschap die aansprakelijkheid en/of schade voor verkoper tot gevolge kan hebben door de toepassing van artikel 40 Invorderingswet Pro. (…)
5. De koper vrijwaart bij deze de verkoper voor alle aansprakelijkheid en/of schade die voor de verkoper zal voortvloeien uit de toepassing van artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 op aangelegenheden de Vennootschap betreffende (...).
(...)
7. De koper is verplicht zo spoedig mogelijk een bankgarantie te stellen van (...) € 525.000 (...), tot zekerheid van al hetgeen de verkoper van de Vennootschap en/of de koper te vorderen heeft of mocht krijgen uit hoofde van deze akte en/of ten gevolge van de werking van artikel 40 lid 2 Invorderingswet Pro 1990.
(...)
Artikel 7: Depot Pro
1. Verkoper is met de koper en de vennootschap overeengekomen (...) dat van de liquide middelen van de Vennnootschap in totaal (...) € 525.000 (...) bij mij, notaris, in depot wordt gestort.
2. Het depot wordt aan de Vennootschap vrijgegeven indien en zodra komt vast te staan dat de verkoper uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet Pro 1990 niet aansprakelijk kan worden gesteld.”.
Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 28 augustus 2008 zijn sinds 25 maart 2008 bestuurders van eiseres [gemachtigde] en [g]. [b] BV is een dochtermaatschappij van [f] B.V. Enig aandeelhouder van [f] B.V. is sinds 23 januari 2004 Stichting [h], opgericht op 16 mei 2003. Oprichters en bestuurders van Stichting [h] zijn [gemachtigde] en zijn echtgenote [O] als voornoemd. Stichting [h] is ook (middellijk) aandeelhouder van [F] BV.
Tot de stukken behoort een e-mailbericht opgemaakt door [i] en [j] en gericht aan onder andere [P]. Daarin staat onder meer het volgende:
“Betreft: Stand van zaken verkoop [k] 3-1-06.doc
(…)
Mijne Heren,Hierbij een overzicht van de stand van zaken per heden. Ik ga er van uit dat de transactie nu snel afgewikkeld kan worden mits de kopers de benodigde financiering van 5,1 miljoen of 7,5 milj. krijgen.”
Bij het e-mailbericht is een bijlage gevoegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“Stand van zaken verkoop [k] 3/1/06
Vandaag 3/1 uitvoerig overleg gehad met notaris [P] en de Heer [gemachtigde] en nog met de Heer [gemachtigde] afzonderlijk.
Inmiddels beschik ik ook over een kopie van de overeenkomst waarbij de panden [T] en [W] door een dochteronderneming van [gemachtigde] worden verkocht aan de [X]. Hier wordt dus vooruit gelopen op de feitelijke overdracht.
Het wachten is nu op de nieuwe financieringsvoorstel van ABN/Amro via [E].Naar verluidt zouden zij bereid zijn een financiering te geven op de panden [T] en [S] van 5,1 miljoen tegen ING 4,5 miljoen.
Hierdoor zouden de financieringsproblemen opgelost zijn. (…)
Omdat de gehele transactie nu toch pas in 2006 plaats vindt zijn er nu 2 opties:
1) Koper maakt gebruik van de lening van 5.1 en koopt de aandelen [k], waarna het pand [W] wordt verkocht en de koopopbrengst naar ons komt.
(…)
2) Koper probeert de ABN lening op te hogen naar 7.5 miljoen en koopt de [k] en [l] in een keer.”.
[k] staat voor [k] BV en [l] voor [l] BV.
Bij fax van 29 december 2006 heeft [g] verzocht om de op 31 december 2006 nog aanwezige HIR van eiseres door te schuiven naar 2007. Dat verzoek is niet gehonoreerd.
Eiseres heeft een factuur van [E] B.V. i.o. (hierna: [E]) overgelegd, gedagtekend 9 januari 2007, met nummer [001] en gericht aan eiseres ter attentie van [O]. Daarop is door [E] ter zake van de aankoop [A-straat 1] te [S] en [A-straat 2] te [T] aan eiseres € 74.200, zijnde 1% van € 7.420.000, vermeerderd met 19% BTW ad € 14.098, totaal € 88.298, in rekening gebracht.
Bij vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage van 7 maart 2007 is op verzoek van [g] als middellijk bestuurder van eiseres, aan eiseres surséance van betaling verleend.
Tot de stukken behoort een faillissementsverslag van 14 maart 2007. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
“ 1.6 Oorzaak faillissement
Aanleiding van het verzoek ter verkrijging van surseance van betaling is een langlopende conflict tussen de moedermaatschappij van [X] –[f] – e(...)n de maatschappij naar burgerlijk recht [m] te [q]. [m] heeft in het verleden voor [f] en ook haar dochterwerkmaatschappijen werkzaamheden verricht. Voor de betaling van deze werkzaamheden heeft [X] zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld naast [f] en een tweetal andere werkmaatschappijen van [f].
(…)
3.12 Beschrijving
Bij Notariskantoor [a] te [r] staat een depot ten behoeve van [X] voor een bedrag van € 525.000,-- Dit depot wordt gehouden in verband met het bepaalde in artikel 40 Inv Pro.wet voor de verplichtingen van de voormalig aandeelhouder van [X] tegenover de fiscus, meer in het bijzonder eventueel verschuldigde vennootschapsbelasting.”.
Verweerder heeft aan eiseres voor het betrokken jaar een aangifte Vpb uitgereikt. Verweerder heeft aan eiseres voor het indienen van die aangifte uitstel verleend tot en met 31 maart 2007. Verweerder heeft op 23 oktober 2007 de aanslag ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 3.534.291. De aanslag is gedagtekend 17 november 2007.
Eiseres heeft op 2 november 2007 de aangifte Vpb 2005 ingediend. Daarin is aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van € 69.012. In de aangifte zijn de panden [A-straat 1] te [S] en [A-straat 2] te [T] geactiveerd onder afboeking van de HIR. De aangifte is door verweerder aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de aanslag Vpb 2005.
Verweerder heeft een ambtsedige verklaring overgelegd van 20 oktober 2009 afkomstig van [n] namens de Centrale administratie te Apeldoorn. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“Hierbij verklaar ik (…) dat:
- de aangifte venootschapsbelasting 2005 van [X] B.V. op 2 november 2007 bij de belastingdienst is binnengekomen;
- de verwerking en verzending van de aanslag vennootschapsbelasting [000].V.56.0112 uiterlijk 2 november 2007 vóór 10.00 uur kon worden stopgezet;
- door de verschillende stappen in het verwerkingsproces, en onderling er geen directe koppeling ligt tussen het proces ‘Ontvangen” en “de betreffende middelsystemen ABS en VpB, was het redelijkerwijs niet mogelijk de verzending van het aanslagbiljet tegen te houden. Dit was alleen mogelijk geweest als de belastingplichtige op 2 november 2007 direct had aangegeven dat hij aangifte had gedaan en de competetente eenheid voor 10.00 opdracht had gegeven de aanslag te lichten.”.
Bij uitspraak op bezwaar van 17 juni 2008 heeft verweerder de aanslag gehandhaafd. Hiertegen is eiseres in beroep gekomen.
Verweerder heeft in het kader van de schriftelijke behandeling die volgde op de zitting van 10 september 2009 een verslag van een derdenonderzoek ingesteld bij [E] op 26 augustus 2009 en 3 september 2009, opgemaakt en overgelegd. Daarin staat onder meer het volgende:
“ Mij is verzocht een onderzoek in te stellen naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2006 ten name van [X] BV. In de aangifte vennootschapsbelasting 2006 van [X] BV staat onder overige kosten een bedrag ad € 74.200 met omschrijving [E] verantwoord. Deze nota is in het kader van de behandeling van het bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2005 reeds aan de Belastingdienst toegezonden, teneinde de realiteit van de transactie, zoals gepresenteerd door de koopakte d.d. 28 augustus 2005, aannemelijk te maken. In het kader van de zorgvuldigheid heb ik naar deze nota onderzoek gedaan bij [E].
(...)
Bezoek 26 augustus 2009
[E] is de handelsnaam van [E] BV. (...) Bij de vennootschap zijn de heer [p] en zijn zoon werkzaam.
(...)
De heer [p] factureert pas nadat transportakte is gepasseerd.
(...)
De heer [p] leert de heer [gemachtigde] (hierna [gemachtigde]) kennen als actief in vastgoed en met belangstelling voor HIR-vennootschappen. Zijn woonplaats is Zwitserland, soms Canada, soms Nederland en hij rijdt in een auto met Zwitsers kenteken.
(…)
Desgevraagd bevestigt de heer [p] dat hij het risico loopt niet te kunnen factureren omdat geen transport kan plaatsvinden als gevolg van financieringsproblemen aan de zijde van de koper. Dit heeft zich twee keer voorgedaan. De heer [p] noemt de naam [gemachtigde] (…).
(...)
Onroerend goed
In de [k] BV (hierna [k] BV) bevinden zich twee panden in [t]. Onder de vennootschap [k] BV hangt de [l] BV, daarin bevinden zich een pand aan de [A-straat 1] in [S], een pand aan de [A-straat 2] in [T] en een pand in [W].
De heer [p] verklaart te hebben opgetreden namens de verkoper van de panden, [k] BV, een vennootschap met meer dan 20 aandeelhouders. Hij brengt deze opdrachtgever in contact met de heer [gemachtigde]. Er is 6 á 7 maal vergaderd en partijen zouden overeenstemming hebben gehad. De heer [gemachtigde] zou gaan afnemen maar krijgt financiering niet rond. Dit speelt tussen oktober –december 2005 en met uitloop naar januari 2006. Rond oktober/november 2005 ‘google’t’ de heer [p] naar de heer [gemachtigde] en krijgt twijfels. Hij licht de opdrachtgever daarover in. De heer [gemachtigde] had voor missende financiering aan opdrachtgever een lening van € 200.000 gevraagd. Uiteindelijk gaat de transactie niet door.
De heer [j] ([k] BV) en de heer [p] hebben de heer [gemachtigde] geconfronteerd met hetgeen ze over hem te weten waren gekomen en hebben de transactie afgebroken. (...) Dit heeft volgens de heer [p] op 20 februari 2006 om 10.30 uur plaatsgevonden.
Facturen augustus 2007 voor bemiddeling in aandelen
De heer [gemachtigde] neemt in augustus 2007 contact op met de heer [p] en stelt betaling in het vooruitzicht. De heer [gemachtigde] vraagt om een tweetal facturen:
Eén factuur ten name van [f] BV inzake bemiddeling bij aankoop van aandelen [AA] BV en één ten name van [AA] BV inzake de bemiddeling bij aankoop van aandelen [X] BV.
(...)
De gehanteerde factuurprijzen zouden 10% van de waarde van de vervangingsreserve (bedoeld wordt herinvesteringsreserve (...) bedragen.
Desgevraagd stelt de heer [p] nooit een factuur te hebben gestuurd voor bemiddeling in verkoop o.g. De heer [gemachtigde] zou de vennootschap [k] BV overnemen, de oprdrachtgever was [k] BV: die zou een factuur ontvangen. (...)
Desgevraagd stelt de heer [p] dat tussen de heer [gemachtigde] en [k] BV (...) geen contract is gesloten. De overeenkomst zou in de transportakte worden vastgelegd.
(...)
Koopovereenkomst augustus 2005
Desgevraagd stelt de heer [p] dat er geen koopovereenkomst is geweest inzake het onroerend goed inzake [X] BV. De heer [I] zou vóór het (…) aandelentransport investeren. Als ik de heer [p] de akte d.d. 28 augustus 2005 toon, concludeert hij dat het anders is geweest. Hij is bij het tekenen van de koopovereenkomst aanwezig geweest (“ik heb getekend”) en hij verklaart dat de aankoop van het o.g. is gesplitst van de verkoop van de aandelen.
(…)
Ten aanzien van de factuur 2007 zoals deze door [BB] is verstrekt
Deze factuur nummer 7002 heeft als datum 9 januari 2007 en betreft ‘Aankoop [A-straat 1] te [S] en [A-straat 2] te [T]; 1 % van € 7.420.000’. (...) De factuur is niet verwerkt in de administratie van [o] en is volgens de heer [p] ook nooit betaald.
(...)
De factuur is opgemaakt 1 dag nadat de Belastingdienst aan [BB] heeft laten weten dat niet akkoord werd gegaan met het doorschuiven van de herinvesteringsreserve
(...)
Resumé
(...)
f) In 2008 zijn de panden van de [k] aan derden verkocht.”.
In de [k] BV (hierna: [k] BV) bevonden zich onder meer de panden [A-straat 5] te [S] en de [A-straat 2] te [T]. De [k] B.V. was en is niet met eiseres of [F] BV gelieerd. [AA] B.V. is de vroegere naam van [b] BV.
In een door eiseres nader ingediend stuk gedagtekend 28 augustus 2009, door de rechtbank op dezelfde datum ontvangen, schrijft de gemachtigde van eiseres onder meer het volgende:
“Aankoop onroerend goed 28 augustus 2005
Het is altijd de bedoeling geweest van [X] B.V. om het onroerend goed af te nemen (...) Deze intentie is immer aanwezig geweest om de herinvesteringsverplichting hiermee te benutten. (...)
Overdracht aandelen [X] B.V.
Bij de aandeelhouder (de heer [I]) heeft bij de transactie in het achterhoofd meegespeeld dat de vennootschap [X] B.V. mogelijk verkocht zou worden aan een andere partij, ook voordat de uiteindelijke levering zou hebben plaatsgevonden.”.
3. Geschil
In geschil is in de eerste plaats of op de voet van artikel 27e van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de bewijslast moet worden omgekeerd omdat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan dan wel omdat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van Pro de AWR.
Voorts is in geschil of door eiseres in 2005 een verplichting is aangegaan in de zin van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
Eiseres beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend.
Eiseres betoogt voor wat betreft de eerste vraag dat de vereiste aangifte Vpb 2005 wel is gedaan en dat volledig is voldaan aan de administratieplicht van artikel 52 van Pro de AWR. Voor wat betreft de tweede vraag stelt eiseres zich op het standpunt dat op 28 augustus 2005 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst is gesloten en dat die kwalificeert als het aangaan van een verplichting in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Volgens eiseres is [F] BV niet met eiseres gelieerd.
Verweerder beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend.
Verweerder is wat de eerste vraag betreft van mening dat eiseres de vereiste aangifte Vpb 2005 niet heeft gedaan en niet heeft voldaan aan de administratieplicht conform artikel 52 van Pro de AWR. Wat betreft de tweede vraag is verweerder primair van mening dat eiseres niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat een herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 in 2005 heeft plaatsgevonden. Voor het geval wel sprake is van een reële investering, stelt verweerder zich op het standpunt dat geen sprake is van een bedrijfsmiddel met een zelfde economische functie. Ook is volgens verweerder niet voldaan aan de boekwaarde-eis van artikel 3.54, tweede lid, van de Wet IB 2001.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 69.012.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
Weigering uitstel nadere zitting en passeren bewijsaanbod
De gemachtigde van eiseres, [A], als voornoemd, heeft voorafgaand aan de zitting van 16 juni 2011, bij fax van 10 juni 2011 de rechtbank verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. Gemachtigde heeft daarbij als reden opgegeven dat zijn cliënt geruime tijd in het buitenland verbleef en dat als gevolg daarvan vertraging was opgelopen bij het verzamelen van bewijsmateriaal en de afstemming daarvan met zijn cliënt. Ter gelegenheid van de zitting heeft [gemachtigde] dat verzoek herhaald. [gemachtigde] heeft daarvoor als onderbouwing gegeven dat er beslag was gelegd op de liquide middelen van eiseres en dat als gevolg daarvan haar gemachtigde niet kon worden betaald en dat deze daarom zijn werkzaamheden had gestaakt. Volgens [gemachtigde] had hij nog zes weken nodig om bewijs te vergaren. De rechtbank heeft beide verzoeken afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de zaak tot tweemaal toe is aangehouden om eiseres in de gelegenheid te stellen om nader bewijs van haar stellingen te leveren. Om redenen van proceseconomie acht de rechtbank het verlenen van nader uitstel niet opportuun. De rechtbank heeft daarom beide verzoeken afgewezen. Bij de afwijzing van het laatste verzoek neemt de rechtbank ook in aanmerking dat [gemachtigde] en de gemachtigde ter onderbouwing van hun verzoeken niet gelijkluidende redenen hebben genoemd.
Inhoudelijke beoordeling
Ingevolge artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van onder meer art. 3.54 van de Wet IB 2001.
Artikel 3.54 van de Wet IB 2001 luidde in het onderhavige jaar, voorzover hier van belang, als volgt:
“ 1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).
2. Afboeking van de herinvesteringsreserve op de aanschaf- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd, vindt plaats voor zover het gezamenlijke bedrag van de boekwaarden van die bedrijfsmiddelen door die afboeking niet daalt beneden het bedrag van de boekwaarde onmiddellijk voorafgaande aan de vervreemding van het bedrijfsmiddel ter zake waarvan de herinvesteringsreserve is gevormd.
3. Afboeking van een herinvesteringsreserve die is ontstaan als gevolg van de vervreemding van een bedrijfsmiddel waarop niet pleegt te worden afgeschreven of waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, behoeft slechts plaats te vinden op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie als de vervreemde bedrijfsmiddelen. (…)
5. Een herinvesteringsreserve wordt uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen, behalve voorzover:
a. in verband met de aard van de aan te schaffen of voort te brengen bedrijfsmiddelen een langer tijdvak is vereist of
b. de aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.
6. Voor de toepassing van dit artikel wordt met vervreemding gelijkgesteld verlies of beschadiging van een bedrijfsmiddel. De vergoeding wegens verlies of beschadiging wordt daarbij aangemerkt als opbrengst. (…)”.
Artikel 15e, van de Wet Vpb (sinds 1 januari 2007 opgenomen in artikel 12a van die wet) luidde in het onderhavige jaar, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels:
a. een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd;
b. na die wijziging kan een herinvesteringsreserve slechts worden gevormd ter zake van vervreemde bedrijfsmiddelen waarvan het besluit tot vervreemding is genomen na die wijziging.
De eerste volzin is niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen.
2. Voor de toepassing van het eerste lid blijft een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige buiten aanmerking voorzover:
a. (…)
b. de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het begin van het jaar waarin de herinvesteringsreserve is gevormd, reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.
3. Het eerste lid is niet van toepassing indien het de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt.
4. Voor de toepassing van dit artikel:
a. worden onder beleggingen mede begrepen liquide middelen alsmede onroerende zaken die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan anderen dan met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid;”.
Buiten het geval dat de bewijslast ingevolge artikel 27e van de AWR dient te worden omgekeerd, rust in beginsel op verweerder de last te bewijzen dat een eenmaal gevormde reserve dient vrij te vallen ten gunste van de winst. Gelet op het ontbreken van bewijs voor de verzending van de aanmaning kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank zal daarom eerst nagaan of met de normale regels voor de bewijslastverdeling de HIR in het onderhavige jaar diende vrij te vallen, zoals verweerder bepleit, of dat de HIR mocht worden afgeboekt op de koopprijs van de onroerende zaken [A-straat 1] te [S] en [A-straat 2] te [T].
Verweerder heeft gesteld dat eiseres met het sluiten van de koopovereenkomst van 28 augustus 2005 geen reële verplichtingen is aangegaan. Verweerder wijst in dat verband er onder meer op dat er tussen eiseres en [F] B.V. sprake was van gelieerdheid, dat het risico pas overging bij de uiteindelijke levering, dat de koopovereenkomst geen bepaling bevatte over schadevergoeding bij ontbinding en dat [F] B.V. geen eigenaar was van de betrokken onroerende zaken. Volgens verweerder zijn de artikelen 4, 6, 7, 9 en 10 van de koopovereenkomst ongebruikelijk.
De rechtbank acht in dit verband het volgende van belang. Uit het verslag van het derdenonderzoek dat door verweerder in 2009 is ingesteld bij [E], als geciteerd onder 2., komt naar voren dat [gemachtigde], in 2005 in onderhandeling was met de [k] BV over onder meer de aankoop van een pand aan de [A-straat 1] in [S] en een pand aan de [A-straat 2] te [T]. Uit de stukken van het dossier blijkt niet dat [gemachtigde] daarbij op enig moment is opgetreden voor of namens [F] BV of eiseres. Dat [F] BV eigenaar was van de onroerende zaken, zoals eiseres heeft gesteld, is niet aannemelijk geworden. Het doorlopen van de onderhandelingen over de aankoop van de onroerende zaken na augustus 2005, volgens eiseres zelfs tot in februari 2006, is daar zelfs mee in strijd. Evenmin is aannemelijk geworden dat [F] BV zoals in de koopakte staat vermeld, wat betreft die onroerende zaken beschikkingsbevoegd was. Vast staat dat de aandelen van de koper, [F] BV, in handen waren van Stichting [h], waarvan [gemachtigde] en zijn echtgenote oprichters en bestuurders zijn. Vast staat ook dat op 30 december 2005 de aandelen van eiseres zijn overgegaan in handen van [b] BV, een eveneens door [gemachtigde] en zijn echtgenote beheerste vennootschap.
Daarnaast blijkt uit het mailbericht van 3 januari 2006 als geciteerd onder 2., dat op dat moment geen verkoopovereenkomst met betrekking tot de [k] B.V. of onderdelen daarvan tot stand was gekomen in verband met de omstandigheid dat de financiering nog niet rond was. [gemachtigde] en de door hem beheerste vennootschappen konden er dus nog niet vanuit gaan dat zij daadwerkelijk de beschikkingsmacht over de panden zouden verkrijgen.
Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken en genoemde feiten is in het licht van de wettelijke regeling, meer in het bijzonder artikel 15e van de Wet Vpb dat meebrengt dat bij een belangrijke wijziging van het uiteindelijke belang als hier aan de orde de HIR van de overgenomen vennootschap voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling moet vrijvallen, het vermoeden gerechtvaardigd dat [gemachtigde] als toekomstig aandeelhouder en bestuurder van eiseres vrijval van de HIR heeft willen voorkomen door eiseres te bewegen een koopovereenkomst te sluiten met een door hem beheerste vennootschap, te weten [F] BV met, bij gebreke van beschikbare onroerende zaken, als onderwerp onroerende zaken waarover op dat moment niet kon worden beschikt.
Eiseres heeft het hiervoor geformuleerde vermoeden niet ontzenuwd. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat van een reële investering geen sprake was. Dat strookt met de bepalingen in de koopovereenkomst die erin voorzien dat de koper pas na levering van de onroerende zaken risico ter zake daarvan zou lopen en die ook het risico voor de zittende aandeelhouder, [I], om voor de HIR van eiseres aansprakelijk te worden gesteld, uitsluit. Dat strookt tevens met de omstandigheid dat eiseres ter zake van het niet nakomen van de koopovereenkomst geen schadevergoeding heeft gevorderd van [F] BV.
Het bepaalde in artikel 15e van de Wet Vpb brengt dan mee dat de HIR aan het einde van 2005 moest vrijvallen. Verweerder heeft de HIR derhalve terecht tot de winst gerekend.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen tot een proceskostenvergoeding.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. A.I van Amsterdam, J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G. Schokker, griffier.
De griffier De voorzitter,
Is buiten staat de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op: 2 augustus 2011
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.