Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217440 / KG ZA 11-320
Vonnis in kort geding van 8 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIVISOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
eiseres,
advocaat mr. ing F.H.G. Meijers te Amsterdam,
tegen
1. naamloze vennootschap MENZIS N.V.,
gevestigd te Wageningen,
2. naamloze vennootschap ANDERZORG N.V.,
gevestigd te Wageningen,
3. de naamloze vennootschap AZIVO ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. J.H. de Boer te Enschede.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eiseres
- de pleitnota van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
Eiseres wordt hierna Vivisol genoemd. Gedaagden sub 2 en 3 worden hierna ook AnderZorg respectievelijk Azivo genoemd en gedaagde sub 1 Menzis.
2. De feiten
2.1. AnderZorg en Azivo zijn evenals Menzis Zorgverzekeraar N.V. zorgverzekeraars die alle behoren tot de Menzis-groep en als zodanig ook wel aangeduid worden als ‘labels van Menzis’. Tot de Menzis-groep behoort ook Menzis N.V. Menzis Zorgverzekeraar N.V. is evenals Menzis N.V. gevestigd te Wageningen aan de Lawickse Allee 130.
2.2. Ten behoeve van de verzekerderden van Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo is op 16 mei 2011 een offerteaanvraag verzonden aan onder meer Vivisol. In de offerteaanvraag, waarin Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo gezamenlijk, in enkelvoud, Menzis worden genoemd, staat onder andere vermeld:
‘1.2 Doel
De in dit document omschreven procedure is een leidraad om te komen tot het selecteren van partijen, zijnde leveranciers van hulpmiddelen (verder te noemen de inschrijver), voor de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van Menzis.
Deze procedure is geen aanbesteding in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.
(…)
1.3 Opdracht
De opdracht waarvoor een offerte kan worden uitgebracht, betreft:
de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening,
zijnde onderdeel van de verstrekking van ‘uitwendige hulpmiddelen voor het
ademhalingsstelsel’ zoals omschreven in artikel 2.6 lid 1 sub b en artikel 2.9 van de
Regeling zorgverzekering.
CPAP-apparatuur dient ter behandeling van het Obstructief Apneu Syndroom (OSAS). Bij CPAP-apparatuur gaat het om apparatuur die voor een continue luchtstroom zorgt tijdens de slaap.
(…)
Menzis hanteert een technische levensduur van 5 jaar (…)
(…)
De inschrijver dient één offerte in voor alle labels van Menzis waarbij in de geoffreerde bedragen geen onderscheid wordt gemaakt in de labels Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo Zorgverzekeraar.
(…)
2.4 Inlichtingen
Verzoeken om inlichtingen kunnen uitsluitend per e-mail gesteld worden (…)
Naar aanleiding van de gestelde vragen zal beantwoording door Menzis plaatsvinden waarbij de laatste berichtgeving uiterlijk op vrijdag 27 mei 2011 voor 17.00 uur zal worden verzonden.
Dit bericht maakt deel uit van deze offerteaanvraag (…)
2.5 Indiening van offertes
Offertes dienen te worden uitgebracht aan:
Menzis
Ter attentie van (…)
Lawickse Allee 130
6709 DZ Wageningen
De inschrijving dient te bestaan uit de volgende onderdelen en/of bijlagen:
(…)
- Deel A Bedrijfsgegevens en geschiktheideisen, inclusief de daarbij behorende documenten
en verklaringen. De inschrijver dient gebruik te maken van het format en - voor zover van
toepassing - van de bijlagen zoals opgenomen in Bijlage 2 van deze Offerteaanvraag;
- Deel B Vragenlijst, betreffende de overeenkomst, eisen en tarieven: ingevulde vragenlijst
ten behoeve van de overeenkomst en eisen. De inschrijver dient gebruik te maken van het
format zoals opgenomen in Bijlage 3 van deze offerteaanvraag.
Inschrijvingen die niet aan het bovenstaande voldoen kunnen ongeldig worden verklaard.
(…)
2.6 Beoordeling en gunning
Menzis Zorgverzekeraar NV en Azivo Zorgverzekeraar NV
Doel van deze offerteaanvraag is om met alle inschrijvers, maar met minimaal drie inschrijvers, die aan alle gestelde eisen voldoen een overeenkomst te sluiten.
AnderZorg N.V.
Doel van deze offerteaanvraag is om met één inschrijver die aan alle eisen voldoet en de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan een overeenkomst te sluiten.
2.6.1 Beoordeling
Menzis zal na ontvangst van de inschrijving op de sluitingsdatum de inschrijvingen als volgt in behandeling nemen:
- na sluiting van de mogelijkheid om inschrijvingen in te dienen worden de inschrijvingen in
het bijzijn van de notaris geopend;
- de notaris beoordeelt of de kosten over een periode van 5 jaar, op basis van de geoffreerde
tarieven door de inschrijver lager of gelijk zijn aan de door Menzis bij de notaris
gedeponeerde kosten over een periode van vijf jaar (…)
- indien na beoordeling door de notaris minder dan drie inschrijvers geselecteerd worden dan
biedt Menzis de mogelijkheid aan de niet-geselecteerde inschrijvers om (…) een herzien
tarief in te dienen. De notaris zal in deze situatie die inschrijvers selecteren die alsnog lager
of gelijk aan de door Menzis gedeponeerde totale kosten over een periode van 5 jaar
offeren. Met dien verstande dat voor verdere beoordeling het aantal inschrijvers op basis
van de economisch meest voordelige inschrijving aangevuld wordt tot het maximale aantal
van drie inschrijvers;
- indien de inschrijver, naar het oordeel van Menzis, niet voldoet aan de gestelde eisen, met
betrekking tot bedrijfsgegevens en geschiktheideisen komt de inschrijver niet voor
gunning in aanmerking;
- indien de inschrijver, naar het oordeel van Menzis, niet voldoet aan de gestelde eisen met
betrekking tot product, dienstverlening, service en prijs komt de inschrijver niet voor
gunning in aanmerking;
Voor AnderZorg vindt de beoordeling plaats op economisch meest voordelige inschrijving.
(…)
2.6.2 Gunning
De opdracht zal op vrijdag 10 juni 2011 voorlopig worden gegund (…)
Menzis zal in beginsel gedurende 15 dagen na verzending van de voorlopige gunning geen uitvoering geven aan de gunning en niet tot ondertekening van de overeenkomst overgaan teneinde inschrijvers gedurende die termijn gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen de voorlopige gunning door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van Menzis. De termijn van 15 dagen is een vervaltermijn. (…)
Hoofdstuk 3 Bedrijfsgegevens en geschiktheideisen
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden algemene bedrijfsgegevens gevraagd en geschiktheideisen gesteld aan de inschrijver. Deze eisen worden beschouwd als minimumeisen. Indien de inschrijver niet kan aantonen te voldoen aan de genoemde geschiktheideisen komt de inschrijver niet voor gunning in aanmerking.
(…)
3.2. Algemeen
Bijlage 2 van de offerteaanvraag bevat vragen met betrekking tot bedrijfsgegevens en de geschiktheideisen. De inschrijver dient het format zoals opgenomen in Bijlage 2 volledig ingevuld en voorzien van de nodige bijlagen als Deel A van zijn inschrijving in te dienen.
De eisen worden beschouwd als minimumeisen. Het niet kunnen voldoen aan deze eisen of het niet meezenden van gevraagde bijlagen kan leiden tot uitsluiting van deelname aan deze offerteronde.
(…)
Hoofdstuk 4 Eisen betreffende het product, dienstverlening, service en prijs
Dit hoofdstuk bevat de eisen die Menzis stelt aan CPAP-apparatuur met toebehoren en de daarbij behorende dienstverlening. (…) In Bijlage 3 treft u een lijst aan waarin de eisen zijn opgenomen.
(…)
Om vergissingen bij het overnemen van de door de inschrijver aangereikte gegevens te voorkomen dient de inschrijver bij de invulling van onderstaande vragen gebruik te maken van het format, zoals opgenomen in Bijlage 3 van deze offerteaanvraag. De eisen worden beschouwd als minimumeisen. Het niet kunnen aantonen van het voldoen aan de genoemde minimumeisen kan tot uitsluiting leiden van deelname aan deze offerteronde. Acceptatie van de conceptovereenkomst wordt tevens beschouwd als minimumeis.
(…)
4.10 Prijs
Menzis heeft in deze offerteaanvraag geen maximale tarieven omschreven maar heeft de voor haar acceptabele kosten voor het gebruik van CPAP-apparatuur over een periode van vijf jaar gedeponeerd bij een notaris. Indien de inschrijver hoger inschrijft dan de door Menzis gedeponeerde totale kosten over een periode van 5 jaar voldoet de inschrijver niet aan de minimumeisen. Wijze van beoordeling is beschreven in paragraaf 2.6.1 onder beoordeling.
Tarieven
1. De inschrijver dient twee vaste tarieven te offreren:
één tarief voor de apparatuur met - een eventuele bevochtiger - (ongeacht de keus van
apparatuur);
2. één vast all-in maandtarief voor het uitvoeren van dienstverlening en de levering van
Maskers en toebehoren;
3. Een berekening van de totale kosten over een periode van 5 jaar, op basis van de
geoffreerde tarieven, dat wil zeggen een totaal van sub 1 en 2.’
2.3. In Bijlage 2 van de offerteaanvraag, die betrekking heeft op bedrijfsgegevens en geschiktheid (Format Deel A) is onder meer bepaald:
‘F Uitsluitingsgronden
Eigen verklaring inzake uitsluitingsgronden
(…)
De inschrijver verklaart in deze tevens dat de inschrijver:
(…)
g) zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van
inlichtingen die ingevolge aanbestedingsprocedures kunnen worden verlangd, of die inlichtingen
niet heeft verstrekt.’
2.4. Bijlage 3 van de genoemde offerteaanvraag bevat een vragenlijst betreffende de overeenkomst, eisen en tarieven. In die bijlage dient de inschrijver met ja of nee aan te geven of hij instemt met de overeenkomst en de wijze waarop het tarief wordt vastgesteld. Voorts bevat deze bijlage, onder het kopje ‘minimumeisen’, een format (overzicht) met eisen die betrekking hebben op de te leveren apparatuur en dienstverlening. Ook die vragen moeten met ja of nee worden beantwoord. Boven dat format staat in bijlage 3 geschreven:
‘Hieronder is een format opgenomen betreffende eisen. De eisen worden beschouwd als minimumeisen. Het niet kunnen aantonen van het voldoen aan de genoemde minimumeisen kan tot uitsluiting leiden van deelname aan deze offerteronde.’
2.5. Tot de offerteaanvraag behoort ook bijlage 4, een checklist met betrekking tot de bij de inschrijving te voegen stukken en verklaringen. De checklist dient meegestuurd te worden met de inschrijving. In bijlage 4 kan onder meer met een ja of nee aangegeven worden of alle vragen gesteld in bijlage 2 zijn beantwoord en de daar gevraagde verklaringen zijn ingevuld en ook of alle vragen van bijlage 3 zijn beantwoord. Onderaan bijlage 4 staat vermeld:
‘Menzis heeft het recht om inschrijvingen die onvolledig zijn uit te sluiten van deelname aan de onderhavige procedure. Wij verzoeken u dan ook vriendelijk om ook deze volledig ingevulde checklist bij de stukken ten behoeve van de inschrijving te voegen!’
2.6. Voorts maken twee nota’s van inlichtingen (Inlichtingen I en II) van respectievelijk 24 en 27 mei 2011 deel uit van de offerteaanvraag. In de nota’s van inlichtingen zijn vragen van (aspirant-)inschrijvers opgenomen en de antwoorden van Menzis op die vragen.
2.7. Vivisol heeft aan de hand van de offerteaanvraag met bijlagen een aanbieding gedaan aan Menzis.
2.8. Menzis heeft bij brief van 10 juni 2011 aan Vivisol onder andere bericht:
‘Op 6 juni jongstleden heeft u een offerte ingediend voor de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening ten behoeve van Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo Zorgverzekeraar.
Voorlopige gunnning
Na beoordeling van uw offerte delen wij u mede dat uw offerte niet voldoet aan de eisen zoals opgenomen in de offerteaanvraag. U behoort niet tot één van de geselecteerde inschrijvers omdat de kosten over een periode van 5 jaar, op basis van de door u ingediende tarieven hoger zijn dan de door Menzis bij de notaris gedeponeerde kosten over een periode van vijf jaar. Een kopie van het proces verbaal van de notaris wordt zo spoedig mogelijk aan u verstrekt.
Op basis van de ingediende offertes heeft Menzis vandaag een voornemen tot gunning gezonden aan Tefa, Meddis, Linde Homecare en Total Care.
Bezwaar
Indien u bezwaren heeft tegen de voorgaande beslissing en/of het voornemen tot gunning dan dient u (in overeenstemming met de voorwaarde in paragraaf 2.6 van de offerteaanvraag, met welke voorwaarde u door indiening van de offerte akkoord bent gegaan) binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief een dagvaarding te laten betekenen bij Menzis (…)
De bevoegde rechter is de Voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem. Aangezien 25 juni in het weekend valt wordt de termijn verlengd tot 27 juni 2011 om 9.30 uur. Indien niet voor de genoemde datum en tijdstip een dagvaarding correct is betekend, zal Menzis overgaan tot definitieve gunning.’
2.9. Op 16 juni 2011 heeft overleg plaatsgehad tussen Vivisol en Menzis.
Naar aanleiding daarvan heeft Menzis bij e-mail van 17 juni 2011 om 17:40 uur aan Vivisol onder meer bericht:
‘Hoewel er geen sprake is van een officiële aanbesteding, is het wel de intentie van Menzis om volgens een objectieve, non-disicriminatoire wijze zorg (ic CPAP) in te kopen. Hierbij willen wij niet voor de laagste prijs gaan; we kijken ook naar andere aspecten zoals kwaliteit en dienstverlening. Deze intentie blijkt ook uit ons offertedocument, waarin is aangegeven dat Menzis (voor de labels Menzis en Azivo) in principe met iedere inschrijver een overeenkomst wil sluiten: “Doel van deze offerteaanvraag is om met alle inschrijvers, maar met minimaal drie inschrijvers die aan alle gestelde eisen voldoen een overeenkomst te sluiten.”
Maar de prijs speelt wel een rol. Ook dat blijkt uit het offertedocument: “Menzis vindt dat iedereen in Nederland toegang moet hebben tot goede en betaalbare zorg, nu en in de toekomst.”
Deze wijze van inkoop betekent ook dat Menzis zich (vanzelfsprekend) zal houden aan de beoordeling en gunning zoals beschreven in het offertedocument.
Zoals aangegeven geeft Menzis geen inzicht in de totale kosten over een periode van vijf jaar welke wij gedeponeerd hebben bij de notaris. We merken wel op dat Vivisol vooral door de servicekosten op een hoge totaalprijs is gekomen.’
2.10. Op 24 juni 2011 heeft Vivisol aan Menzis N.V., AnderZorg N.V. en Azivo Zorgverzekeraar N.V. de dagvaarding in dit kort geding doen betekenen.
3. Het geschil
3.1. Vivisol vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
i. Menzis N.V. en AnderZorg N.V. en Azivo Zorgverzekeraar N.V. te bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 per overeenkomst die op grond van deze aanbestedingsprocedure tot stand komt dan wel in stand wordt gehouden althans niet onverwijld wordt beëindigd;
ii. Menzis N.V. en AnderZorg N.V. en Azivo Zorgverzekeraar N.V. te bevelen om over te gaan tot heraanbesteding, indien zij nog steeds tot opdrachtgeving wenst over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000.000,00 per verzekeraar indien geen aanbesteding wordt gehouden;
Subsidiair
iii. door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen voorlopige voorziening(en);
Primair en subsidiair
iv. Menzis te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Vivisol legt aan de vorderingen ten grondslag dat de onderhavige offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure strijdig is met de precontractuele goede trouw en de eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals die ingekleurd zijn door de beginselen van het aanbestedingsrecht. Vivisol stelt daartoe – samengevat – dat het transparantiebeginsel is geschonden omdat de voorwaarden en modaliteiten in de offerteaanvraag en de gunningsprocedure niet duidelijk zijn en voorts dat ook het gelijkheidsbeginsel niet in acht is genomen omdat – kort weergegeven – één van de inschrijvers vooraf over meer kennis beschikte aangaande de opdracht dan de andere inschrijvers. Als spoedeisend belang bij haar vorderingen voert Vivisol aan dat definitieve gunning van de opdracht alleen door een kort geding kan worden voorkomen.
3.3. Menzis N.V., AnderZorg en Azivo voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen ligt voldoende besloten in de stellingen van Vivisol. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet betwist.
4.2. Menzis heeft allereerst aangevoerd dat Vivisol niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Menzis N.V. omdat niet zij, maar Menzis Zorgverzekeraar N.V. de partij is die betrokken is bij de onderhavige offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure. Vivisol erkent dat zij een vergissing heeft gemaakt door niet Menzis Zorgverzekeraar N.V., maar Menzis N.V. te dagvaarden, maar zij is van mening dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
4.3. Gelet op het feit dat niet Menzis N.V., maar Menzis Zorgverzekeraar N.V. is betrokken bij de Offerteaanvraag en bij de daarop volgende gunningsprocedure, kan er voor Menzis N.V. in redelijkheid geen misverstand over bestaan dat in dit geval sprake is van een vergissing, en dat met de partijaanduiding in de dagvaarding ‘Menzis N.V.’ bedoeld is ‘Menzis Zorgverzekeraar N.V.’. Van belang daarbij is dat Menzis N.V. is gevestigd op hetzelfde adres als Menzis Zorgverzekeraar N.V. en voorts dat Menzis N.V. – die in de procedure is verschenen en ook inhoudelijk, zij het subsidiair, verweer heeft gevoerd – door een rectificatie niet is benadeeld of in haar verdediging is geschaad, althans daarover heeft Menzis N.V. niets aangevoerd (vgl. HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 14 december 2007, NJ 2008, 10). Het niet-ontvankelijksheidsverweer faalt derhalve, en de voorzieningenrechter rectificeert de onjuiste partijaanduiding ‘Menzis N.V.’ aldus, dat waar in het navolgende wordt gesproken van ‘Menzis’ moet worden gelezen: ‘Menzis Zorgverzekeraar NV’.
4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of op de onderhavige offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, te weten het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, nu Vivisol de schending daarvan ten grondslag legt aan haar vorderingen en Menzis daartegen als verweer aanvoert dat de door haar geïnitieerde offerteronde met betrekking tot CPAP-apparatuur niet als een aanbestedingsprocedure heeft te gelden. De voorzieningenrechter oordeelt daarover het navolgende.
4.5. Weliswaar staat in de offerteaanvraag vermeld ‘Deze procedure is geen aanbesteding in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten’
(art. 1.2 offerteaanvraag), maar dat sluit niet uit dat de onderhavige offerteaanvraag met gunningsprocedure kan worden beschouwd als een vrijwillige zelf gereguleerde aanbestedingsprocedure van Menzis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan sprake omdat de offerteronde is ingericht als aanbestedingsprocedure. Zo is de opdracht in concurrentie uitgegeven, inschrijvers moeten om kans te maken op gunning immers een prijs bieden. Daarbij mogen de inschrijvers slechts één offerte indienen voor de drie labels van Menzis die betrokken zijn bij de offerteaanvraag, waarbij in de geoffreerde bedragen geen onderscheid gemaakt mag worden tussen de betrokken labels (art. 1.3 offerteaanvraag), zal AnderZorg maar met één inschrijver een overeenkomst sluiten
(art. 2.6 offerteaanvraag) en is ten aanzien van AnderZorg voorts als gunningscriterium genoemd, de economisch meest voordelige aanbieding/inschrijving (art. 2.6 en 2.6.1 offerteaanvraag). Dat de offerteaanvraag is opgezet als een aanbestedingsprocedure blijkt ook uit het gebruik dat wordt gemaakt van geschiktheideisen, dat wil zeggen eisen die zien op de inschrijver zelf en van gunningeisen, die betrekking hebben op de te gunnen opdracht, in dit geval de levering van CPAP-apparatuur met bijbehorende dienstverlening
(hoofdstuk 3 respectievelijk 4 offerteaanvraag en de bijlagen 2 en 3), waarbij ook gerefereerd wordt aan aanbestedingsprocedures (bijlage 2, onder F sub 9). Verder maken twee nota’s van inlichtingen deel uit van de offerteaanvraag, hetgeen gebruikelijk is in een aanbestedingsprocedure en is een in het aanbestedingsrecht voorkomende wachttermijn
van 15 dagen opgenomen in de offerteaanvraag, in dit geval als een bedongen vervaltermijn, waarbinnen de opdracht nog niet definitief gegund wordt om afgewezen inschrijvers de mogelijkheid te bieden rechtsmaatregelen te treffen tegen de voorgenomen gunning vóórdat de overeenkomst tot stand komt (art. 2.6.2 offerteaanvraag).
4.6. Op grond hiervan kan bij Vivisol dan ook in zodanig vergaande mate de indruk zijn gewekt dat zij van doen heeft met een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure, dat Menzis de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van objectiviteit en transparantie in acht heeft te nemen in de precontractuele fase van de procedure die zij heeft ingericht voor het sluiten van overeenkomsten met leveranciers voor de levering van CPAP-apparatuur c.a en bijbehorende dienstverlening. Dat geldt te meer omdat Menzis bij e-mail van 17 juni 2011 aan Vivisol heeft geschreven dat, hoewel er geen sprake is van een officiële aanbesteding, het wel haar intentie is om volgens een objectieve, non discriminatoire wijze zorg (CPAP) in te kopen en voorts dat deze wijze van inkoop betekent dat zij zich (vanzelfsprekend) zal houden aan de beoordeling en gunning zoals beschreven in het offertedocument.
4.7. Het verweer van Menzis dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht hier geen rol spelen wordt dan ook verworpen. Dat heeft ook te gelden voor het verweer van Menzis dat Vivisol te laat is met haar klachten. Menzis heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat Vivisol het recht heeft verwerkt om in dit kort geding alsnog aan de orde te stellen dat de voorwaarden en modaliteiten in de offertevraag en de daarop volgende gunningsprocedure volgens haar onduidelijkheden bevatten. Het enkele feit dat de klachten in een eerder stadium kenbaar hadden kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om thans rechtsverwerking aan te kunnen nemen.
4.8. De vraag is daarom of, zoals Vivisol stelt, de onderhavige offerteaanvraag en gunningsprocedure strijdig is met de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijkheid en transparantie. Voor de betekenis van die beginselen knoopt de voorzieningenrechter aan bij hetgeen de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.). In dat arrest staat onder meer:
‘Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.’.
4.9. Weliswaar wordt in het arrest van 11 november 2005 verwezen naar een uitspraak van het HvJEG (Succhi di Frutta-arrest) over de betekenis van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie, maar niet valt in te zien waarom in de onderhavige zaak aan het gelijkheids- en transparantie-beginsel een andere betekenis zou toekomen. Concrete argumenten daarvoor zijn door Menzis niet gegeven. Ook in de onderhavige zaak noopt het transparantiebeginsel er dus toe dat gunningscriteria in de eerste plaats objectief zijn omdat het transparantiebeginsel beoogt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en moeten – in de tweede plaats – de gunningscriteria zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij de gunningscriteria bovendien op dezelfde manier interpreteren. Aan de hand van dit toetsingskader zal de zaak verder worden beoordeeld.
4.10. Voor haar stelling dat er sprake is van schending van het transparantiebeginsel, voert Vivisol onder meer aan dat niet duidelijk is hoe de inschrijvingen worden beoordeeld. De voorzieningenrechter volgt Vivisol daarin. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.11. Tot de offerteaanvraag behoren onder andere de genoemde bijlagen 2 en 3.
Bijlage 2 heeft betrekking op de inschrijver zelf, om te bepalen of hij geschikt is voor de opdracht, aan de hand van in te vullen bedrijfsgegevens, de aantallen geleverde CPAP-apparatuur in de jaren 2008 tot en met 2010, op te geven referenties en verklaringen die onder andere inhouden dat de inschrijver niet failliet is, dat hij de sociale lasten voldoet en dat hij geen ernstige fouten heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn beroep. Bijlage 2 vraag verder om bescheiden mee te sturen met de inschrijving, zoals een accountantsverklaring en kopiepolissen van de bedrijfsaansprakelijkheid- en inboedelverzekering.
4.12. Volgens Menzis gaat het hier om allemaal minimumeisen en is in dat verband sprake van een knock-out systeem, in die zin, dat wanneer een inschrijver niet aan alle genoemde eisen in bijlage 2 voldoet en hij niet alle gevraagde bescheiden met de inschrijving meestuurt (voor zover van toepassing, zoals de concernverklaring),
de inschrijver niet in aanmerking komt voor gunning, dat wil zeggen voor het sluiten van een overeenkomst voor de levering van CPAP-apparatuur met bijbehorende dienstverlening.
4.13. Dat volgt echter niet zonder meer uit de offerteaanvraag. Weliswaar staat in
art. 2.6 offerteaanvraag vermeld dat de inschrijvers aan alle gestelde eisen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor het sluiten van een overeenkomst en volgt dat ook uit het bepaalde in art. 3.1 offerteaanvraag, maar in art. 3.2 offerteaanvraag staat vermeld dat het niet kunnen voldoen aan de eisen of het niet meezenden van gevraagde bescheiden kan leiden tot uitsluiting. Daarin kan gelezen worden dat een inschrijver die niet voldoet aan alle
eisen in bijlage 2 toch voor gunning in aanmerking komt en uit art. 2.5 offerteaanvraag kan worden opgemaakt dat offertes die niet onder andere bestaan uit bijlage 2 ongeldig kunnen worden verklaard. Dat impliceert dat Menzis mag besluiten om die inschrijvingen toch te accepteren. Welke criteria daarbij worden gehanteerd wordt niet vermeld in de offerte-aanvraag en bijbehorende stukken. Het is daarom onduidelijk of ook die inschrijvingen moeten voldoen aan alle eisen die gesteld worden in bijlage 2. Die subjectieve beoordelingsvrijheid van Menzis kan tevens gelezen worden in art. 2.6.1 offerteaanvraag waar vermeld is dat indien de inschrijver, naar het oordeel van Menzis, niet voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot bedrijfsgegevens en geschiktheideisen, hij dan niet voor gunning in aanmerking komt. Als de inschrijvers aan alle in bijlage 2 gestelde eisen moeten voldoen en aan niets minder zoals het verweer van Menzis inhoudt, dan is het gedeelte ‘naar het oordeel van Menzis’ immers overbodig in art. 2.6.1 offerteaanvraag. Ook het hiervoor weergegeven bepaalde onderaan de checklist (bijlage 4) biedt Menzis de mogelijkheid om de opdracht te gunnen aan een inschrijver die niet aan alle gestelde eisen voldoet, zonder dat is aangegeven welke criteria daarbij gehanteerd worden. Het recht om een onvolledige inschrijving uit te sluiten, hoeft immers niet uitgeoefend te worden. Op grond van dit alles is het voor inschrijvers dus niet zonder meer duidelijk hoe hun geschiktheid voor de opdracht wordt getoetst.
4.14. Ten aanzien van de eisen betreffende ‘het product, dienstverlening, service en prijs’, dus de opdracht, zijn de toetsingscriteria evenmin helder. In hoofdstuk 4 offerteaanvraag staat dat de eisen die genoemd worden in bijlage 3 minimumeisen zijn. Maar er staat ook dat het niet kunnen aantonen van het voldoen aan die eisen tot uitsluiting kan leiden. Dat laatste is ook vermeld in bijlage 3 boven de lijst met vragen die betrekking hebben op de eisen die Menzis ten aanzien van de opdracht stelt. Zoals hiervoor is overwogen, kan daarin gelezen worden dat een inschrijver die niet voldoet aan alle eisen, in dit geval die welke genoemd worden in bijlage 3, toch voor gunning in aanmerking komt en heeft voor bijlage 3 hetzelfde te gelden als hetgeen hiervoor over art. 2.5 offerteaanvraag en de checklist (bijlage 4) is overwogen. In verband daarmee is verder onduidelijk of Menzis bij de beoordeling van een inschrijving die niet aan alle eisen voldoet, aan bepaalde met ‘ja’ of ‘nee’ te beantwoorden vragen in bijlage 3 meer gewicht toekent dan aan andere en welke wegingsfactoren Menzis daarbij hanteert. Evenmin is duidelijk hoe Menzis omgaat met het niet gebruiken van de bijlage door een inschrijver. Wat in dat kader met betrekking tot bijlage 2 is overwogen geldt tevens voor bijlage 3. Bij dit alles komt dat de offerteaanvraag en bijbehorende stukken geen invulling geven aan het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ aan de hand van welk criterium blijkens art. 2.6.1 offerteaanvraag bepaald wordt met welke inschrijver AnderZorg een overeenkomst sluit. Dit terwijl in
art. 2.6 offerteaanvraag vermeld staat dat AnderZorg een overeenkomst zal sluiten met één inschrijver die aan alle eisen voldoet en de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Dat geeft Menzis de vrijheid om met betrekking tot AnderZorg ook andere (kwaliteits)aspecten in de beoordeling te betrekken dan de genoemde eisen in bijlage 3, maar nergens in de offerteaanvraag en bijbehorende stukken staat vermeld welke dat zijn en hoe die meewegen in de beoordeling.
4.15. Ook met betrekking tot de prijs, als gunningscriterium, zijn de offerteaanvraag en bijbehorende documenten niet duidelijk. In art. 4.10 offerteaanvraag staat vermeld dat inschrijvers twee tarieven moeten offreren, één tarief voor de levering van de CPAP-apparatuur en een maandtarief voor dienstverlening met betrekking tot de apparatuur en dat als die bedragen, berekend over een periode van 5 jaar, hoger zijn dan het bedrag dat Menzis als kosten heeft gedeponeerd bij de notaris, de desbetreffende inschrijver dan niet voor gunning in aanmerking komt. Evenwel wordt in art. 4.10 offerteaanvraag voor de wijze van beoordeling verwezen naar art. 2.6.1 offerteaanvraag. In art. 2.6.1 offerteaanvraag is ook ten aanzien van de prijs bepaald dat indien de inschrijver, naar het oordeel van Menzis, niet voldoet aan de gestelde eisen, de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt.
Zoals overwogen, wordt door de zinsnede ‘naar het oordeel van Menzis’ onduidelijk of ook inschrijvers die niet aan de eisen voldoen, in dit geval een hoger bedrag offreren dan het bij de notaris gedeponeerde bedrag, toch voor gunning in aanmerking kunnen komen.
De zinsnede ‘naar het oordeel van Menzis’ impliceert, als gezegd, immers het bestaan van een beoordelingsvrijheid van Menzis.
4.16. Uit al het vorenstaande volgt dat door Menzis opgezette aanbestedingsprocedure voor de inkoop van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening wat betreft de beoordelingsmaatstaven in strijd is met de hiervoor onder rov. 4.9 weergegeven inhoud en strekking van het van toepassing zijnde transparantiebeginsel.
Nu de primaire vorderingen reeds op die grond toewijsbaar zijn, met dien verstande dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om dwangsommen op te leggen omdat Menzis ter zitting heeft verklaard dat zij het in deze zaak te wijzen vonnis zal naleven, behoeven de overige grondslagen en stellingen van Vivisol geen verdere bespreking.
4.17. Menzis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vivisol worden begroot op:
- dagvaarding € 79,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.463,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Menzis de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden,
5.2. beveelt Menzis over te gaan tot heraanbesteding, indien zij nog steeds tot opdrachtgeving wenst over te gaan,
5.3. veroordeelt Menzis in de proceskosten, aan de zijde van Vivisol tot op heden begroot op € 1.463,31,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 8 september 2011.