Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225111 / KG ZA 12-27
Vonnis in kort geding van 20 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUREST SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mrs. A.W. Brantjes en Q.C. des Tombe te Amsterdam,
tegen
1. gesellschaft mit beschränkter haftung
NIJMEGEN IV GMBH,
als onderdeel van SEB gevestigd te Frankfurt am Mein (Duitsland),
gedaagde,
advocaten mrs. L.C. van der Marel en R.G. Pop te Amsterdam,
2. de commanditaire vennootschap
FIFTYTWODEGREES C.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. drs. G.C.M. Schipper te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Eurest, SEB (gedaagde sub 1.) en FTD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Eurest
- de pleitnota van SEB
- de pleitnota van FTD.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Nijmegen IV is een besloten vennootschap opgericht naar Duits recht die wordt bestuurd door de heren U. [betrokkene 1], A. [betrokkene 2] en T. [betrokkene 3]. SEB Investment GmbH, een beleggingsfonds, is enig aandeelhouder van Nijmegen IV. Nijmegen IV zal hierna met SEB worden aangeduid.
2.2. Eurest maakt onderdeel uit van de Compass Group en verzorgt facilitaire diensten (van schoonmaak tot catering).
2.3. FTD was eigenaar van het perceel met daarop het FiftyTwoDegrees-kantoorgebouw (hierna: het kantoorgebouw), gelegen te Nijmegen.
2.4. Op 18 december 2006 hebben FTD en Eurest een afsprakenkader getekend, waarbij afspraken zijn gemaakt over het sluiten van huur- en facilitaire overeenkomsten met betrekking tot het kantoorgebouw. Deze afspraken omvatten onder meer de huur van het “free flow restaurant”, de vergaderlaag, het à la carte restaurant en de inrichtingskosten van die ruimten, alsmede afspraken over de facilitaire dienstverlening en de beschikbaarheidsvergoeding die FTD aan Eurest zou betalen om de huur- en inrichtingskosten van het restaurant te dekken. Vanwege de samenhang tussen alle overeenkomsten was sprake van een “one-package-deal”. Tegelijkertijd met het afsprakenkader is de huurovereenkomst voor het free flow restaurant en de vergaderlaag getekend. De facilitaire dienstenovereenkomst is later, op 21 april 2008, getekend, omdat het gebouw eerder nog niet in gebruik was.
2.5. De onder 2.4. genoemde afspraken zijn gemaakt onder voorbehoud van goedkeuring door SEB, nu op 22 december 2006 SEB van de beherend vennoot van FTD het perceel met daarop het kantoorgebouw gekocht en geleverd heeft gekregen. SEB is in de rechten en verplichtingen van FTD getreden voor wat betreft de huurovereenkomsten voor het free flow restaurant en voor 40% van de vergaderlaag.
2.6. Het asset management van het kantoorgebouw wordt gevoerd door de heer J. [betrokkene 4], werkzaam bij SEB. Het property management is in handen van Savills Nederland B.V..
2.7. Op grond van het afsprakenkader diende Eurest het free flow restaurant en de vergaderlaag in te richten conform het ontwerp van de architect. Omdat Eurest niet over de financiële middelen beschikte daarvoor heeft FTD de inrichting/keuken door middel van een leaseconstructie gefinancierd, waarbij FTD eigenaar zou blijven van de inrichting/keuken. Het totale leasebedrag van € 1.200.000,- diende Eurest in tien jaarlijkse termijn van
€ 200.000,- terug te betalen aan FTD.
2.8. SEB heeft bij brief van 29 maart 2011 de facilitaire dienstenovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2011, waarna Eurest bij brief van 20 juni 2011 de huurovereenkomst voor het free flow restaurant en het à la carte restaurant en de huurovereenkomst voor de vergaderlaag heeft opgezegd tegen 21 december 2011.
2.9. Partijen hebben vervolgens diverse malen overlegd over een beëindigingsovereenkomst voor wat betreft alle overeenkomsten. Bij deze onderhandelingen waren onder meer betrokken:
a) namens SEB: J. [betrokkene 4], asset manager bij SEB en mevrouw M. [betrokkene 5], werkzaam bij Savills,
b) namens FTD: de heer W. [betrokkene 6] en de heer P. [betrokkene 7], respectievelijk directeur en financieel directeur van Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten, en
c) namens Eurest: de heer B. [betrokkene 8] en de heer [betrokkene 9], respectievelijk directeur en manager van Eurest.
2.10. Partijen hebben ten behoeve van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst de inrichting van het restaurant (de keuken) en de vergaderruimte laten taxeren. De inrichting is in totaal gewaardeerd op € 641.215,- (€ 550.775,- voor het free flow restaurant en € 90.440,- voor de vergaderruimtes).
2.11. Bij e-mailbericht van 23 november 2011 gericht aan [betrokkene 5], [betrokkene 4], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 9] heeft [betrokkene 8] onder meer het volgende bericht:
First of all, as said in the meeting, my expectation was that the taxation would be the basis for a settlement and that the problem to bridge would be the gap between the taxation value and the book value (why otherwise do a taxation?). I was unpleasantly surprised to find that this was not the case and that SEB is not prepared to pay the value, but a much lower price, making the problem bigger rather than smaller. Having said this, I would take the proposal up with our board.
Just for avoidance of doubt, the complete proposed solution at the table is the following:
- SEB will pay 380.000,- through a new caterer (as lease-incentive) to FTD CV
- ES pays 130.607,50 (half of 261.215,-) to FTD CV to cover for the gap between the price paid by SEB and the actual value
- ES pays 53.785,- to FTD CV to cover for the gap between the book-value per 22-12 (= 695.000,-) and the actual value (= 641.215,-)
- FTD CV writes off the remaining 130.607,50 (half of 261.215,-)
- FTD CV will accept the termination of the sublease of the a-la-carte restaurant per October 1st 2011 by ES
- SEB will accept the termination of lease of the meeting centre per December 21st 2011 by ES
- SEB guarantees that either ES or by another contract catering company will be contracted to continue operations of the free flow restaurant from December 22nd onward (in line with the obligations form SEB to the tenants), such that SEB can fulfil it’s payment of the 380K through this contract caterer and such that a proper handover of personnel can be arranged to this caterer (if not ES) according to normal Collective Labour Agreement rules that apply in these cases in NL.
All our obligations from the original agreements (Afsprakenkader, (sub)lease-agreements and Facility Management Services agreement) will thereby be settled.
The proposal is currently under evaluation with the board, and I will come back with the outcome a.s.a.p.
Also for avoidance of doubt: Until approval of all parties, there is no agreement or contract, nor shall proposals be of any use to create a legally binding relationship.
2.12. [betrokkene 8] heeft bij e-mailbericht van 28 november 2011 [betrokkene 5], [betrokkene 4], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 10] (manager juridische zaken bij Eurest) onder meer bericht:
The proposal has been discussed within our board as well as with UK. Internal and external advise has been sought on this matter as well. Based on this, we can not just agree to the settlement as proposed by SEB.
I ask for a last meeting on very short term to share our position with you and come to the final settlement and conditions. [betrokkene 10] (our internal legal advisor) will join that session.
2.13. Bij e-mailbericht van 30 november 2011 heeft [betrokkene 8] [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 10] onder meer bericht:
I proposed another meeting to find a soluti[een der betrokkenen] explained me by phone that it’s not possible for him to come to NL before the 22nd, so the only option left is a conference call and this mail in advance.
Based on the scan, our board only saw a need to pay for the difference between the book-value and actual value (55K), as that relates to our use in the past years. I foresaw that this would not lead to a solution without legal actions, so I’ve asked and gotten a wider mandate, though not 185K.
Compass/Eurest wants to settle for 115K under otherwise the same terms as mentioned in my earlier mail.
Speak to you in the call tomorrow.
2.14. Op 1 december 2011 hebben [betrokkene 7], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 4] en de advocaat van SEB (mr. Van der Marel) telefonisch (conference call) met elkaar gesproken.
2.15. Bij e-mailbericht van 1 december 2011 (16:15 uur) heeft [betrokkene 4] [betrokkene 8] en [betrokkene 6] bericht:
We need your feedback as soon as possible. The last and final offer of SEB as mentioned in the conference call today: Taking over 400K EUR for installations of FFR and Meeting rooms that have been in use by Eurest (as mentioned a couple of times). Rest needs tot be settled between FTD and Eurest. This offer shell only be valid till tomorrow. Please confirm!
Remark:
SEB cannot give any guaranties or take over any obligations out of the cancelation of Eurest in regards of the taking over any obligations that Eurest may have towards his employees. BUT: We are doing our very best to install a new provider and still are convinced that this is possible- but therefore we need to settle this termination – handover – cost story.
Dit bericht is tevens gestuurd naar onder meer de advocaat van SEB, [betrokkene 5], [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
2.16. [betrokkene 6] heeft [betrokkene 4] en [betrokkene 8] bij e-mailbericht van 1 december 2011 (16:47 uur) medegedeeld:
We agree with your undermentioned proposal.
Dit bericht is tevens gestuurd naar onder meer de advocaat van SEB, [betrokkene 5], [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
2.17. Bij e-mailbericht van 2 december 2011 (11:28 uur) heeft [betrokkene 8] [betrokkene 6] en [betrokkene 4] onder meer bericht:
Hereby I confirm that we agree with the final solution, where SEB will pick up 20K of the gap between the 185K and 115K and the remaining 50K will be split between FTD and ES.
To summarize, this leads to the following:
- SEB will pay 400.000,- through a new caterer (as lease-incentive) to FTD CV for the interior
- ES pays 140.000,- (=115K+half of 50K) to FTD CV directly
- FTD CV writes off the remaining value
- FTD CV accepts the termination of the sublease of the a-la-carte restaurant per October 1st 2011 by ES
- SEB accepts the termination of lease of the meeting centre per December 21st 2011 by ES
- SEB guarantees that either ES or by another contract catering company will be contracted to continue operations of the free flow restaurant for December 22nd onward (in line with the obligations from SEB to the tenants), such that SEB can fulfil it’s payment of the 400K through this contract caterer and such that a proper handover of personnel can be arranged to this caterer (if not ES) according to normal Collective Labour Agreement rules that apply in these cases in NL.
All obligations from the original agreements (Afsprakenkader, (sub) lease-agreements and Facility Management Services agreement) will thereby be settled.
On the personnel-item mentioned[een der betrokkenen] in his mail below:
It is understood that SEB will not take over the personnel. What we ask for is indeed a commitment from SEB to facilitate a smooth continuation of the operations by either ES or another caterer, such that the personnel keep their normal rights for transfer/job protection and the CLA.
(…)
I think this should be it, and we can create the binding agreement basis on this outcome.
Dit bericht is tevens gestuurd naar onder meer de advocaat van SEB, [betrokkene 5], [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
2.18. [betrokkene 5] heeft bij e-mailbericht van 2 december 2011 (15:00 uur) [betrokkene 7], [betrokkene 4] en [betrokkene 8] onder meer medegedeeld:
To be clear and for the avoidance of doubt we inform you on behalf of SEB on the following:
- The valuation of the fit out of the Free Flow Restaurant and Meeting Rooms are € 550,775 and
€ 90,440 together € 641,215.
- From this amount SEB will pay the restaurant provider € 400,000 incentive and the restaurant provider will pay € 400k to FTD.
- The remaining € 241,215 will be paid by Eurest (€ 86,215) and FTD (€ 155,000).
- Eurest pays to FTD the gap of their loan of € 53,785 which make the payment of Eurest a total of
€ 140,000.
If a new restaurant provider will be installed we can inform them that Eurest asked for a takeover of the personal. We cannot guarantee that any takeover will take place. Eurest cancelled a lease agreement and therefore this is not a situation of taking over an existing contract.
Dit bericht is tevens gestuurd naar onder meer de advocaat van SEB, [betrokkene 6], [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
2.19. Bij e-mailbericht van 5 december 2011 (14:17 uur) heeft [betrokkene 7] [betrokkene 8] en [betrokkene 6] bericht:
Met betrekking tot onderstaande en daaruit volgende acties graag bevestiging om tot afronding te komen:
De kapitaallasten van zowel FFR als vergaderlaag zullen door ES betaald worden t/m 21 december 2011 en zullen uiterlijk op 21 december 2011 zijn bijgeschreven op de rekening van FTD.
De huur en servicekosten van het a-la-carte restaurant zullen door ES betaald worden t/m 30 september 2011 en zullen uiterlijk op 21 december 2011 zijn bijgeschreven op de rekening van FTD.
ES zal zorg dragen dat de afspraak over de betaling van 140.000,- (zie onder) uiterlijk op 21 december is bijgeschreven op de rekening van FTD.
(…)
Na bevestiging zullen wij een brief maken waarin alle afspraken zijn vastgelegd en ondertekend kan worden.
Dit bericht is tevens gestuurd naar onder meer [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
2.20. [betrokkene 8] heeft [betrokkene 7] en [betrokkene 6] bij e-mailbericht van 5 december 2011 onder meer het volgende bericht:
3) 140K: Sturen jullie hiervoor nog wel even een factuur? Ik zal zorgen dat deze snel verwerkt en betaalbaar gesteld wordt.
Dit bericht is tevens gestuurd naar onder meer [betrokkene 9] en [betrokkene 10].
2.21. FTD heeft op 6 december 2011 Eurest een factuur gestuurd ten bedrage van
€ 140.000,- (exclusief BTW) met als omschrijving “Overeengekomen eindafrekening m.b.t. FFR en Vergaderlaag +1”. Eurest heeft dit bedrag aan FTD betaald.
2.22. Bij e-mailbericht van 9 december 2011 heeft [betrokkene 5] [betrokkene 9] bericht dat SEB heeft gekozen voor een andere cateraar. Telefonisch is toegelicht dat de andere cateraar Vercobe B.V. betreft.
2.23. [betrokkene 4] heeft [betrokkene 7] en [betrokkene 6] bij e-mailbericht van 9 december 2011 (13:20 uur) onder meer bericht:
Our legal advisors are working on a draft of a settlement agreement to solve the situation with Eurest as well with the delivery of the floors and the pending payments for the installations of the FFR and meeting rooms. We hope that we can provide you with the drafts by the beginning of next week.
Dit bericht is ook gestuurd naar onder meer [betrokkene 5] en de advocaat van SEB.
2.24. Bij e-mailbericht van 14 december 2011 heeft [betrokkene 7] [betrokkene 4] gevraagd:
I know you are very busy but can you inform us about the progress on the subject because we are getting close tot the 22nd of december 2011.
Dit bericht is ook gestuurd naar [betrokkene 6] en [betrokkene 5].
2.25. Op 15 december 2011 heeft [betrokkene 5] [betrokkene 8] telefonisch medegedeeld dat SEB niet in zee zal gaan met Vercobe B.V..
2.26. Bij brief van 16 december 2011 heeft [betrokkene 5] Eurest onder meer het volgende bericht:
On behalf of SEB and further to Eurest’s notice of premature termination dated 21 June 2011 pertaining to the lease of the free flow restaurant and the meeting rooms I inform you as follows.
As you are aware SEB did not accept the premature termination of the lease as regards the meeting rooms. However, SEB was prepared to accept the termination on the condition that it would find a new lessee for the restaurant and the meeting rooms. Unfortunately SEB has not been able to conclude an agreement with the envisaged new lessee. As a consequence all existing agreements will remain in place. SEB hopes to find a new lessee as soon as possible. We will resume the discussion about the termation of the lease for the meeting room once SEB has found a new lessee.
2.27. Namens Eurest heeft [betrokkene 10] [betrokkene 5] bij brief van 19 december 2011 onder meer bericht:
Tussen partijen is op 1 december 2011 overeenstemming bereikt over de voorwaarden en de wijze waarop de afwikkeling in deze kwestie plaatsvindt, welke overeenstemming op 2 december 2011 door alle betrokken partijen is bevestigd. (…)
Bij de overeengekomen afwikkeling is geen sprake van een voorbehoud van SEB (Nijmegen IV GMBH) als door u verwoord in uw brief van 16 december 2011. U geeft daarbij tevens aan dat SEB (nog) geen partij heeft gevonden die de exploitatie van het restaurant en de vergaderruimte wenst te gaan uitvoeren. Voor zover van belang, merk ik op dat op vrijdag 9 december telefonisch aan Eurest Services B.V. anders is aangegeven, namelijk dat gekozen was voor een andere partij dan Eurest Services B.V., te weten Vercobe.
(…)
Eurest Services B.V. zal op basis van de overeengekomen afspraken afwikkelen, waarna alle verplichtingen van de onderliggende overeenkomsten zijn afgewikkeld.
2.28. Bij e-mailbericht van 20 december 2011 heeft [betrokkene 7] [betrokkene 5] onder meer medegedeeld:
Savills heeft, namens SEB, dd 16 december 2011 ons een schrijven doen toekomen met de mededeling dat SEB akkoord gaat met de opzegging van de huurovereenkomst met Eurest.
Verder geeft Savills aan dat SEB vervolgens in discussie is gegaan over de overname van de keuken en dat dit pas geëffectueerd wordt zodra SEB een nieuwe huurder/exploitant gevonden heeft. Ons inziens is dat niet afgesproken.
Op 1 respectievelijk 2 december zijn er afspraken gemaakt tussen de drie partijen (zie de mail van [een der betrokkenen] op 1 december 16:15u, mail van [een der betrokkenen] dd 1 december 2011 16:47 u en de mail van [een der betrokkenen] op 2 december 2011 11:28 u). Deze afspraken blijven ons inziens van kracht.
Wij zijn nog steeds bereid om deze afspraken na te komen. Hierbij geven wij wel aan dat de gemaakte afspraken voor 31 januari 2012 moeten zijn vastgelegd en rechtsgeldig ondertekend zijn door de drie partijen. Dit omdat de berekeningen zijn uitgegaan van betalingen op 21 december 2011.
Dit bericht is ook gestuurd naar [betrokkene 8], [betrokkene 10] en [betrokkene 6].
2.29. [betrokkene 10] heeft bij e-mailbericht 21 december 2011 (09:53 uur) aan [betrokkene 7], [betrokkene 5] en [betrokkene 4] het volgende medegedeeld:
Ik beschik niet over de inhoud van de brief van Savills namens SEB aan FTD, maar ga ervan uit dat daarin – anders dan verwoord in regel 1 en 2 van onderstaande e-mail, waar het woordje NIET lijkt te zijn weggevallen – door Savills/SEB aan FTD gesteld wordt dat SEB niet akkoord is met de opzegging van de huurovereenkomst door Eurest Services. Op 1 december 2011 is SEB reeds akkoord gegaan met de opzegging van de huurovereenkomst met ingang van 22 december 2011, met als gevolg dat voorgaande onjuist is c.q. geen hout snijdt en niet tot gevolg heeft c.q. kan hebben dat Eurest Services nog huurverplichtingen heeft nà 21 december 2011.
Los daarvan geldt het navolgende.
De afspraken zoals die zijn gemaakt zijn zonder voorbehoud en rechtsgeldig. Er is volledige overeenstemming tussen partijen. (…)
Kortom, partijen dienen uitvoering te geven aan de overeenstemming. (…)
Voor zover nodig, verzoek ik SEB vriendelijk, waar nodig sommeer ik SEB hierdoor tot nakoming van alle gemaakte afspraken, onder gelijktijdige aanzegging dat indien zij in gebreke blijft, Eurest Services SEB aansprakelijk stelt voor alle schade die Eurest Services ten gevolge van die niet-nakoming lijdt en zal lijden.
Dit bericht is ook gestuurd naar [betrokkene 8] en [betrokkene 6].
2.30. Bij brief van 21 december 2011 heeft de advocaat van SEB Eurest en FTD onder meer medegedeeld:
Nijmegen IV GmbH (SEB) has not entered into an agreement with Eurest for termination of the lease agreement for the meeting rooms nor with FTD for acquiring (any rights to) the kitchen.
2.31. [betrokkene 7] heeft bij e-mailbericht van 22 december 2011 [betrokkene 10], [betrokkene 5] en [betrokkene 4] onder meer bericht:
Zoals in onze mail aangegeven zijn wij bereid om de afspraken na te komen. Deze afspraken moeten dan wel door alle drie de partijen nagekomen worden. (…)
Indien SEB zich om welke reden dan ook niet meer aan haar afspraken wenst te houden, dan kunnen wij ons noodgedwongen ook niet aan onze afspraken houden. Dit omdat het een package-deal is geweest tussen de drie partijen.
Brief van Loyens & Loeff dd 21 december 2011 inzake het deel bestemd voor FTD:
In de brief geeft Loyens & Loeff (namens haar cliënt) aan dat SEB een voorbehoud heeft gemaakt. Dit bestrijden wij ten zeerste. SEB heeft geen voorbehoud gemaakt. SEB heeft gegarandeerd dat zij per 22 december 2011 een nieuwe cateraar zouden hebben en FTD zou van SEB, via de cateraar, EUR 400.000,- ontvangen. Indien SEB dit voorbehoud reeds eerder gemaakt zou hebben, zouden onze berekeningen voor de package-deal ook anders zijn geweest cq zouden er meerdere scenario’s zijn voorgelegd.
Derhalve gaan wij er van uit dat SEB haar afspraken nakomt.
Dit bericht is ook naar [betrokkene 8] en [betrokkene 6] gestuurd.
2.32. De advocaat van Eurest heeft bij brief van 28 december 2011 Ballast Nedam en FTD ([betrokkene 6]) gesommeerd tot nakoming van de gemaakte afspraken.
2.33. SEB heeft de uitvoering van de cateringwerkzaamheden in het kantoorgebouw (opnieuw) aanbesteed en is op dit moment nog in onderhandeling met drie partijen. Zij verwacht dat uiterlijk 1 april 2012 duidelijk zal bestaan over een nieuwe cateraar.
2.34. Thans verzorgt Vercobe (tijdelijk en bij wijze van vriendendienst) de catering en de vergaderservice in het kantoorgebouw, waarbij zij gebruik maakt van acht personeelsleden van Eurest, die door Eurest worden betaald.
3. Het geschil
3.1. Eurest vordert dat de voorzieningenrechter
I. SEB veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom haar verplichtingen uit de overeenkomst die is gesloten op 1 december 2011 na te komen,
II. FTD veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom haar verplichtingen uit de overeenkomst van 1 december 2011 na te komen,
III. SEB veroordeelt tot betaling van de salarissen van de acht betrokken medewerkers van Eurest, totdat SEB een cateraar heeft gecontracteerd,
IV. die voorziening neemt als hij in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.2. Eurest legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat sprake is van volledige wilsovereenstemming tussen partijen, zodat op 1 december 2011 dan wel op 2 december 2011 een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, waaraan uitvoering dient te worden gegeven. Meer in het bijzonder vordert Eurest nakoming van de in het e-mailbericht van 2 december 2011 van [betrokkene 8] onder liggend streepje 4 t/m 6 opgesomde afspraken (kort gezegd inhoudende dat FTD de opzegging van de onderhuurovereenkomst van het a-la-carte restaurant per 1 oktober 2011 accepteert, dat SEB de opzegging van de huurovereenkomst van de vergaderruimte per 21 december 2011 accepteert en dat SEB garandeert dat of Eurest of een andere cateraar zal worden gecontracteerd om per 22 december 2011 de catering in het free flow restaurant te gaan verzorgen, zodat SEB
€ 400.000,- zal ontvangen van de cateraar en het personeel van Eurest (indien zij niet de catering zal blijven verzorgen) op grond van de bepalingen hieromtrent zoals vastgelegd in de CAO zal worden overgenomen door de nieuwe cateraar.).
3.3. SEB voert verweer en stelt zich op het standpunt dat geen tripartiete overeenkomst tot stand is gekomen, nu er geen aanvaarding is geweest die met het aanbod inhoudelijk overeenstemt. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de garantie, welk punt ook expliciet is uitgezonderd van het aanbod zoals vervat in het e-mailbericht van 1 december 2011 van [betrokkene 4]. Dit wordt ook nog eens bevestigd in het e-mailbericht van [betrokkene 5] (Savills) van 2 december 2011. Evenmin kunnen de verklaringen die Eurest en FTD hebben gericht aan SEB worden gekwalificeerd als een aanvaarding die slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod van SEB. Subsidiair stelt SEB zich op het standpunt dat [betrokkene 4] niet gerechtigd was om SEB te vertegenwoordigen en dat evenmin sprake was van een gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarnaast voert SEB nog aan dat partijen aanvankelijk waren overeengekomen dat zij zich uitsluitend gebonden zouden achten jegens elkaar na ondertekening van een schriftelijke tripartiete overeenkomst, welke ontbreekt. Tot slot stelt SEB dat als er al een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen tussen partijen, deze is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat er met de nieuwe cateraar een huurovereenkomst zou zijn gesloten voor het free flow restaurant, hetgeen tot op heden nog niet is geschied.
3.4. FTD voert eveneens verweer. Primair refereert FTD zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Als voorwaardelijk verweer voert FTD het volgende aan. Indien de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, stelt FTD zich op het standpunt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Anders gezegd als de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat FTD verplichtingen heeft die zij moet nakomen, stelt FTD zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van aanvaarding van een volledig en onvoorwaardelijk aanbod. Mocht er al zijn aanvaard, dan was sprake van een van het aanbod afwijkende aanvaarding, waardoor er nog steeds geen overeenkomst tot stand is gekomen. FTD is dan ook niet gehouden tot nakoming van enige verplichting. Voor zover nodig beroept FTD zich op de vernietiging van die eventuele verplichting(en), als daar geen baten tegenover zouden staan, zoals de ontvangst van het bedrag van € 400.000,-. Partijen zouden dan immers wederzijds hebben gedwaald met betrekking tot het tijdstip van betaling. Zolang geen sprake kan zijn van volledige tenuitvoerlegging van de package deal is FTD van mening dat partijen zich dienen te houden aan de afspraken die bestonden vóór 1 december 2011. Verder verzoekt FTD (voorwaardelijk) om de overeenkomst bij wijze van ordemaatregel te wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW Pro, in die zin dat (wel) een rechtsgeldig voorbehoud (dat er met een nieuwe cateraar een huurovereenkomst is gesloten) aan de zijde van SEB wordt geïntroduceerd.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
rechtsmacht
4.1. Vast staat dat FTD in Nederland (Nijmegen) gevestigd is, zodat de Nederlandse rechter (rechtbank Arnhem) ten aanzien van deze gedaagde rechtsmacht toekomt. Wat betreft de rechtsmacht ten aanzien van SEB, gevestigd te Duitsland, wordt overwogen dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om kennis te nemen van de vorderingen jegens SEB gebaseerd kan worden op artikel 6, aanhef en onder 1 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening), nu sprake is van een nauwe band tussen SEB en FTD en tussen de vorderingen in het algemeen, zoals artikel 6, aanhef en onder 1 EEX-Verordening vereist.
toepasselijk recht
4.2. Uit de door partijen ingenomen standpunten leidt de voorzieningenrechter af dat zij (stilzwijgend) hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
inhoudelijke beoordeling
4.3. Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven.
4.4. Kernvraag bij de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding is of het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan FTD de opzegging van de onderhuurovereenkomst van het a-la-carte restaurant per 1 oktober 2011 dient te accepteren,
SEB de opzegging van de huurovereenkomst van de vergaderruimte per 21 december 2011 dient te accepteren en op grond waarvan SEB Eurest of een andere cateraar dient te contracteren om per 22 december 2011 de catering in het free flow restaurant te gaan verzorgen, zodat SEB € 400.000,- zal ontvangen van die cateraar en het personeel van Eurest (indien zij de catering niet zal blijven verzorgen) op grond van de bepalingen hieromtrent zoals vastgelegd in de CAO zal worden overgenomen door de nieuwe cateraar.
4.5. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (vgl. HR 17 december 1976, NJ 1977, 241).
4.6. Eurest heeft aangevoerd dat het e-mailbericht van 23 november 2011 de basis heeft gevormd voor de tussen partijen gesloten overeenkomst. In dat bericht is volgens Eurest de volledige regeling tussen partijen vastgelegd, waarin werd uitgegaan van een bijdrage van de kant van SEB van € 380.000,- aan FTD voor de investeringen en een restant bedrag te betalen door Eurest aan FTD voor de afschrijving van de werkelijke waarde van de keuken van het restaurant. Op 28 november 2011 heeft [betrokkene 8] aangegeven dat hij geen toestemming had om te schikken voor een bedrag van € 184.000,-, waarna een conference call werd gepland op 1 december 2011. Eurest stelt dat tijdens die conference call door [betrokkene 7], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 4] en de advocaat van SEB is gesproken over een herverdeling van de bedragen en door Eurest is gevraagd of alle overige punten van het voorstel juist en akkoord waren. SEB/[betrokkene 4] heeft volgens Eurest toen aangegeven dat zij dat zij een bedrag van € 400.000,- wilde vergoeden, dat het restantbedrag voor rekening van FTD en Eurest zou komen en dat zij ook instemde met de overige in het e-mailbericht van 23 november 2011 neergelegde afspraken. Bij e-mailbericht van 1 december 2011 heeft [betrokkene 4] namens SEB deze afspraak vastgelegd en gevraagd om een bevestiging van partijen. FTD heeft bij e-mailbericht van 1 december 2011 deze afspraken bevestigd en op 2 december 2011 heeft Eurest dit ook gedaan, waarbij zij nogmaals alle afspraken heeft opgesomd. Volgens Eurest is op 1 december 2011, althans op 2 december 2011 dan ook een onvoorwaardelijke overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Overwogen wordt als volgt.
4.7. De advocaat van SEB heeft ter zitting verklaard dat tijdens de conference call op 1 december 2011 weliswaar kort is gerefereerd aan het e-mailbericht van 23 november 2011, maar dat door of namens SEB niet uitdrukkelijk is aangegeven dat zij instemde met de inhoud daarvan, temeer nu de advocaat van SEB dit bericht niet kende. Volgens [betrokkene 4] is tijdens het telefoongesprek gesproken over de hoogte van de koopsom en niet over het e-mailbericht van 23 november 2011 en is aan het einde van het gesprek door Eurest gevraagd om hetgeen was besproken op papier te zetten, hetgeen [betrokkene 4] ook heeft gedaan in zijn e-mailbericht van 1 december 2011. Gelet op deze verklaringen kan in dit kort geding slechts worden geconstateerd dat tijdens de conference call in ieder geval gesproken is over de hoogte van de koopsom. Of daarnaast overeenstemming is bereikt over de andere aspecten van de overeenkomst, kan in dit kort geding niet worden beoordeeld omdat beoordeling van die vraag bewijslevering vergt, waarvoor een kort geding zich niet leent.
4.8. Nadat de conference call had plaatsgevonden, heeft [betrokkene 4] een e-mailbericht gestuurd gedateerd 1 december 2011, waarin (kennelijk op advies van de advocaat van SEB) hij als ‘remark’ heeft vermeld dat SEB geen garantie kan geven of verplichtingen kan overnemen (als gevolg van de opzegging van Eurest) met betrekking tot het overnemen van verplichtingen die Eurest heeft ten opzichte van haar personeel, maar dat SEB haar uiterste best zou doen om een nieuwe cateraar aan te stellen. Vervolgens is een e-mailwisseling tussen partijen tot stand gekomen. FTD heeft bij e-mailbericht van 1 december 2011 (16:47 uur) aangegeven dat zij instemt met het voorstel, waarna [betrokkene 8] bij e-mailbericht van 2 december 2011 (11:28 uur) de gemaakte afspraken, waaronder de garantie van SEB nog eens op een rij heeft gezet. [betrokkene 5] heeft in reactie op dat e-mailbericht op diezelfde datum (15:00 uur) medegedeeld dat “If a new restaurant provider will be installed we can inform them that Eurest asked for a takeover of the personal. We cannot guarantee that any takeover will take place. Eurest cancelled a lease agreement and therefore this is not a situation of taking over an existing contract.”.
4.9. Uit zowel het e-mailbericht van [betrokkene 4] als dat van [betrokkene 5] blijkt dat SEB geen garantie wilde geven voor wat betreft het aanstellen van een nieuwe cateraar en het door die cateraar doen overnemen van personeel van Eurest. Eurest had tegen de achtergrond van die e-mailberichten dan ook behoren te begrijpen dat daaromtrent op 2 december 2011 (nog) geen overeenstemming tussen partijen was bereikt. In dat verband is nog van belang dat een bericht van de zijde van SEB dat zij instemt met hetgeen was opgenomen in het e-mailbericht van 2 december 2011 van [betrokkene 8] is uitgebleven, terwijl in dat bericht van 2 december 2011 (na de opsomming van de afspraken) aan het einde uitdrukkelijk is gevraagd om een toezegging/belofte van SEB om een probleemloze/vloeiende voortzetting van de exploitatie/het bedrijf door Eurest dan wel een andere cateraar te faciliteren, “such that the personnel keep their normal rights for transfer/job protection and the CLA.”.
4.10. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien leidt tot de conclusie dat partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt ten aanzien van het punt van het geven van een garantie dat er een nieuwe cateraar zou komen (en daarmee een nieuwe huurder voor het free flow restaurant), die het personeel van Eurest zou overnemen. Die garantie staat niet op zichzelf. Zoals uit de e-mailberichten van 23 november 2011 en 2 december 2011 van [betrokkene 8] volgt, is daaraan gekoppeld de betalingsverplichting van SEB aan FTD die plaats zou vinden via de nieuwe, per 22 december 2011 van start gaande, cateraar. Met het oordeel dat geen sprake is van overeenstemming over de garantie, komt ook aan die betalingsverplichting, althans het moment waarop FTD daarop jegens SEB aanspraak kan maken, het fundament te ontvallen. De voorzieningenrechter constateert dan ook dat de garantie zo’n wezenlijk onderdeel van de overeenkomst vormt, dat zonder overeenstemming daarover, niet kan worden gezegd dat tussen partijen op de overige onderdelen sprake is van een bindende overeenkomst, waarbij in het midden wordt gelaten of op alle overige onderdelen overeenstemming was bereikt. Onder die omstandigheden acht de voorzieningenrechter het thans onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat op 1 december 2011, dan wel op 2 december 2011 reeds sprake was van een volkomen gave overeenkomst. Dit betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Aan een beoordeling van de voorwaardelijke vorderingen van FTD (die ook overigens niet als reconventionele vorderingen zijn ingediend) komt de voorzieningenrechter gelet op deze afwijzing niet (meer) toe.
4.9. Eurest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SEB worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.391,00
De kosten aan de zijde van FTD worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Eurest in de proceskosten, aan de zijde van SEB tot op heden begroot op € 1.391,00 en aan de zijde van FTD tot op heden begroot op € 1.391,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.J.M. Vermulst op 20 februari 2012.